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廣東省某某市中級人民法院

民 事 判 決 書

（2014）陽中法民一終字第290號

上訴人（原審原告）：關(guān)某某（又名關(guān)某某），女，****年**月**日出生，漢族，住廣東省某某市江城區(qū)。系林某的妻子。

上訴人（原審原告）：林某某，女，****年**月**日出生，漢族，住廣東省某某市江城區(qū)。系林某的女兒。

上訴人（原審原告）：林某某，男，****年**月**日出生，漢族，住廣東省某某市江城區(qū)。系林某的兒子。

上述兩位上訴人林某某、林某某的法定代理人：關(guān)某某（又名關(guān)某某），女，1978年11月21日出生，漢族，住廣東省某某市江城區(qū)。系上訴人林某某、林某某的母親。

被上訴人（原審被告）：廣東某某實業(yè)有限公司。住所地：廣東省某某市高新區(qū)平岡鎮(zhèn)。

法定代表人：曾某某，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：陳麗嬋，廣東拓進(jìn)律師事務(wù)所律師。

委托代理人：黎瑞安，廣東拓進(jìn)律師事務(wù)所律師。

上訴人關(guān)某某、林某某、林某某訴被上訴人廣東某某實業(yè)有限公司（以下簡稱某某公司）確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛一案，不服某某市江城區(qū)人民法院（2014）陽城法民一初字第1號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

2013年12月23日，關(guān)某某、林某某、林某某向原審法院提起民事訴訟，請求法院判令：1、確認(rèn)林某與某某公司存在勞動關(guān)系；2、本案受理費由某某公司承擔(dān)。主要事實和理由是：關(guān)某某和林某系配偶關(guān)系，婚后生育林某某、林某某。林某生前在某某公司從事建筑扎鐵工工作。2012年10月26日6點，林某駕駛摩托車從家中出發(fā)前往某某公司上班。途中發(fā)生交通事故，林某受傷送某某市人民醫(yī)院搶救無效于2012年11月9日死亡。依據(jù)勞動和社會保障部公布的《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定以及本案證據(jù)，林某與某某公司存在勞動關(guān)系。

某某公司答辯稱：某某公司將廣東某某低輻射鍍膜Low-E玻璃生產(chǎn)線原料庫土建工程發(fā)包給林某某、馮某某施工，林某是林某某、馮某某聘請的施工隊工作人員之一，某某公司提供的林某“工作證”，實質(zhì)是“出入證”。林某受林某某、馮某某管理，不受某某公司管理，某某公司從未給林某支付工資，林某從事的并非某某公司安排的有報酬的勞動，林某提供的勞動并非被告的業(yè)務(wù)組成部分。林某與某某公司之間不存在勞動關(guān)系，請駁回關(guān)某某、林某某、林某某的訴訟請求。

原審法院經(jīng)審理查明：某某公司是經(jīng)某某市工商行政管理局江城分局批準(zhǔn)成立的企業(yè)，領(lǐng)取法人營業(yè)執(zhí)照。經(jīng)營范圍：產(chǎn)銷玻璃、房地產(chǎn)開發(fā)、經(jīng)營等。2012年9月23日，某某公司與自然人林某某、馮某某簽訂《工程施工合同》，將廣東某某低輻射鍍膜LOW-E玻璃生產(chǎn)線原料庫土建工程發(fā)包給林某某、馮某某?！豆こ淌┕ず贤返诰艞l第2點：“乙方（林某某、馮某某）每批施工人員進(jìn)駐工地必須辦理工作出入證……”。2012年9月，林某到廣東某某低輻射鍍膜LOW-E玻璃生產(chǎn)線原料庫土建工程工地從事扎鐵工作，某某公司按照《工程施工合同》約定向其發(fā)放工作證，工作證注明：“姓名林某，單位廣東某某，部門林某某施工隊，職務(wù)工人”。2012年10月26日上午6時20分，林某去上班過程中，駕駛摩車沿277省道由北南方向行駛，行駛至277省道41KM＋10KM路段慢車道時，撞到了由楊某某駕駛因車輛發(fā)生故障停在慢車道路邊維修的粵KK3XXX輕型普通貨車車尾左后角和搭載的收割機(jī)的犁尖上，造成兩車損壞，林某受傷送某某市人民醫(yī)院搶救無效于2012年11月9日死亡。某某市公安局交通警察支隊郊區(qū)大隊于2012年12月3日作出郊公交認(rèn)字（2012）第00089號《道路交通事故認(rèn)定書》，認(rèn)定林某承擔(dān)此事故的同等責(zé)任，楊某某承擔(dān)此事故的同等責(zé)任。關(guān)某某于2012年12月25日向某某高新區(qū)組織人事和勞動保障局申請工傷認(rèn)定，某某高新區(qū)組織人事和勞動保障局于2013年5月17日作出陽高組勞工受字（2013）7號《工傷認(rèn)定申請不予受理決定書》，認(rèn)定林某受傷的情形不符合《工傷保險條例》工傷認(rèn)定受理的條件，決定不予受理。關(guān)某某于2013年5月28日向原審法院起訴，請求撤銷某某高新區(qū)組織人事和勞動保障局作出的陽高組勞工受字（2013）7號《工傷認(rèn)定申請不予受理決定書》。原審法院于2013年7月15日作出（2013）陽城法行初字第16號《行政判決書》，撤銷某某高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)組織人事和勞動保障局作出的陽高組勞工受字（2013）7號《工傷認(rèn)定申請不予受理決定書》。2013年9月29日，某某高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)組織人事和勞動保障局作出《工傷認(rèn)定中止通知書》，要求關(guān)某某、林某某、林某某向仲裁機(jī)關(guān)就林某與某某公司是否存在勞動關(guān)系進(jìn)行仲裁。關(guān)某某、林某某、林某某向某某市勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，請求確認(rèn)林某與某某公司存在勞動關(guān)系。某某市勞動人事爭議仲裁委員會于2013年12月3日作出陽勞人仲案非終字（2013）第72號《仲裁裁決書》，裁決：駁回關(guān)某某、林某某、林某某的仲裁請求。關(guān)某某、林某某、林某某對仲裁裁決不服，向原審法院起訴，請求如訴稱。庭審中，某某公司提供其公司2012年9月、10月的考勤卡及工資匯總表、工資表，證明林某不接受其的管理、考勤，沒有發(fā)放工資來證明林某非其公司員工，某某公司還提供公司與林某某、馮某某簽訂的《工程施工合同》及林某的工作出入證證明林某是林某某、馮某某雇請的員工，與其不存在勞動關(guān)系。且2013年4月26日與林某某、馮某某終止合同，工程款已結(jié)算完畢。

上述事實有關(guān)某某、林某某、林某某提供的結(jié)婚證、出生證、交通事故認(rèn)定書、火化證明、林某工作證、證人證言，某某公司提供的某某公司與林某某、馮某某簽訂的《工程施工合同》、林某的工作出入證、工傷認(rèn)定申請不予受理決定書、仲裁裁決書、證人證言、某某公司2012年9月、10月的考勤卡、某某公司2012年9月、10月的工資匯總表、工資表、某某公司2012年9月、10月的工資批量轉(zhuǎn)賬結(jié)果查詢（銀行轉(zhuǎn)賬）、某某公司營業(yè)執(zhí)照以及本案庭審筆錄等為證。

原審法院認(rèn)為：林某上、下班不需要與某某公司的員工一起考勤，不受某某公司工作制度的管理，某某公司沒有發(fā)放工資給林某，結(jié)合某某公司與林某某、馮某某簽訂《工程施工合同》，將工程發(fā)包給不具備用工主體資格的林某某、馮某某，由林某某、馮某某招聘人員進(jìn)行施工，某某公司發(fā)給林某工作證，并注明部門是林某某施工隊，上述證據(jù)可以證明林某是林某某雇請從事其承包某某公司工程的人員之一，并非某某公司的員工。發(fā)包單位將建設(shè)工程非法發(fā)包給不具有用工主體資格的實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)其與具有用工主體資格的發(fā)包單位存在勞動關(guān)系的，不予支持。根據(jù)勞社部發(fā)（2005）12號《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第二條：“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。”的規(guī)定，關(guān)某某、林某某、林某某請求確認(rèn)林某與某某公司存在勞動關(guān)系的證據(jù)不足，原審法院不予支持。

綜上所述，原審法院依照勞社部發(fā)（2005）12號《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第二條的規(guī)定，判決：駁回關(guān)某某、林某某、林某某的訴訟請求；本案訴訟費10元由關(guān)某某、林某某、林某某負(fù)擔(dān)。

上訴人關(guān)某某、林某某、林某某不服原審判決，向本院提起上訴，請求判決：1、撤銷某某市江城區(qū)人民法院（2014）陽城法民一初字第1號民事判決；2、確認(rèn)林某與某某公司存在勞動關(guān)系；3、一、二審案件受理費全部由某某公司承擔(dān)。主要事實和理由是：（一）一審法院認(rèn)定事實不清。林某在某某公司工作，某某公司發(fā)給了林某工作證，林某按時上下班，只有憑工作證才能進(jìn)入某某公司的工廠，并且工作過程全程受某某公司監(jiān)督。一審法院認(rèn)定林某不受某某公司工作缺席的管理，屬于認(rèn)定事實不清。（二）一審法院適用法律不當(dāng)。某某公司登記的經(jīng)營范圍包括：房地產(chǎn)開發(fā)、裝飾裝修工程等。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第二條規(guī)定對房地產(chǎn)開發(fā)是指“在依據(jù)本法取得國有土地使用權(quán)的土地上進(jìn)行基礎(chǔ)建設(shè)，房屋建設(shè)的行為”。因此，某某公司具有建筑主體資格。2005年5月25日，國家勞動和社會保障部發(fā)布的勞社發(fā)（2005）12號《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條明確規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，承擔(dān)用工主體責(zé)任。根據(jù)這一規(guī)定，某某公司作為建筑施工企業(yè)，將其承接工程發(fā)包給無資質(zhì)人員林某某、馮某某、其與林某某、馮某某招用的勞動者林某之間的關(guān)系應(yīng)視為勞動關(guān)系，并由其承擔(dān)用工主體責(zé)任。而一審法院根據(jù)勞社發(fā)（2005）12號第二條的規(guī)定認(rèn)定林某與某某公司之間存在勞動關(guān)系的證據(jù)不足，屬于適用法律不當(dāng)。

被上訴人某某公司答辯稱：（一）林某是實際施工人林某某、馮某某聘請的勞動者，該事實被上訴人已在原審提供證據(jù)充分證明，上訴人在《民事上訴狀》中也已經(jīng)自認(rèn)。2012年9月23日，被上訴人與林某某、馮某某簽訂《工程施工合同》，將廣東某某低輻射鍍膜Low-E玻璃生產(chǎn)線原料庫土建工程發(fā)包給林某某、馮某某施工，林某某、馮某某負(fù)責(zé)聘請工人進(jìn)行施工，并負(fù)責(zé)工人的勞動報酬和勞動防護(hù)等事項。林某正是林某某、馮某某聘請的勞動者之一。林某上下班不需要與被上訴人的員工一起接受考勤，不受被上訴人的工作制度約束，雙方也不存在工資支付關(guān)系，明顯不符合勞動關(guān)系的特征。（二）實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)其與具有用工主體資格的發(fā)包單位存在勞動關(guān)系的，不應(yīng)得到法院支持。根據(jù)2011年《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈全國民事審判工作會議紀(jì)要〉的通知》（法辦（2011）442號）第八條第59款規(guī)定：“建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。”2012年《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》第13條進(jìn)一步明確規(guī)定，“發(fā)包單位將建設(shè)工程非法發(fā)包給不具有用工主體資格的實際施工人或者承包單位將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、分包給不具有用工主體資格的實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)其與具有用工主體資格的發(fā)包單位或者承包單位存在勞動關(guān)系的，不予支持”?？梢姡瑹o論依事實還是法律，林某與被上訴人之間均不存在勞動關(guān)系，上訴人的訴訟請求不應(yīng)得到支持。（三）被上訴人并非建筑施工企業(yè)，而是一家主營玻璃生產(chǎn)、銷售的企業(yè)，沒有建筑施工資質(zhì)。判斷一個企業(yè)是否建筑施工企業(yè)，不能以營業(yè)執(zhí)照登記的經(jīng)營范圍為準(zhǔn)。因為根據(jù)《公司法》第十二條規(guī)定：“公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記……公司的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)。”公司的經(jīng)營范圍是公司自己規(guī)定的，但建筑施工是須經(jīng)批準(zhǔn)的項目，沒有依法經(jīng)過批準(zhǔn)，不得從事該項目經(jīng)營。《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第二條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)，是指從事土木工程、建筑施工、線路管道設(shè)備安裝工程、裝修工程的新建、擴(kuò)建、改建等活動的企業(yè)。”第三條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動。”被上訴人沒有建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書，上訴人以營業(yè)執(zhí)照登記經(jīng)營范圍中記載的“房地產(chǎn)開發(fā)”即認(rèn)為被上訴人是建筑企業(yè)，該邏輯思維是錯誤的。首先，“房地產(chǎn)開發(fā)”與“建筑施工”明顯是兩個完全不同的概念。其次，認(rèn)定一個企業(yè)是否建筑企業(yè)，主要依據(jù)是建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書，不是營業(yè)執(zhí)照登記的經(jīng)營范圍，更加不是上訴人主張的《城市房地產(chǎn)管理法》。（四）上訴人認(rèn)定事實不清，上訴理由適用法律錯誤?！蛾P(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，承擔(dān)用工主體責(zé)任”不應(yīng)適用于本案。一方面，被上訴人不是建筑施工企業(yè)，更不是礦山企業(yè)，適用該條款的大前提不存在；另一方面，該條款規(guī)定的是承擔(dān)用工主體責(zé)任的問題，而本案的爭議事項是勞動關(guān)系是否存在，并不涉及任何責(zé)任承擔(dān)問題，適用該條款的結(jié)論與本案訴求不符。

綜上，上訴人的上訴請求無事實和法律依據(jù)，請二審法院依法駁回上訴，維持原判。

本院經(jīng)審理查明，原審查明的基本事實屬實，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為：本案系確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛。根據(jù)本案各方當(dāng)事人在二審中的上訴和答辯意見，本案爭議焦點是：1、林某當(dāng)時是否屬于某某公司聘請的員工。2、林某當(dāng)時的工作是否受某某公司的監(jiān)督管理。

關(guān)于林某當(dāng)時是否屬于某某公司聘請的員工問題。被上訴人為了建玻璃生產(chǎn)線原料庫，于2012年9月23日與林某某、馮某某簽訂《工程施工合同》，將廣東某某低輻射鍍膜Low-E玻璃生產(chǎn)線原料庫土建工程發(fā)包給林某某、馮某某施工。合同約定，由林某某、馮某某負(fù)責(zé)聘請工人進(jìn)行施工，其中木工部份配施工員1名，鐵工部份配施工員1名，澆砼部份配班長2名，均要求為熟練工人。林某某、馮某某并負(fù)責(zé)工人的勞動報酬和勞動防護(hù)等事項。林某是林某某、馮某某聘請的扎鐵工人。雖然某某公司向林某發(fā)放工作證，但該工作證注明林某所在的部門是林某某施工隊，并且從某某公司與林某某、馮某某簽訂《工程施工合同》第九條第2項“乙方（林某某、馮某某）每批施工人員進(jìn)駐工地必須辦理工作出入證……”分析，該工作證實際是某某公司為了便利林某某、馮某某聘請的員工出入某某公司施工而制作，是一種出入某某公司的證件。以上說明，林某不是某某公司聘請的員工，而是實際施工人林某某、馮某某招用的勞動者。

關(guān)于林某當(dāng)時的工作是否受某某公司的監(jiān)督管理問。林某是實際施工人林某某、馮某某招用的勞動者，上、下班不需要與某某公司的員工一起考勤，不受某某公司工作制度的管理，林某的工資并不是某某公司支付。上訴人主張林某當(dāng)時的工作受被上訴人某某公司監(jiān)督管理沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)，本院不予采納。

綜上所述，林某與被上訴人之間的關(guān)系不符合中華人民共和國勞動和社會保障部勞社部發(fā)（2005）12號《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第二條“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。”規(guī)定的屬于勞動關(guān)系的情形。同時，被上訴人不是建筑施工企業(yè)，也不是礦山企業(yè)，其將玻璃生產(chǎn)線原料庫土建工程發(fā)包給林某某、馮某某施工，林某是林某某、馮某某聘請的扎鐵工人。因此，參照《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》第13條“發(fā)包單位將建設(shè)工程非法發(fā)包給不具有用工主體資格的實際施工人或者承包單位將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、分包給不具有用工主體資格的實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)其與具有用工主體資格的發(fā)包單位或者承包單位存在勞動關(guān)系的，不予支持，……”的規(guī)定，上訴人請求確認(rèn)林某與被上訴人存在勞動關(guān)系，應(yīng)不予支持。原審判決并無不當(dāng)，依法應(yīng)予維持。上訴人的上訴理據(jù)不足，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由上訴人關(guān)某某、林某某、林某某負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

（本頁無正文）

審判長　　陳德印

審判員　　李　橋

審判員　　黃光漢

二〇一四年十一月五日

書記員　　陳秋瑜

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