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云南省曲靖市中級(jí)人民法院

民事判決書

（2014）曲中環(huán)民終字第359號(hào)

上訴人（原審原告）楊某某，男，****年**月**日出生，漢族，曲靖市麒麟?yún)^(qū)人。

委托代理人崇莉華，云南和誠(chéng)律師事務(wù)所律師。一般授權(quán)代理。

被上訴人（原審被告）馬某某，女，****年**月**日出生，回族，曲靖市麒麟?yún)^(qū)人。

委托代理人陳昌梅，云南珠江源律師事務(wù)所律師。一般授權(quán)代理。

上訴人楊某某與被上訴人馬某某因離婚糾紛一案，不服麒麟?yún)^(qū)人民法院（2013）麒民初字第2009號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2014年5月20日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人楊某某及其委托代理人崇莉華，被上訴人馬某某及其委托代理人陳昌梅到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，警苑花園房屋已被出售，無論其是否屬于夫妻共有財(cái)產(chǎn)，均已失去予以分割的基礎(chǔ)。對(duì)于賣房所得是否屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)的問題，基于被上訴人馬某某的抗辯，涉及已出售房屋由誰實(shí)際出資購(gòu)買。

上訴人楊某某提交的證據(jù)證明以楊某某的名義交清首付款后又辦理了按揭貸款，被上訴人馬某某未能提交證據(jù)證明首付款及歸還按揭貸款的資金來源于馬某甲，被上訴人馬某某提出系馬某甲實(shí)際出資購(gòu)買的主張缺乏證據(jù)支持。但是，被上訴人楊某某提交的兩份住房公積金支取申請(qǐng)書亦不能證實(shí)系用夫妻二人的住房公積金歸還按揭貸款，支取住房公積金的時(shí)間是2010年3月，出售房屋是2011年3月，提前歸還按揭貸款的具體時(shí)間現(xiàn)不清，從而導(dǎo)致是否支取住房公積金即歸還了貸款的事實(shí)不清，如出售前才還清貸款，則相隔近一年的時(shí)間，還清房貸的資金是否就是夫妻二人支取的住房公積金亦不清。并且，上訴人楊某某在一審中提交的“離婚協(xié)議”載明，“兩人婚后，先后以楊某某的名義購(gòu)有兩套商品房，一套位于錦湘南郡，債權(quán)債務(wù)均由馬某某擁有、承擔(dān)，一套警苑小區(qū)（在建）購(gòu)買人實(shí)為馬某甲，系馬某某之家人，楊某某只以其名義報(bào)名申購(gòu)，產(chǎn)權(quán)屬馬某甲，債務(wù)也由馬某甲承擔(dān)，與楊某某無關(guān)。”該“離婚協(xié)議”雖無楊某某的簽名，但是，楊某某將之作為證據(jù)提交，能夠證實(shí)在協(xié)議載明的時(shí)間（2008年12月29日），雙方曾商談離婚事宜，并且，至少能夠證明，早在2008年12月，房屋尚在建設(shè)、剛以楊某某的名義辦理了貸款給付房款之時(shí)，馬某某已明確表示警苑花園房屋的實(shí)際購(gòu)買人系馬某甲。已出售房屋是否系楊某某、馬某某實(shí)際出資購(gòu)買的事實(shí)存疑。依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，警苑花園17幢1單元501室房屋由誰實(shí)際出資購(gòu)買的事實(shí)，難以查證。

但是，2011年3月，馬某某已收取賣房所得328000元，該款項(xiàng)是否用于家庭共同開支、該金額較大款項(xiàng)的去向，上訴人楊某某應(yīng)當(dāng)知道?，F(xiàn)楊某某不能舉證證實(shí)該328000元并未被消耗，作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)仍確實(shí)存在，或者該款已轉(zhuǎn)換為另一種財(cái)產(chǎn)形態(tài)，或者轉(zhuǎn)換為財(cái)產(chǎn)性權(quán)益。由于離婚訴訟只能就夫妻現(xiàn)有全部財(cái)產(chǎn)予以分割，上訴人楊某某不能舉證證實(shí)至離婚時(shí)尚有328000元存在，或該款項(xiàng)轉(zhuǎn)換的財(cái)產(chǎn)形態(tài)、或財(cái)產(chǎn)性權(quán)益，則缺乏予以分割的基礎(chǔ)。因此，基于當(dāng)事人提交的現(xiàn)有證據(jù)，本案所涉售房所得328000元的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)已失去確認(rèn)的意義，本院對(duì)該款項(xiàng)的性質(zhì)不予確認(rèn)，當(dāng)事人如有證據(jù)證明確存在遺漏、隱匿等情形的，可另行主張。

根據(jù)以上證據(jù)分析，本院查明的事實(shí)與一審相同。

本院認(rèn)為，被上訴人馬某某曾兩次起訴離婚，現(xiàn)上訴人楊某某又起訴離婚，且被上訴人馬某某亦同意離婚，雙方已無和好可能，夫妻感情確已破裂。上訴人楊某某主張尚有售房所得328000元應(yīng)予分割，由于其不能證實(shí)存在應(yīng)予分割的事實(shí)基礎(chǔ)，該主張不能成立，本院不予支持，如其有其他證據(jù)證明確存在遺漏，可另行主張。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第七條規(guī)定，“子女撫育費(fèi)的數(shù)額，可根據(jù)子女的實(shí)際需要、父母雙方的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐膶?shí)際生活水平確定。有固定收入的，撫育費(fèi)一般可按其月總收入的百分之二十至三十的比例給付。”上訴人楊某某自認(rèn)月工資為4100元，根據(jù)子女的實(shí)際需要和當(dāng)?shù)氐膶?shí)際生活水平，按月給付撫養(yǎng)費(fèi)800元為宜。一審判決的撫養(yǎng)費(fèi)較高，本院予以改判。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)、最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第七條之規(guī)定，判決如下：

一、維持麒麟?yún)^(qū)人民法院（2013）麒民初字第2009號(hào)民事判決書第一、三、四項(xiàng)，即：準(zhǔn)予原告楊某某和被告馬某某離婚；位于錦湘南郡的房產(chǎn)一套，歸原告楊某某所有，由原告楊某某補(bǔ)償被告馬某某房?jī)r(jià)款23萬元；駁回原告楊某某其他訴訟請(qǐng)求；

二、撤銷麒麟?yún)^(qū)人民法院（2013）麒民初字第2009號(hào)民事判決書第二項(xiàng)，即：婚生子楊某由被告馬某某撫養(yǎng)，自2013年12月起原告每月支付撫養(yǎng)費(fèi)1000元，每年5月30日前支付該年度撫養(yǎng)費(fèi)，直至孩子獨(dú)立生活；

三、婚生子楊某由被上訴人（原審被告）馬某某撫養(yǎng)，上訴人（原審原告）楊某某自2013年12月起每月20日前按月支付撫養(yǎng)費(fèi)800元，至孩子獨(dú)立生活時(shí)止。

一審案件受理費(fèi)300元減半收取150元由馬某某負(fù)擔(dān)，二審案件受理費(fèi)300元由楊某某負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

若負(fù)有義務(wù)的當(dāng)事人不自動(dòng)履行本判決，享有權(quán)利的當(dāng)事人可在本判決規(guī)定履行期限屆滿后法律規(guī)定的期限內(nèi)向原審法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的期間為二年。

審　判　長(zhǎng)　　王　瑛

審　判　員　　陳銘軍

代理審判員　　黃薈曄

二〇一四年六月六日

書　記　員　　溫采會(huì)

起訴離婚  律師