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公司會(huì)議往往做出一些關(guān)系公司重大事項(xiàng)的決議，比如董事會(huì)、股東會(huì)決議內(nèi)容和效力在公司法律實(shí)務(wù)中十分重要，涉及股權(quán)等重大事宜。當(dāng)然這方面的爭(zhēng)議也很大，比如近期寶萬之爭(zhēng)，在董事會(huì)決議方面產(chǎn)生很多值得探討的問題。

一、關(guān)聯(lián)董事的認(rèn)定及回避問題

在召開董事會(huì)會(huì)議時(shí)，可能存在某些董事會(huì)成員與議決事項(xiàng)有某些利益上的聯(lián)系或沖突?！豆痉ā返谝话俣臈l規(guī)定，“上市公司董事與董事會(huì)決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。”這意味著關(guān)聯(lián)董事必須回避表決。但是《公司法》對(duì)于如何認(rèn)定關(guān)聯(lián)董事？關(guān)聯(lián)董事何時(shí)需要主動(dòng)披露關(guān)聯(lián)關(guān)系？還有當(dāng)關(guān)聯(lián)董事回避有誤時(shí)異議董事或股東有何救濟(jì)途徑是否作了規(guī)定呢？

《公司法》第一百二十四條和二百一十六條的用詞是“關(guān)聯(lián)關(guān)系”。而“關(guān)聯(lián)董事”、“關(guān)聯(lián)交易”二詞多見于部門規(guī)章、規(guī)范性文件和自律規(guī)則中，包括上述《股票上市規(guī)則》。由于“關(guān)聯(lián)關(guān)系”、“關(guān)聯(lián)董事”和“關(guān)聯(lián)交易”分別出現(xiàn)在不同的法律、部門規(guī)章、規(guī)范性文件和自律規(guī)則中，因此我認(rèn)為首先需要確定的是“關(guān)聯(lián)關(guān)系”、“關(guān)聯(lián)董事”和“關(guān)聯(lián)交易”在不同的規(guī)定和規(guī)則中的定義及其相互之間的關(guān)系。

而“關(guān)聯(lián)董事”的概念并未出現(xiàn)在《公司法》中，按照文意理解，對(duì)上市公司而言，是不是就可以認(rèn)為《股票上市規(guī)則》中的“關(guān)聯(lián)董事”就是《公司法》第一百二十四條所提到的“有關(guān)聯(lián)關(guān)系的”董事呢？《公司法》對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系作了定義，即《公司法》第二百一十六條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，“關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。”從該項(xiàng)規(guī)定來看，《公司法》對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系做了開放而非窮盡列舉式的界定，這無疑更能適應(yīng)千變?nèi)f化的商業(yè)實(shí)踐。

從《立法法》的角度講，《公司法》作為法律的效力位階是僅次于憲法的。證券交易所的規(guī)則并非《立法法》規(guī)定的法律淵源，而應(yīng)該理解為上市公司都必須遵守的自治規(guī)則或者商業(yè)慣例，其可以在法律文義的范圍內(nèi)具體化法律的適用，但不能限制法律的適用。目前有觀點(diǎn)認(rèn)為，若上市公司董事在召開董事會(huì)會(huì)議時(shí)不存在《股票上市規(guī)則》所規(guī)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系的，就不是《公司法》意義上的“有關(guān)聯(lián)關(guān)系的”董事，這種觀點(diǎn)是值得商榷的。

《公司法》對(duì)董事應(yīng)如何進(jìn)行信息披露沒有規(guī)定。在公司會(huì)議實(shí)踐中，董事信息披露的要求在各公司的《公司章程》中也不盡一致。關(guān)聯(lián)董事進(jìn)行披露應(yīng)當(dāng)（1）在董事會(huì)會(huì)議上；或（2）至少在公司達(dá)成某項(xiàng)交易或安排之前披露；或（3）若董事通過書面通知的方式披露關(guān)聯(lián)關(guān)系時(shí)，其必須確保關(guān)聯(lián)關(guān)系的信息為其他董事所知曉。

二、公司決議存在瑕疵時(shí)的救濟(jì)問題

德國《股份法》第241條、法國《商法典》第255-121條、日本《公司法》第829條和第830條、韓國《商法典》第376條和第380條以及臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第189條和第191條，都規(guī)定了在股東（大）會(huì)決議有瑕疵的情況下給予股東訴訟救濟(jì)，但這些立法例都沒有規(guī)定董事會(huì)決議有瑕疵時(shí)可以給予股東訴訟救濟(jì)。

而《公司法》第二十二條則規(guī)定：“公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷。”其中為何規(guī)定了股東有權(quán)主張董事會(huì)決議無效或可撤銷呢？

1993年《公司法》第一百一十一條規(guī)定：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”可以明顯看出兩個(gè)條款對(duì)于股東行使救濟(jì)的方式和對(duì)象有著本質(zhì)上的區(qū)別。

梁慧星教授在《民法解釋學(xué)》中提到，“我國（大陸）立法無附具立法理由書之制度，其他立法資料如審議記錄不公開，立法機(jī)關(guān)通過法律時(shí)由起草人所作的立法說明往往非常簡(jiǎn)單。”《公司法》下股東對(duì)于有瑕疵的董事會(huì)決議享有訴訟救濟(jì)，股東能夠主張董事會(huì)決議無效或可撤銷的前提是，董事會(huì)決議的內(nèi)容或相關(guān)程序違反法律、行政法規(guī)或者公司章程。這似乎也印證了我們上面的討論思路，即僅僅違反證券交易所的相關(guān)規(guī)則，似乎不能夠成為股東要求撤銷董事會(huì)決議的理由。

在《股票上市規(guī)則》認(rèn)定的“關(guān)聯(lián)董事”之外，董事存在其他關(guān)聯(lián)關(guān)系從而需要回避表決是完全可能的。不能僅僅因?yàn)槎虏皇恰豆善鄙鲜幸?guī)則》認(rèn)定的“關(guān)聯(lián)董事”，就認(rèn)為董事的回避表決導(dǎo)致董事會(huì)會(huì)議的相關(guān)程序違反了法律、行政法規(guī)或者公司章程。

在關(guān)聯(lián)交易的語境下，規(guī)定董事會(huì)決議若存在表決程序上的問題，撤銷的對(duì)象是“有關(guān)合同、交易”而非董事會(huì)決議將更加節(jié)約司法資源，并且相較于撤銷董事會(huì)決議而言，能夠更加直接有效地否定存在問題的董事會(huì)決議所產(chǎn)生的效果。

三、董事是否回避對(duì)董事會(huì)決議效力的影響

如果董事會(huì)會(huì)議表決程序完成后，發(fā)現(xiàn)董事不該回避但是其在會(huì)上回避了，此時(shí)是否可以董事會(huì)決議違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定而提起決議可撤銷之訴？

董事該回避表決而不回避，此時(shí)做出的董事會(huì)決議很可能由于違反《公司法》第二十二條和第一百二十四條的規(guī)定而導(dǎo)致可撤銷。從實(shí)踐角度而言，如何去認(rèn)定一名董事不該回避表決而回避則存在很大難度。就公司會(huì)議程序而言，董事該回避表決而不回避的確是個(gè)問題，我國立法過程中有過針對(duì)此行為的討論。但是董事不該回避表決而回避，本質(zhì)上就是缺席會(huì)議，就是將決策權(quán)交到了其他董事手中。

我國《公司法》第一百一十一條規(guī)定：“董事會(huì)會(huì)議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會(huì)作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。”由此造成了回避與缺席在計(jì)算決議表決權(quán)總數(shù)時(shí)產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)區(qū)別，導(dǎo)致部分觀點(diǎn)認(rèn)為不該回避表決而回避會(huì)導(dǎo)致會(huì)議決議可撤銷。

從技術(shù)上來說，如果《公司法》的立法者認(rèn)為董事會(huì)決議需要全體董事的一定比例通過，而不是出席董事的一定比例通過，則公司會(huì)議制度似應(yīng)建立強(qiáng)制出席制度以匹配，規(guī)定全體董事必須出席每次董事會(huì)會(huì)議，不出席的視為出席，并且視為其對(duì)于該次董事會(huì)會(huì)議上擬議事項(xiàng)都投了贊成票。

此外，在英國最為權(quán)威的關(guān)于會(huì)議法律和實(shí)務(wù)的出版物ShackletonontheLawandPracticeofMeetings中，作者寫道，會(huì)議進(jìn)程中，若某些事項(xiàng)需要被討論，則往往會(huì)以動(dòng)議的形式出現(xiàn)，此時(shí)可能還有附議者。動(dòng)議者應(yīng)當(dāng)將動(dòng)議以書面形式記錄下來，讓人明白無誤地了解動(dòng)議內(nèi)容。實(shí)務(wù)中，會(huì)議主席應(yīng)當(dāng)要求與會(huì)者對(duì)此動(dòng)議進(jìn)行討論并表決。因此，在境外實(shí)踐中，若對(duì)于董事是否可以回避這一事項(xiàng)沒有與會(huì)董事在會(huì)議當(dāng)時(shí)提出動(dòng)議，此后也沒有與會(huì)者對(duì)是否可以回避這一事項(xiàng)進(jìn)行討論和表決，那么似乎在會(huì)議結(jié)束后無權(quán)再主張董事會(huì)決議因董事的回避問題而可以被撤銷。

因此在實(shí)踐中，若存在公司會(huì)議違反法律、行政法規(guī)和公司章程的情形，與會(huì)人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出，否則在會(huì)議通過相關(guān)決議后再提異議似乎有違誠實(shí)信用原則之嫌。

公司決議的效力問題，在大陸法系的國家和地區(qū)，對(duì)此規(guī)定并不完全相同。比如，在日本和韓國，否定公司決議的效力分為無效、可撤銷和未成立，采三分法。而臺(tái)灣地區(qū)《公司法》對(duì)公司決議的效力與《公司法》目前的規(guī)定相同，即采無效和可撤銷的兩分法。

在最高人民法院近日公告的公司法司法解釋四征求意見稿中，新增了公司決議不存在以及未形成有效決議這兩種類型，似乎是對(duì)其他大陸法系國家和地區(qū)立法例的回應(yīng)。

本文主要從關(guān)聯(lián)董事相關(guān)制度、我國《公司法》對(duì)董事會(huì)決議的相關(guān)規(guī)定以及董事會(huì)決議瑕疵的訴訟救濟(jì)這三個(gè)方面做了探討。最后，引用英國Lindley大法官在1887年的Brownev.LaTrinidad一案中對(duì)司法救濟(jì)和公司自治之間的界限所做的表述來總結(jié)本文：“我認(rèn)為最重要的是法院應(yīng)堅(jiān)守其一貫奉行的準(zhǔn)則，即不在公司被投訴出現(xiàn)不合規(guī)之舉但此舉可以在任何時(shí)候得到糾正時(shí)，對(duì)公司進(jìn)行干預(yù)，迫使其按照最嚴(yán)格的規(guī)則行事。”

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             《公司設(shè)立協(xié)議與公司章程的法律關(guān)系》

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