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許多企業(yè)把“末位淘汰制”作為單位內(nèi)部的一種管理制度，有些企業(yè)將此寫入與員工簽訂的勞動(dòng)合同中，并作為企業(yè)與員工解除勞動(dòng)合同的“約定”條文。末位淘汰制度是不是合法的解除合同的條件？

企業(yè)認(rèn)為其合法的依據(jù)是勞動(dòng)合同法第四十條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位在提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。

但上述第40條第2項(xiàng)規(guī)定的所謂“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。但用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動(dòng)者無(wú)法完成。勞動(dòng)者沒(méi)有具備從事某項(xiàng)工作的能力，不能完成某一崗位的工作任務(wù)，這時(shí)用人單位可以對(duì)其進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)，提高其職業(yè)技能，也可以把其調(diào)換到能夠勝任的工作崗位上，這是用人單位負(fù)有協(xié)助勞動(dòng)者適應(yīng)崗位的義務(wù)。如果單位盡了這些義務(wù)，勞動(dòng)者仍然不能勝任工作，說(shuō)明勞動(dòng)者不具備在該單位的職業(yè)能力，單位可以在提前三十日書面通知的前提下，解除與該勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。

需要注意的是用人單位不能隨意調(diào)動(dòng)勞動(dòng)者工作崗位或提高工作強(qiáng)度，借口勞動(dòng)者不能勝任工作而解除勞動(dòng)合同。

這就意味著用“末位淘汰制”進(jìn)行解雇并不合法，企業(yè)不能通過(guò)自己制定的績(jī)效考核制度，對(duì)績(jī)效考核成績(jī)最末位員工進(jìn)行隨意淘汰。

即使有些公司與員工有關(guān)于“末位淘汰制”的書面約定，但是這種約定是無(wú)效的。《勞動(dòng)合同法》第26條第1款第（二）規(guī)定：“下列勞動(dòng)合同無(wú)效或者部分無(wú)效：（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的。如上所說(shuō)，對(duì)于不能勝任工作的員工，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定應(yīng)對(duì)員工進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)崗，但是“末位淘汰制”卻直接繞過(guò)了這一程序，屬于《勞動(dòng)合同法》第26條所規(guī)定的”用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利”，所以此約定是無(wú)效的。

按照此規(guī)定，如果確實(shí)是“不能勝任工作的”，可以依法解除勞動(dòng)合同。但“末位淘汰制”的末位者，未必就是確實(shí)不能勝任工作的。操作中不宜將“考核末位”與“不能勝任”兩個(gè)概念劃等號(hào)，因?yàn)檫@二者雖有聯(lián)系但畢竟不是一碼事。比方說(shuō)，50個(gè)人參與考核，結(jié)果大家都超過(guò)了及格標(biāo)準(zhǔn)，這就表明即便是“末位”也是勝任工作的。所以，以“考核末位”來(lái)確定是否勝任工作，來(lái)確定淘汰者并解除勞動(dòng)合同，既不夠科學(xué)也不符合相關(guān)法律的精神。

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