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上海市第二中級人民法院

民事判決書

（2014）滬二中民四（商）終字第260號

上訴人（原審原告）上海某A信息技術(shù)有限公司。

法定代表人胡某某。

委托代理人王曉偉，上海劉春雷律師事務(wù)所律師。

委托代理人張曉哲，上海劉春雷律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）上海某B信息技術(shù)有限公司。

法定代表人丁某某。

委托代理人沈華，上海文勛律師事務(wù)所律師。

上訴人上海某A信息技術(shù)有限公司（以下簡稱A信息公司）因定作合同糾紛一案，不服上海市嘉定區(qū)人民法院（2013）嘉民二（商）初字第1860號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人A信息公司之委托代理人張曉哲、被上訴人上海某B信息技術(shù)有限公司（以下簡稱B信息公司）之委托代理人沈華到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院經(jīng)審理查明，2008年8月，A信息公司與B信息公司簽訂《OEM合作合同》，約定B信息公司提供Winmanager內(nèi)網(wǎng)安全管理系統(tǒng)，A信息公司提供百絡(luò)網(wǎng)警企業(yè)版，雙方互相OEM對方提供的產(chǎn)品，B信息公司提供V2.48版本，A信息公司提供VA6.6B9版本；升級：每1-2季度升級一次，重大BUG一個星期內(nèi)升級，升級期限為合同期限。合同并約定產(chǎn)品功能修改、授權(quán)銷售區(qū)域、交貨方式、驗收、價格與貨款支付、提出異議的時間和方法、違約責(zé)任等。2011年1月20日，A信息公司與B信息公司簽訂《百絡(luò)飛想產(chǎn)品采購協(xié)議》，約定：A信息公司與B信息公司的OEM合作期限順延一年，有效期截至到2011年12月31日。之后，B信息公司根據(jù)協(xié)議向A信息公司銷售軟件的客戶提供注冊碼。2011年4月22日、7月13日，A信息公司分別將2011年第一季度貨款、第二季度貨款支付給B信息公司。由于A信息公司認(rèn)為B信息公司提供的產(chǎn)品存在質(zhì)量問題以及B信息公司不提供維護(hù)服務(wù)，致使A信息公司客戶無法正常使用軟件產(chǎn)品，故拒絕向B信息公司支付2011年7月1日至9月28日貨款以及2011年9月29日至10月14日貨款。為此，B信息公司于2012年訴至上海市徐匯區(qū)人民法院（以下簡稱徐匯法院），該院經(jīng)審理認(rèn)為，A信息公司并沒有證據(jù)證明A信息公司以及A信息公司客戶就產(chǎn)品質(zhì)量問題向B信息公司提出異議，也無證據(jù)證明在此期間B信息公司拒絕履行維護(hù)義務(wù)，致使軟件產(chǎn)品無法正常使用，故對A信息公司在該案中的抗辯未予采信，判決支持了B信息公司在該案中要求A信息公司支付30，570元的訴請。A信息公司認(rèn)為，2011年6月份開始，B信息公司以A信息公司未支付產(chǎn)品的訂貨費用為由拒絕為A信息公司客戶提供產(chǎn)品升級或其他基本維護(hù)服務(wù)，導(dǎo)致大量客戶購買的A信息公司產(chǎn)品無法使用，紛紛要求退貨。A信息公司無奈之下只得尋求采購其他公司產(chǎn)品用以替換B信息公司的軟件產(chǎn)品，A信息公司因此遭受了巨大的損失，其中向揚州安達(dá)信源網(wǎng)絡(luò)科技有限公司支付款項達(dá)人民幣（以下幣種同）60，000元。后A信息公司已經(jīng)向B信息公司支付了全額款項，但B信息公司未進(jìn)行有關(guān)服務(wù)。A信息公司遂訴至原審法院，請求判令B信息公司賠償其因提供的WinManager內(nèi)網(wǎng)安全管理系統(tǒng)產(chǎn)品未予升級等原因給A信息公司造成的損失30，000元。

原審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，A信息公司主張B信息公司于2011年6月份開始沒有按照合同約定履行升級義務(wù)，但對其主張A信息公司未提供確實的證據(jù)予以證明。且2011年10月雙方的業(yè)務(wù)已經(jīng)結(jié)束，按照A信息公司所述其在徐匯法院案件中并未就B信息公司未履行升級義務(wù)提出抗辯，根據(jù)其現(xiàn)有的證明表明直至2012年12月，其才向B信息公司提出相關(guān)的異議，該異議也已經(jīng)超過合理的期間，視作A信息公司對于B信息公司提供的產(chǎn)品及相關(guān)服務(wù)均是認(rèn)可的。故對A信息公司主張因B信息公司未按約履行升級義務(wù)，導(dǎo)致其發(fā)生向案外人訂購相關(guān)產(chǎn)品而造成損失，難以支持。

原審法院據(jù)此依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決如下：駁回上海某A信息技術(shù)有限公司要求上海某B信息技術(shù)有限公司賠償損失人民幣30，000元的訴訟請求。案件受理費人民幣550元，減半收取計人民幣275元，由上海某A信息技術(shù)有限公司負(fù)擔(dān)。

原審判決后，上訴人上海某A信息技術(shù)有限公司不服，向本院提起上訴稱：1、對于合同是否履行發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)由負(fù)有履行義務(wù)一方承擔(dān)舉證責(zé)任，B信息公司若認(rèn)為已經(jīng)對產(chǎn)品進(jìn)行升級應(yīng)當(dāng)舉證證明，原審判決對該節(jié)事實的舉證責(zé)任分配存在嚴(yán)重錯誤。2、軟件產(chǎn)品的提供應(yīng)滿足兩個條件，首先是向A信息公司傳送軟件包，其次是提供軟件注冊碼，這樣才能視為交付完畢，聊天記錄中B信息公司多次稱“先把錢付過來，再給序列號”，“不好意思，因款項問題，暫時無法出貨”等，貨物交付尚未完畢，根本談不上驗收。3、A信息公司早已對軟件產(chǎn)品提出質(zhì)量異議，在2012年底通過法院支付了B信息公司的款項后，B信息公司仍不履行軟件維護(hù)義務(wù)，此時由于客戶使用的軟件已千瘡百孔，單單的維護(hù)難以解決問題，故A信息公司再發(fā)函要求B信息公司履行升級義務(wù)，從而一攬子解決問題，完全合情合理。原審法院對軟件使用的特點不熟悉，且忽視了徐匯法院審理的貨款糾紛案件的緣由及結(jié)果，故此對提出異議的合理期限作出了錯誤認(rèn)定。4、因B信息公司不再提供維護(hù)或升級服務(wù)，導(dǎo)致客戶發(fā)出退貨合同書，故日期大多在同一天。且A信息公司無奈之下只得采購揚州安達(dá)信源網(wǎng)絡(luò)科技有限公司產(chǎn)品用于替換B信息公司的軟件產(chǎn)品，B信息公司應(yīng)予賠償相應(yīng)款項。據(jù)此請求二審撤銷原判，支持其訴訟請求。

被上訴人上海某B信息技術(shù)有限公司答辯稱：軟件一旦出現(xiàn)問題B信息公司均會及時履行維護(hù)義務(wù)；軟件根據(jù)硬件的變化而需要升級，軟件升級包掛在B信息公司網(wǎng)上，A信息公司可告知其客戶直接下載，并不需要B信息公司授權(quán)或派人過去；QQ聊天記錄中所反映的是購買軟件，而非要求提供維護(hù)或升級，因A信息公司未付清貨款，故而要求其先付清貨款再供貨。故此請求二審駁回上訴，維持原判。

本院經(jīng)審理查明，原審查明事實屬實，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，A信息公司主張損失賠償?shù)睦碛蔀閺?011年6月份開始B信息公司提供的軟件出現(xiàn)重大BUG或其他問題以致無法使用，雖然可通過維護(hù)與升級解決上述問題，但B信息公司未能履行維護(hù)升級義務(wù)，導(dǎo)致客戶無法使用軟件而只能另行他購造成損失。B信息公司對此表示其已經(jīng)按約進(jìn)行了維護(hù)與升級服務(wù)。本院認(rèn)為，A信息公司對于B信息公司未進(jìn)行軟件維護(hù)升級服務(wù)的主張并未提出相關(guān)異議，雖然A信息公司在原審中提供了網(wǎng)絡(luò)聊天記錄作為異議證據(jù)，但該記錄中反映的內(nèi)容是A信息公司要求B信息公司提供序列號、注冊號、硬件特征碼，這些均是購買軟件的要約而非要求提供維護(hù)升級服務(wù)，因此，該網(wǎng)絡(luò)聊天記錄并不能證明A信息公司曾要求B信息公司提供軟件維護(hù)升級服務(wù)而遭拒的事實。原審認(rèn)定事實清楚，判決并無不當(dāng)，本院予以維持。A信息公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費人民幣550元，由上訴人上海某A信息技術(shù)有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審　判　長　莊龍平

代理審判員　趙　煒

代理審判員　王蓓蓓

二〇一四年五月六日

書　記　員　沈振宇

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