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廣西壯族自治區(qū)百色市中級人民法院

民事判決書

（2014）百中民二終字第152號(hào)

上訴人（一審被告）廣西某某建工有限公司，住所地廣西崇左市某某小區(qū)U組團(tuán)嘉苑小區(qū)某某號(hào)。

法定代表人張某某，總經(jīng)理。

委托代理人雷燦榮，廣西大航律師事務(wù)所律師。

委托代理人周師邦，廣西大航律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。

被上訴人（一審原告）廣西某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地廣西南寧市某某區(qū)某某路某某號(hào)某某樓某某室。

法定代表人文某某，總經(jīng)理。

委托代理人向哲，北京大成（南寧）律師事務(wù)所律師。

上訴人廣西某某建工有限公司（以下簡稱某某公司）因與被上訴人廣西某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱某某公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服平果縣人民法院（2013）平民二初字第111號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2014年12月2日立案受理后，依法組成合議庭，并通知當(dāng)事人于2014年12月18日到庭調(diào)查、詢問和調(diào)解。上訴人某某公司的委托代理人雷燦榮、周師邦，被上訴人某某公司的委托代理人向哲到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院審理查明，2010年11月30日，原告某某公司（甲方）與被告某某公司（乙方）簽訂《建設(shè)工程施工合同》（GF-1999-0201；合同編號(hào)：LJG2010字第01號(hào)），約定的主要內(nèi)容：一、協(xié)議書：（1）甲方將平果粼江花園24#、25#、26#樓工程土建安裝工程施工發(fā)包給被告某某公司；（2）承包范圍為粼江花園24#、25#、26#樓設(shè)計(jì)圖紙范圍內(nèi)的全部土建、防水、防雷、裝修的施工；（3）開工日期為2010年12月1日（詳見開工令）；竣工日期為2011年8月1日；合同工期為244日歷天（含節(jié)假日）；（4）合同價(jià)款金額7，000，000元；（5）組成本合同的文件包括：本合同協(xié)議書、專用條款、通用條款，標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件，圖紙，工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書（承包人編制好的并經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)的預(yù)算書），雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分。二、通用條款（略）；三、專用條款：1、進(jìn)度計(jì)劃：工程形象進(jìn)度節(jié)點(diǎn)為2011年5月1日前工程主體封頂，2011年8月1日前竣工驗(yàn)收，所有工程進(jìn)度均不得超過以上進(jìn)度節(jié)點(diǎn)時(shí)間要求；2、工期簽證：基礎(chǔ)超深、設(shè)計(jì)變更增加工程量、甲供主材延誤工程計(jì)劃、不可抗力或政府政策法規(guī)要求停工等原因工期延誤的，乙方應(yīng)在發(fā)生延誤工期之日起7個(gè)工作日內(nèi)提出工期延期申請簽證報(bào)監(jiān)理和甲方審核（乙方逾期申請工期簽證，則視為乙方自動(dòng)放棄，甲方將不再順延工期），甲方應(yīng)在監(jiān)理復(fù)核后7個(gè)工作日內(nèi)作出回復(fù)（甲方逾期回復(fù)，則視為默認(rèn)該項(xiàng)工期簽證的內(nèi)容）；3、工期延誤按GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同》第二部分通用條款第13條執(zhí)行；4、工程款（進(jìn)度款）支付：支付時(shí)間：乙方墊資完成至主體第四層樓面（含底層商鋪），當(dāng)乙方全部完成24#、25#、26#樓主體第三層工程量時(shí)，乙方應(yīng)根據(jù)已完成工程量提供進(jìn)度款申請，甲方應(yīng)在監(jiān)理審核后7個(gè)工作日內(nèi)審核完畢并支付乙方已完成工程量的80%進(jìn)度款，以后按照每月25日，乙方應(yīng)根據(jù)已完成的工程量提供當(dāng)月的進(jìn)度款申請，甲方應(yīng)在監(jiān)理審核后7個(gè)工作日內(nèi)審核完畢并支付至已完成工程量的80%進(jìn)度款，以上每一批工程款的支付，乙方提供進(jìn)度款申請表，報(bào)監(jiān)理審核，經(jīng)甲方核實(shí)，乙方提供等額合法稅票后支付，24#、25#、26#樓本合同承包范圍內(nèi)工程竣工并經(jīng)相關(guān)部門驗(yàn)收合格，乙方提供平果縣質(zhì)量監(jiān)督站出具的《工程質(zhì)量監(jiān)督報(bào)告》，以及完整合格工程竣工備案資料后，雙方按第23條款約定進(jìn)行結(jié)算。結(jié)算總價(jià)審核結(jié)果經(jīng)雙方簽字蓋章確認(rèn)后，乙方補(bǔ)齊等額合法稅票給甲方，甲方在一個(gè)月內(nèi)付至結(jié)算總價(jià)的97%給乙方，余下3%作為質(zhì)量保修金，質(zhì)量保修金的退還按合同《工程質(zhì)量保修書》第五條款執(zhí)行；5、違約：發(fā)包人違約責(zé)任：不按合同規(guī)定撥付工程進(jìn)度款，每逾期一天，甲方按該筆款項(xiàng)的萬分之四向乙方支付違約金，且工期按逾期的天數(shù)順延，工程竣工后，發(fā)包人違反第26條約定未及時(shí)付清所有工程款（保修金除外），逾期按所欠工程款額的銀行同期貸款利率向乙方支付違約金；承包人的違約責(zé)任：工程質(zhì)量不能驗(yàn)收合格的，負(fù)責(zé)無償修復(fù)或返工，由于修復(fù)或返工造成逾期交付的，應(yīng)按工程結(jié)算總價(jià)的每天萬分之四向甲方支付違約金，如工程不能按合同規(guī)定工期施工或者竣工的，每延誤一天，乙方按合同價(jià)的萬分之四向甲方支付違約金，并承擔(dān)因此產(chǎn)生一切后果，逾期60天后，甲方有權(quán)終止合同，并只支付乙方已完成工程量的80%工程款，余下的20%不予支付，由于承包人原因造成甲方不能按與業(yè)主約定的時(shí)間內(nèi)交房的，乙方承擔(dān)一切責(zé)任和業(yè)主延期交房索賠的損失，發(fā)包人可以在應(yīng)向承包人支付的任何款項(xiàng)金額中扣除上述違約金或者賠償，或以其他方式收回此款，上述違約金的支付并不能解除承包人應(yīng)承擔(dān)完成工程的責(zé)任或合同規(guī)定的其他責(zé)任。6、無論何種原因，合同解除或終止十日內(nèi)，乙方應(yīng)當(dāng)將已完工程的一切相關(guān)資料向甲方移交完畢，否則，每逾期一天，應(yīng)向甲方支付違約金500元，逾期30天后，違約金加倍。合同簽訂后，各方當(dāng)事人于2010年12月8日進(jìn)行施工圖會(huì)審，2010年12月16日工程正式開工，施工工期從當(dāng)日開始計(jì)算，總工期為244日歷天（含法定節(jié)假日）。當(dāng)日被告編制了《麟江花園24#、25#、26#樓工程項(xiàng)目施工總進(jìn)度控制橫道圖》，制定施工計(jì)劃，并開始施工。2011年3月20日，項(xiàng)目監(jiān)理機(jī)構(gòu)平果鋁建設(shè)監(jiān)理有限公司向被告發(fā)出《監(jiān)理通知》指出粼江花園24#、25#、26#樓工程存在施工管理和施工質(zhì)量問題，要求其立即整改。2011年5月至2011年7月期間，因該工程存在工程質(zhì)量和安全隱患問題，被上級監(jiān)督機(jī)構(gòu)要求整改，期間原告多次向被告發(fā)出《工程聯(lián)系函》要求被告整改及復(fù)工。2011年8月23日，被告向原告出具一份《承諾書》，內(nèi)容：“（1）鑒于工期已經(jīng)延誤三個(gè)月，被告承諾確保工程在2011年9月15日前封頂，2011年11月30日前竣工驗(yàn)收且達(dá)到合格，符合交付使用條件，如未按期完成，被告愿意按合同約定接受處罰；（2）承諾不再停工，否則每停工一天，自愿交納停工款20，000元／天；（3）同意加強(qiáng)安全和質(zhì)檢工作；（4）被告張總經(jīng)理同意按時(shí)參加每周召開的監(jiān)理例會(huì)，如無故缺席，同意按1，000元／天進(jìn)行處罰。2012年4月25日，原、被告及監(jiān)理單位平果鋁建設(shè)監(jiān)理有限公司召開《關(guān)于24#、25#、26#樓工程進(jìn)度滯后的協(xié)調(diào)會(huì)》，主要內(nèi)容是：工程進(jìn)度嚴(yán)重滯后，工程停工多日，為保證工程順利進(jìn)行，決議如下：（1）4月份進(jìn)度款共計(jì)500，000元，工程款保證?？顚Ｓ?，原被告雙方同意分兩次支付，首先支付200，000元，被告承諾剩余的工程于2日內(nèi)全面復(fù)工（含鋁合金門窗），并且外架工程全部拆除完畢；而后再行支付300，000元。（2）被告承諾于2012年5月30日前全部完工（包括室外散水、井架拆除及施工資料），原告按時(shí)支付完工程進(jìn)度款。2012年6月10日前具備竣工驗(yàn)收條件，2012年6月15日前完成竣工驗(yàn)收支付，原告按合同支付結(jié)算款。（3）原告保留追究被告違約的一切權(quán)利。2012年11月29日原告向被告發(fā)出《終止建筑工程施工合同通知書》，并于2012年12月14日在《南國早報(bào)》刊登《終止施工合同公告》，決定終止與被告的合同關(guān)系，并要求被告將施工資料移交給原告。庭審中，被告對雙方已經(jīng)終止合同沒有異議，并表示合同終止后其尚未向原告移交施工日記和現(xiàn)場施工圖紙等資料。2012年12月18日，平果縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局通過審定，批準(zhǔn)原告將本項(xiàng)目剩余工程另行發(fā)包給衡山某某建筑工程有限公司。截至2011年8月25日，原告支付給被告的工程進(jìn)度款為3，118，383.5元，2011年8月至2012年3月期間，被告多次向原告發(fā)出《工程款支付申請表》原告亦支付部分工程進(jìn)度款，其中受被告委托，原告于2012年1月17日代付農(nóng)民工工資380，000元，2012年2月17日代付工程基礎(chǔ)土方開挖（黃勝南）人工費(fèi)、機(jī)械費(fèi)余款244959元，2012年3月21日代付王吉輝水電材料款106983元，這些款項(xiàng)均從被告的工程進(jìn)度款中扣除。2012年9月27日，雙方對工程款進(jìn)行核對確認(rèn)，并制作《關(guān)于工程進(jìn)度款支付核對數(shù)額的情況》，載明：“一、總進(jìn)度款為9，410，000元×80%＝7，528，000元；二、已支付款項(xiàng)：1、支付工程款為4，220，000元；2、代付農(nóng)民工工資380，000元；3、代付甲供材料款2，254，366.50元；4、代付乙方材料款106，983元；5、已代付電費(fèi)5，000元；小計(jì)：6，966，300元；三、應(yīng)扣付款項(xiàng)：1、需代付：214，959元；2、施工電費(fèi)38737×0.97元／＝37，574.89元；3、施工水費(fèi)：61549噸×2.5元＝153，872.50元；4、稅費(fèi)應(yīng)付：（7，528，000-3，100，000）×5.43%＝240，400元；小計(jì)：646，800元；四、核算情況：經(jīng)以上計(jì)算，7，528，000-6，966，300-646，800＝-85，100元，乙方仍欠85，100元，未足夠支扣費(fèi)用，所以至目前為止，乙方無進(jìn)度款”，甲方高軍、楊醒平等三人在“甲方代表”處簽名，被告職工劉宇其空白處書寫“某某公司意見：1、需代付款未提供完交付憑證；2、施工水費(fèi)雙方已簽字確認(rèn)為61543元，按1元／噸計(jì)；3、甲供材料款貴公司沒提供相關(guān)票據(jù)手續(xù)給我公司，無法開具稅票”字樣并簽名。庭審中，雙方對《關(guān)于工程進(jìn)度款支付核對數(shù)額的情況》的真實(shí)性均異議，并表示對于2012年9月27日之后至合同終止時(shí)，被告完成的工程量，雙方尚未進(jìn)行結(jié)算，也未能當(dāng)庭對該工程量達(dá)成一致的確認(rèn)意見。2012年9月28日，原告代付農(nóng)民工工資130，000元。另外，《監(jiān)理日志》記載“2011年1月20日，施工單位簽證：18日因停電要求延期1天，19日上午停電，整天下雨，要求延期1天”、“2011年1月21日，停電>；8小時(shí)，降雨量10-25㎜，為不可抗力，可以延期，因此，同意18日延期1天，19日不準(zhǔn)”，其余未顯示工期順延記錄。2011年1月5日被告提出2011年1月5日至20日的工期簽證申請，原告逾期未答復(fù)。日期為2011年8月18日的《工程聯(lián)系函》顯示被告就原設(shè)計(jì)圖紙?jiān)黾硬糠痔岢龊炞C申請，但未顯示工期簽證內(nèi)容。被告施工過程中該工程存在基礎(chǔ)變更超深、原告提供水泥不符合、施工變更、增加隔墻、擋雨棚、水電表更換、涂料顏色變更等情形。

另查明，中華人民共和國建設(shè)部、工商行政管理局聯(lián)合發(fā)布的GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同》第二部分通用條款第13條內(nèi)容為“13.1因以下原因造成工期延誤，經(jīng)工程師確認(rèn)，工期相應(yīng)順延：（1）發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；（2）發(fā)包人未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行；（3）工程師未按合同約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行；（4）設(shè)計(jì)變更和工程量增加；（5）一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計(jì)超過8小時(shí)；（6）不可抗力；（7）專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。13.2承包人在13.1款情況發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報(bào)告。工程師在收到報(bào)告后14天內(nèi)予以確認(rèn)，逾期不予確認(rèn)也不提出修改意見，視為同意順延工期”。

一審法院認(rèn)為，原、被告簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，是雙方的真實(shí)意思表示，內(nèi)容并未違反國家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，為有效合同，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行合同義務(wù)。本案的爭議焦點(diǎn)為：一、被告是否存在違約行為；二、原告的各項(xiàng)訴訟請求是否有事實(shí)和法律依據(jù)。

一、針對被告是否存在違約行為的問題：

首先，根據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定工程形象進(jìn)度節(jié)點(diǎn)為2011年5月1日前工程主體封頂，2011年8月1日前竣工驗(yàn)收，但被告于2011年8月23日向原告出具的《承諾書》承認(rèn)“工期已延誤三個(gè)月”。2012年4月25日，原、被告及監(jiān)理機(jī)構(gòu)召開協(xié)調(diào)會(huì)形成的會(huì)議紀(jì)要約定被告于2012年6月15日前完成竣工驗(yàn)收交付，被告于2012年8月7日提供的《工程聯(lián)系函》及原告提供的《關(guān)于粼江花園24#-26#樓工程竣工驗(yàn)收的緊急函》均顯示被告并未能在約定的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行竣工驗(yàn)收?？梢?，在雙方約定的工程進(jìn)度節(jié)點(diǎn)前被告并未能完成相對應(yīng)的工程進(jìn)度，存在工期延誤的事實(shí)。其次，根據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第三部分專用條款第10條第（4）項(xiàng)關(guān)于“工期簽證”、第13條（GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同》第二部分通用條款第13條）關(guān)于工期順延、第26條第（1）關(guān)于進(jìn)度款支付、第35條第（1）項(xiàng)關(guān)于發(fā)包人逾期撥付工程進(jìn)度款工期順延的約定，本案工期順延情況如下：1、天氣方面的原因：根據(jù)《監(jiān)理日志》記載因天氣等不可抗力，原告同意2011年1月8日工期順延1天，除此之外，被告未舉出證據(jù)證實(shí)其已就天氣原因書面提出工期順延的簽證申請，而原告逾期未確認(rèn)簽證或者其他應(yīng)當(dāng)順延工期的法定情形。因此，應(yīng)認(rèn)定該工程因天氣不可抗力原因工期順延1天。2、工程進(jìn)度款支付原因：雙方在《建設(shè)工程施工合同》第三部分第26條第（1）項(xiàng)約定，被告墊資完成至主體第四層樓面，被告在全部完成主體第三層工程量時(shí)提出進(jìn)度款申請，原告經(jīng)監(jiān)理審核后核實(shí)，并由被告提供等額合法稅票后，按已完成工程量的80%支付進(jìn)度款。根據(jù)被告提供的證據(jù)23中《工程聯(lián)系函》顯示其在2011年6月27日的工程進(jìn)度為“主體三層施工階段”，被告出具的《承諾書》顯示其完成四層樓板澆筑時(shí)間為“2011年8月23日”，因此，被告完成主體四層樓面之前，應(yīng)為被告墊資階段，不存在原告逾期支付工程進(jìn)度款而使工期順延的情形。2011年8月25日至2012年3月26日，被告均向原告提交《工程款支付申請表》，原告提交的證據(jù)14中的《電子轉(zhuǎn)賬憑證》證實(shí)了原告在此期間每月支付部分工程進(jìn)度款，受被告委托代付一些款項(xiàng)，被告在委托書中明確表示代付款從工程款中扣除。2012年4月25日，原、被告及監(jiān)理單位召開協(xié)調(diào)會(huì)就該工程進(jìn)度款支付達(dá)成新的協(xié)議，原告亦依約支付了相應(yīng)的工程進(jìn)度款，且從雙方在2012年9月27日對工程款的核算情況看，原告所支付的工程進(jìn)度款已超過當(dāng)時(shí)被告完成工程量的80%，這符合雙方在《建設(shè)工程施工合同》第三部分第26條第（1）“支付已完成工程量80%進(jìn)度款”的約定，因此，本案不存在因原告未按期支付工程進(jìn)度款而致使工期順延的情形，故被告辯稱工期延誤是由于原告逾期支付工程進(jìn)度款造成的，沒有事實(shí)依據(jù)，對此不予采納。3、對于工期順延的其他情形：雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定工程價(jià)款為7，000，000元，工期為244天，而雙方確認(rèn)被告截至2012年9月27日完成的工程量價(jià)款為9，410，000元，已經(jīng)超出合同約定的工程價(jià)款，那么，依照合同約定的工期比例，被告已完成的工程量，其相對應(yīng)的實(shí)際工期應(yīng)為328天（244÷7000000×9410000），增加的工期84天（328-244）應(yīng)當(dāng)順延。對于2011年1月5日，被告提出自2011年1月5日至2011年1月20日（共15天）的工期簽證，從該《工程聯(lián)系函》中記載的內(nèi)容上看，該工期屬于增加工程量部分的工期簽證，應(yīng)當(dāng)順延。因此，本案工期順延共計(jì)100天（1＋84＋15）。綜上，就被告已完成的工程量，其應(yīng)當(dāng)在相對應(yīng)的實(shí)際工期328天，加上順延天數(shù)100天，共計(jì)428天內(nèi)完成，而被告實(shí)際的施工工期為730天（2010年12月16日實(shí)際開工日至2012年12月14日合同終止日），逾期302天（730-428），故應(yīng)認(rèn)定被告存在違約行為。

二、針對原告的各項(xiàng)訴訟請求是否有事實(shí)和法律依據(jù)的問題：

（一）、針對原告請求被告支付各項(xiàng)違約金的問題：如前所述，被告存在違約行為，致使該工程在約定的時(shí)間內(nèi)未能竣工驗(yàn)收，雙方終止合同關(guān)系后，被告未依約將其已完成工程的相關(guān)資料向原告移交，其行為構(gòu)成違約，其應(yīng)當(dāng)依約向原告承擔(dān)違約責(zé)任，根據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第三部分第35條第（2）項(xiàng)“如不能按合同規(guī)定工期施工或者竣工的，每延誤一天，乙方按合同價(jià)的萬分之四向甲方支付違約金，并承擔(dān)因此產(chǎn)生的一切后果”、第45條第（4）項(xiàng)“無論何種原因，合同解除或終止十日內(nèi)，乙方應(yīng)當(dāng)將已完工程的一切相關(guān)資料向甲方移交完畢。否則，每逾期一天，應(yīng)向甲方支付違約金500元，逾期30天后，違約金加倍”的約定，及《中華人民共和國合同法》第一百零七條關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)依約向原告承擔(dān)違約責(zé)任，因此，原告就被告的違約行為請求其支付違約金，該院予以支持。至于違約金的計(jì)算，雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第三部分第35條第（2）項(xiàng)、第45條第（4）項(xiàng)針對逾期竣工及逾期移交工程資料兩種違約行為分別約定了違約金及其計(jì)算方法，以及被告在2011年8月23日出具的《承諾書》第二條、第六條的承諾內(nèi)容寫明停工及未參加監(jiān)理例會(huì)的違約金計(jì)算方法，但雙方約定違約金的目的是針對被告違約致使原告受到損失的一種懲罰性賠償，綜合本案各方因素，該院認(rèn)為依照《建設(shè)工程施工合同》第三部分第35條第（2）項(xiàng)的約定計(jì)算違約金足以彌補(bǔ)原告受到的損失，原告再請求按《建設(shè)工程施工合同》第三部分第45條第（4）項(xiàng)、《承諾書》第二條、第六條另計(jì)逾期移交工程資料違約金、停工違約金及未參加監(jiān)理例會(huì)違約金，該院不予支持。由于被告逾期的工期為302天，違約金應(yīng)為845，600元（7000000元×4／10000×302天），超出部分，該院不予支持。

（二）、針對原告請求被告移交工程資料問題：庭審中，原告明確表示其訴請的工程資料主要是指施工日記和現(xiàn)場施工圖紙，被告也明確表示該工程資料尚未向原告移交，因雙方已經(jīng)于2012年12月14日終止合同關(guān)系，依照雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第三部分第45條第（4）項(xiàng)的約定“無論何種原因，合同解除或終止十日內(nèi)，乙方應(yīng)當(dāng)將已完工程的一切相關(guān)資料向甲方移交完畢”的約定，雙方終止合同關(guān)系后，被告未依約將其已完成工程的相關(guān)資料向原告移交，其行為構(gòu)成違約，其應(yīng)當(dāng)依約向原告承擔(dān)違約責(zé)任，故原告請求被告向其移交其已完成的相關(guān)工程資料有理，該院予以支持。

（三）、針對原告請求被告支付（返還）工程款215，000元的問題：雖然庭審中原、被告對雙方于2012年9月27日核對確認(rèn)的截至當(dāng)時(shí)的工程總進(jìn)度款為9，410，000元的真實(shí)性均無異議，但雙方均明確表示對于2012年9月27日至合同終止期間被告完成的工程量部分，雙方尚未進(jìn)行結(jié)算，在本案訴訟過程中雙方亦未能達(dá)成一致意見，因此，對于原告請求被告支付（返還）工程款的問題，不宜在本案中一并處理，當(dāng)事人可以另行主張權(quán)利。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條之規(guī)定，判決：一、由被告某某公司向原告某某公司支付違約金845，600元；二、由被告某某公司向原告某某公司移交其已完成的工程資料（主要指施工日記、現(xiàn)場施工圖等相關(guān)資料）；三、駁回原告某某公司的其他訴訟請求。本案受理費(fèi)26，240元，由被告某某公司負(fù)擔(dān)。

上訴人某某公司對一審判決不服，上訴稱，一審法院遺漏必要的事實(shí)沒有依法查清。2010年11月30日上訴人與被上訴人簽訂《建設(shè)工程施工合同》，由被上訴人將廣西百色市平果縣粼江花園24#、25#、26#樓的土建、裝修、防水、防雷工程承包給上訴人，由上訴人負(fù)責(zé)對該工程進(jìn)行施工，上訴人已經(jīng)按照合同約定完成了以上項(xiàng)目的施工，且現(xiàn)已竣工。被上訴人陸續(xù)支付了部分工程款后，由于被上訴人未按雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第26條的規(guī)定支付工程進(jìn)度款才導(dǎo)致上訴人未能按時(shí)完工，被上訴人沒有按時(shí)支付工程款的行為是導(dǎo)致拖延工程的主要原因，而一審法院對此事實(shí)沒有認(rèn)定，僅就天氣原因及其他原因扣除相應(yīng)的施工時(shí)間，最終一審認(rèn)定上訴人逾期的工期時(shí)間為302天，判決上訴人支付被上訴人違約金84萬元是極為錯(cuò)誤的。作為建設(shè)施工合同一方的被上訴人沒有按時(shí)按進(jìn)度支付工程款，施工方根本無法按時(shí)完成工程施工，那么工期就應(yīng)當(dāng)順延，而一審法院對此沒有依法查明，為此判決必定存在錯(cuò)誤，二審法院依法應(yīng)當(dāng)對此予以糾正。綜上所述，上訴人已經(jīng)按照雙方簽訂的合同要求完成了廣西平果縣粼江花園24#、25#、26#樓的土建、裝修、防水、防雷工程，但被上訴人未按約定支付工程款的行為是造成本案工期拖延的根本原因，為此被上訴人應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)因此造成的后果，而不應(yīng)由本案的上訴人承擔(dān)此后果，根據(jù)上訴人、被上訴人簽訂的合同第26條的規(guī)定被上訴人的行為已經(jīng)構(gòu)成違約，被上訴人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。本案上訴人如果構(gòu)成違約，應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任，那么違約金的計(jì)算方式上訴人在一審時(shí)也要求調(diào)整，但一審法院沒有調(diào)整是錯(cuò)誤的，違約金應(yīng)按萬分之二計(jì)算為準(zhǔn)。請求二審法院依法撤銷一審第一項(xiàng)及第二項(xiàng)判決內(nèi)容，依法駁回被上訴人的一審訴訟請求，一、二審訴訟費(fèi)用及其他訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。

被上訴人某某公司答辯稱，上訴人所稱的上訴理由，都是一審法院已經(jīng)查明的事實(shí)，并沒有提出新事實(shí)和證據(jù)。本案工期實(shí)際完工工期差不多兩年，與合同約定差距大，完全是上訴人施工管理不利造成施工延誤的，不存在被上訴人沒有按期給付工程款的問題。本案一審計(jì)算的違約金不是過高，而是過低了。被上訴人的實(shí)際損失大大高于一審計(jì)算的違約金，被上訴人之所以沒有提起上訴，是因?yàn)榭紤]上訴人沒有支付能力才放棄上訴?，F(xiàn)上訴人反而對合同有明確約定及有充分證據(jù)認(rèn)定的案件事實(shí)和賠償提出異議是完全沒有理由的。上訴人的上訴理由不成立，請求二審法院駁回上訴人的上訴請求。

雙方當(dāng)事人在二審期間均無新證據(jù)材料提交。

經(jīng)審理查明，一審判決對本案事實(shí)的認(rèn)定屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

綜合訴辯雙方的意見，本案當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)為：本案上訴人施工遲延的原因是什么？上訴人應(yīng)否支付違約金給被上訴人？

本院認(rèn)為，關(guān)于本案上訴人施工遲延的原因，被上訴人在一審期間提供的證據(jù)足以充分證實(shí)除了增加工程量及天氣原因合理順延外，均系上訴人一方的原因造成。上訴人上訴稱施工遲延系被上訴人未按時(shí)支付工程款的原因造成，與查明的事實(shí)不符，理由不成立，上訴人以此作為拒付違約金的請求本院不予支持。關(guān)于違約金問題，雙方當(dāng)事人在合同中對違約責(zé)任的給付方式已作了明確約定，該約定并未過高于被上訴人的實(shí)際損失。一審法院計(jì)算上訴人施工遲延的天數(shù)及應(yīng)當(dāng)支付的違約金數(shù)額準(zhǔn)確，應(yīng)當(dāng)維持。上訴人的上訴理由不成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)12256元，由上訴人廣西某某建工有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審　判　長　　郭承峙

審　判　員　　楊玉林

代理審判員　　黃　婷

二〇一四年十二月十九日

書　記　員　　岑智亮

合同糾紛