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廣東省深圳市南山區(qū)人民法院

刑事判決書

（2014）深南法刑初字第580號

公訴機關(guān)廣東省深圳市南山區(qū)人民檢察院。

被告人潘某甲。因本案于20l3年9月10日被抓獲，同日被刑事拘留，次月l5日被逮捕，現(xiàn)羈押于深圳市南山區(qū)看守所。

辯護人潘玉波，廣東達強律師事務(wù)所律師。

被告人潘某乙。

辯護人方俊，北京市隆安（深圳）律師事務(wù)所律師。

深圳市南山區(qū)人民檢察院以深南檢刑訴（2014）177號起訴書指控被告人潘某甲、潘某乙犯非法經(jīng)營罪，于2014年5月4日向本院提起公訴，本院依法組成合議庭，適用普通程序，公開開庭審理了本案。深圳市南山區(qū)人民檢察院指派檢察員李書勤出庭支持公訴，被告人潘某甲及其辯護人潘玉波、被告人潘某乙及其辯護人方俊到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

深圳市南山區(qū)人民檢察院指控：

被告人潘某甲系某證券有限公司的經(jīng)紀(jì)人，職責(zé)是為該公司發(fā)展內(nèi)地客戶。潘某甲利用其經(jīng)紀(jì)人的身份，非法為部分公司客戶、非公司客戶人員進行人民幣兌換港幣、港幣兌換人民幣的業(yè)務(wù)，并在部分業(yè)務(wù)中收取千分之一的手續(xù)費。同時，潘某甲租用深圳市南山區(qū)某市場交易中心****的房間，用于客戶咨詢兌換業(yè)務(wù)和資金轉(zhuǎn)賬。被告人潘某乙在該處進行日常管理，并提供其家人姜某甲、陳某和朋友張某花的招商銀行賬戶用于兌換業(yè)務(wù)的資金流轉(zhuǎn)，幫助潘某甲從事兌換業(yè)務(wù)的資金轉(zhuǎn)賬。

2010年至20l3年9月間，潘某甲為李某丙兌換港幣449397.81元、李某甲兌換港幣300萬元、劉某強兌換港幣215萬元、李某丁兌換港幣309萬元、姚某甲兌換港幣156500元、何某兌換港幣378萬元、鄭某成兌換港幣4072610元、聶某兌換港幣200萬元、劉某甲兌換港幣138萬余元、鄒某兌換人民幣200萬元、楊某甲字兌換人民幣1191750元。經(jīng)對姜某甲、陳某、張某花的招商銀行賬戶進行統(tǒng)計，累計兌換金額約人民幣7億元。

2013年9月10日，公安機關(guān)將潘某甲、潘某乙抓獲。

為證明上述指控，公訴機關(guān)提供了受案登記表，扣押清單，復(fù)函，銀行記錄，股票交易記錄，注冊登記資料，情況說明，聊天記錄，被告人身份資料，證人龐某、姜某甲、徐某、代某、呂某、劉某丙、李某乙、楊某乙、楊某丙、李某丙、李某丁、鄒某、何某、姚某甲等的證言，被告人潘某甲、潘某乙的供述和辯解等證據(jù)。

公訴機關(guān)認為被告人潘某甲、潘某乙違反國家規(guī)定，在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任，被告人潘某乙在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。公訴人當(dāng)庭提出鑒于二被告人當(dāng)庭認罪，建議在法定刑期內(nèi)從輕處罰。

被告人潘某甲當(dāng)庭表示認罪，但對起訴指控的累計金額提出異議，辯稱時間長人數(shù)多，其也記不清楚，且其沒有收取任何手續(xù)費，僅收取股票傭金，指控的何某交易款項系其借款。

被告人潘某甲的辯護人提出辯護意見稱，本案被告人應(yīng)該是無罪的。兌換的主體不是被告人潘某甲，雙方的港幣或者人民幣沒有進出的記錄。即使認定被告人潘某甲有罪，其也是起到一個介紹幫助作用，為買賣外匯提供外圍幫助，且并不從中獲利，系從犯。本案中的人民幣和外幣僅在一地流通，并未進出境，不影響國家外匯儲備和安全。且被告人潘某甲主要以服務(wù)客戶炒股為主，系初犯，社會危害性較小，應(yīng)當(dāng)區(qū)別于一般的黑市換匯和以換匯為業(yè)的犯罪情形。建議法院對被告人潘某甲減輕處罰。

被告人潘某乙當(dāng)庭表示認罪，但辯稱：1、某市場交易中心1107是租來指導(dǎo)客戶交易股票的。2、李某甲等人都是客戶，資金計算有重復(fù)。3、辦案人員對其說三個賬戶的資金是7個億，讓其簽名就是了，所以其就簽名了，但賬戶的交易金額應(yīng)該沒有這么多。4、其沒有收取客戶兌換外匯的手續(xù)費，因為匯率分幾種，每家銀行的匯率都是不一樣的，幫助客戶兌換貨幣主要是為了股票交易的傭金提成。

被告人潘某乙的辯護人提出辯護意見稱：1、公訴機關(guān)指控潘某乙為客戶累計兌換金額共計7億元證據(jù)不足。認定非法兌換外匯，除了犯罪嫌疑人使用的銀行賬號流水外，還需要兌換外匯的證人證言等證據(jù)，否則不能排除其他可能，如向他人借款等。2、被告人潘某乙不是專門從事非法買賣外匯的個人或主體，僅僅起聯(lián)絡(luò)作用，且不以盈利為目的。3、被告人潘某乙犯罪情節(jié)較輕，社會危害性小。4、被告人潘某乙是初犯，無犯罪前科，是從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

經(jīng)審理查明：被告人潘某甲系某有限公司的證券經(jīng)紀(jì)人，職責(zé)是為該公司發(fā)展內(nèi)地客戶。潘某甲利用其經(jīng)紀(jì)人的身份，非法為部分公司客戶、非公司客戶人員進行人民幣兌換港幣、港幣兌換人民幣的業(yè)務(wù)。同時，潘某甲租用深圳市南山區(qū)某市場交易中心****的房間，用于客戶咨詢兌換業(yè)務(wù)和資金轉(zhuǎn)賬。被告人潘某乙在該處進行日常管理，并提供其家人姜某甲、陳某和朋友張某花的招商銀行賬戶用于兌換業(yè)務(wù)的資金流轉(zhuǎn)，幫助潘某甲從事兌換業(yè)務(wù)的資金轉(zhuǎn)賬。

1、2010年4月14日，李某丙將其香港股票賣掉后，找潘某甲將港幣449397.81元提現(xiàn)回國內(nèi)，當(dāng)天潘某甲將兌換后的人民幣397599元轉(zhuǎn)賬支付到李某丙國內(nèi)銀行賬戶。

2、2010年7月，李某甲將其香港股票拋售后，找潘某甲將所得港幣300萬元轉(zhuǎn)回深圳。李某甲按要求填寫提款提示單后，潘某甲將兌換后的人民幣2424705元轉(zhuǎn)賬付至李某甲國內(nèi)銀行賬戶。

3、2011年11月，劉某甲找潘某甲將其在香港股票賬戶港幣兌換成人民幣并轉(zhuǎn)回國內(nèi)。11月2日，潘某甲將兌換后的人民幣1135630元轉(zhuǎn)賬付至劉某甲國內(nèi)銀行賬戶。

4、2010年11月至2012年3月，潘某甲三次為鄭某成將其在香港股票賬戶港幣共計4072610元轉(zhuǎn)出后，將兌換后的人民幣轉(zhuǎn)賬付至鄭某成國內(nèi)賬戶，潘某甲未收取手續(xù)費。

5、2012年7月，鄒某找潘某甲兌換人民幣在香港炒股，并將人民幣200萬元付至潘某甲指定的國內(nèi)銀行賬戶。同月31日，潘某甲將兌換后的美元311526元付至鄒某指定的香港股票賬戶。

6、2012年9月，聶某找潘某甲將其香港股票賬戶的港幣兌成人民幣，并于9月18日將200萬港幣付至潘某甲指定的香港銀行賬戶，當(dāng)天潘某甲將兌換后的人民幣1629000元轉(zhuǎn)賬付至聶某國內(nèi)銀行賬戶。

7、2013年1月，李某丁將其香港股票拋售后，找潘某甲將港幣兌換成人民幣轉(zhuǎn)回深圳。李某丁按要求填寫金額共計為港幣309萬元的提款指示單后，潘某甲將兌換后的人民幣2479175元轉(zhuǎn)賬付至李某丁國內(nèi)銀行賬戶。

8、2012年8月至2013年5月，劉某強找潘某甲將在香港的股票資金港幣共計215萬元兌換成人民幣轉(zhuǎn)回深圳。劉某強按要求填寫相關(guān)提款提示單后，潘某甲陸續(xù)將兌換后的人民幣1753600元轉(zhuǎn)賬付至劉某強國內(nèi)銀行賬戶。

9、2013年8月，楊某丙因在香港投資急需兌換港幣150萬元，找潘某甲協(xié)助兌換。雙方協(xié)商約定匯率后，潘某甲從香港銀行賬戶向楊某丙指定香港銀行賬戶轉(zhuǎn)賬兌換后的港幣150萬元，后楊某丙按約定向潘某甲指定國內(nèi)銀行賬戶轉(zhuǎn)賬人民幣1191750元。

上述事實，有下列經(jīng)庭審出示、質(zhì)證的證據(jù)予以證實，足以認定：

一、書證

1、受案登記表、立案決定書，證實深圳市公安機關(guān)接上級轉(zhuǎn)發(fā)函后對本案進行立案偵查。

2、《關(guān)于非法買賣外匯有關(guān)情況的復(fù)函》，由國家外匯管理局深圳市分局出具，證實被告人潘某甲未在該局備案從事外幣代兌業(yè)務(wù)和經(jīng)營個人本外幣兌換特許業(yè)務(wù)，不具備經(jīng)營外匯兌換業(yè)務(wù)資格。潘某甲介紹客戶買賣外匯、并參與買賣外匯，且未通過外匯交易系統(tǒng)進行外匯買賣，可認定該行為屬于非法買賣外匯行為。

3、搜查筆錄、扣押清單，證實公安機關(guān)對涉案某市場交易中心1107房間進行搜查，扣押了銀行卡等涉案物品。

4、某有限公司文件，證實被告人潘某甲為該公司經(jīng)紀(jì)人以及該公司進行股票交易結(jié)算的流程及傭金回扣等規(guī)定。

5、到案經(jīng)過，證實被告人潘某甲、潘某乙于2013年9月10日被抓獲。

6、常住人口基本信息、港澳居民來往內(nèi)地通行證，證實被告人潘某甲、潘某乙的主體身份。

二、證人證言

1、證人龐某的證言。證實其自2009年9月開始在某資產(chǎn)管理有限公司工作，公司負責(zé)人潘某甲，潘某乙負責(zé)客戶的資金往來，其負責(zé)搜集、分析資料給潘某甲，代某負責(zé)qq客服。

2、證人姜某甲的證言。證人是潘某乙丈夫，證實潘某乙2008年初開始為潘某甲工作，2008或2009年初，潘某乙曾用其名義辦了招商銀行卡。2011年春節(jié)，潘某乙用其母親陳某和表妹張某花名義在招商銀行開了賬戶。其沒有使用過上述賬戶。

3、證人代某的證言。證實其在某資產(chǎn)管理有限公司工作，公司是潘某甲和楊某乙在香港注冊，其負責(zé)為客戶提供信息和咨詢，潘某乙負責(zé)潘某甲客戶的資金往來管理。

4、證人呂某的證言。證實其為潘某甲工作，屬于潘某甲聘請的客服團隊，主要幫客戶開設(shè)香港港股賬戶、傳真資金提取的提款單到香港總部等。如客戶a需要將1000萬港幣轉(zhuǎn)出股票賬戶，那么他通過向香港提出申請，將提款單簽名確認后傳真給其，其將單傳真給香港總部，總部核實后會將錢匯入客戶指定賬戶。如客戶提供的賬戶內(nèi)地的，會受外匯限制，這樣潘某甲、潘某乙會在香港的客戶中找到需要資金的客戶b，讓客戶a將1000萬港幣匯入b賬戶，再由b將人民幣匯入a指定賬戶。

其只是負責(zé)接收客戶提款單，和依據(jù)潘某乙的指示，完善提款單的內(nèi)容。需填寫的資金賬戶是潘某乙指定的。

5、證人劉某丙的證言。證人是某咨詢服務(wù)公司執(zhí)行董事，證實潘某甲系某有限公司員工，持牌經(jīng)紀(jì)人。公司絕對不會允許經(jīng)紀(jì)人為客戶準(zhǔn)備資金的，開戶后，客戶要自己解決存入資金到香港賬戶。

6、證人李某乙的證言。證人是某有限公司執(zhí)行董事，證實潘某甲是香港公司持牌經(jīng)紀(jì)人，屬于其管理的。因人民幣兌換受到外匯管制，其公司沒有為客戶準(zhǔn)備人民幣與港幣兌換服務(wù)，潘某甲的行為是個人行為，他私自為客戶兌換港幣，充當(dāng)中間人的行為，公司不允許的，也不可能默許經(jīng)紀(jì)人為了發(fā)展客戶而違反法律規(guī)定。公司有兌換外幣資質(zhì)，但僅限于香港本地兌換，沒有為內(nèi)地客戶提供跨境兌換貨幣的資質(zhì)。

7、證人楊某乙的證言。證實2008年其與潘某甲的老婆徐某在香港注冊了某資產(chǎn)管理有限公司，本來想做貿(mào)易生意，后沒有時間去做，沒有年審，2009年某公司就失效了。某中心1107房其有使用權(quán)，其讓潘某甲使用。

上述證據(jù)均經(jīng)過庭審示證、質(zhì)證，查證屬實，本院予以確認。

本院認為，被告人潘某甲、潘某乙違反國家規(guī)定，在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。關(guān)于指控的被告人為何某、姚某甲兌換港幣部分，雖然存在何某、姚某甲在境外付港幣，在境內(nèi)收人民幣的事實，但因證人何某、姚某甲明確陳述系被告人潘某甲向其借港幣，且潘某甲沒有收取任何手續(xù)費，故不應(yīng)認定為非法買賣外匯。關(guān)于累計兌換的金額問題，公訴機關(guān)未能提供關(guān)于非法經(jīng)營數(shù)額的審計報告，雖然兩名被告人在偵查階段對偵查人員統(tǒng)計的金額不持異議，但庭審中均予以否認，故指控累計兌換金額約人民幣7億元證據(jù)不足，本院不予認定。被告人潘某甲買賣外匯的對象主要為其在香港證券公司的客戶，兌換外匯主要為其私下提供給客戶的附隨服務(wù)，現(xiàn)有證據(jù)亦未能認定被告人非法經(jīng)營獲利的數(shù)額，部分買賣外匯的證人明確陳述被告人未收取任何手續(xù)費及價差，故本案非法經(jīng)營行為不應(yīng)認定為情節(jié)特別嚴(yán)重。被告人潘某乙協(xié)助被告人潘某甲從事非法買賣外匯行為，在共同犯罪中起次要作用，系從犯，本院依法對其予以從輕處罰，辯護人的相關(guān)辯護意見本院予以采納。被告人潘某甲到案后認罪態(tài)度較好，本院依法予以從輕處罰。被告人潘某乙犯罪情節(jié)較輕，且歸案后認罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險，經(jīng)判前社區(qū)調(diào)查，其所居住社區(qū)同意對其進行社區(qū)矯正，本院依法對其適用緩刑。綜合考慮涉案金額及社會危害性等，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：

一、被告人潘某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年五個月，并處罰金人民幣五萬元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年9月10日起執(zhí)行至2015年2月9日止；罰金已繳納，上繳國庫。）

二、被告人潘某乙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元。

（緩刑考驗期限，從判決確認之日起計算；罰金已繳納，上繳國庫。）

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向廣東省深圳市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。

審　判　長　劉付斌

人民陪審員　葉國璜

人民陪審員　王希喬

二〇一四年十一月二十八日

書　記　員　邢燕芳

非法經(jīng)營罪