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廣東省廣州市天河區(qū)人民法院

民事判決書

（2014）穗天法民一初字第3063號

原告：福建省某某通信工程監(jiān)理有限公司廣東分公司，住所地廣州市天河區(qū)棠下荷光路某某工業(yè)區(qū)××號之一×××房。

負責人：鐘某某，總經(jīng)理。

委托代理人：趙宏彬、楊詠婕，廣州金鵬律師事務所律師、實習律師。

被告：張某某，男，漢族。

委托代理人：曾裕雄、黃澤楚，廣東偉倫律師事務所律師、實習律師。

原告福建省某某通信工程監(jiān)理有限公司廣東分公司訴被告張某某勞動爭議一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告福建省某某通信工程監(jiān)理有限公司廣東分公司的委托代理人趙宏彬、楊詠婕，被告張某某的委托代理人曾裕雄到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

原告福建省某某通信工程監(jiān)理有限公司廣東分公司訴稱：原告認為，在原告與被告張某某之間的勞動爭議糾紛中，惠州市勞動人事爭議仲裁委員會認定事實不清，并最終導致裁決錯誤?，F(xiàn)依法向貴院提起訴訟，事實和理由如下：一、原告的總公司中標惠州某電信公司的工程項目，與原被告之間能否形成勞動關系并無關聯(lián)?；葜菔袆趧尤耸聽幾h仲裁委員會認為，由于原告的總公司中標，于2014年3月初招用了被告……作為分支機構的原告在成立后應當在勞動合同中追認被告在原告籌辦階段的事實勞動關系。原告的總公司于2014年1月5日將廣東分公司的籌建與項目的實施工作都授權委托給鐘某某個人，并約定凡是因籌建事項所發(fā)生的法律責任均由個人承擔。2014年3月初，原告的總公司中標，鐘某某依據(jù)授權委托書籌辦廣東分公司，并雇傭了被告。原告的總公司自始至終從未招用過被告，也未與之形成過法律上或事實上的勞動關系。并且，在2014年3月，原告尚未成立，根據(jù)不具備法律上的主體資格，也不可能與被告形成勞動關系?？傊?，原告的總公司的中標事宜與原被告之間能否成立勞動關系是毫無關聯(lián)的。二、惠州市勞動人事爭議仲裁委員會裁決原告向被告支付2014年4-8月份因未簽訂勞動合同的二倍工資差額沒有法律和事實依據(jù)。原告總公司于2014年1月5日委托個人籌辦設立分公司（即原告）。該受委托人依法聘用了被告，受委托人與被告之間是基于個人聘用而形成的雇傭關系。并且，在雇傭期間，受委托人已經(jīng)向被告足額支付了雇傭工資。2014年6月20日，原告依法成立。也即是，在此之前，原告不具備民法上的主體資格，不可能與任何人存在事實上或法律上的勞動關系。原告自2014年6月20日合法成立之日起，為用人便利便與被告形成勞動關系，同時也足額向被告支付勞動報酬。由于原告剛剛成立事務繁多，雖直至2014年7月10日方與勞動者簽訂勞動合同，但原告并未違反《勞動合同法》。并且，原告屢屢主動要求與被告簽訂勞動合同，但是被告以報酬未能達到期望值等為由拒絕簽訂勞動合同。原告多次與之洽談但仍未能說服被告簽署勞動合同，原告無奈只好在2104年9月16日與其終止了勞動關系。惠州市勞動人事爭議仲裁委員會認為原告在成立后，應當在勞動合同中追認被告在原告籌辦階段的事實勞動關系，是將個人聘用而形成的雇傭關系與用人單位和勞動者之間的勞動關系相混同，忽視了原告于2014年6月20日方成立客觀事實。因此，惠州市勞動人事爭議仲裁委員會裁決原告支付被告自2014年4月起的二倍工資差額是不具有事實和法律上的依據(jù)的。三、惠州市勞動人事爭議仲裁委員會裁決原告向被告支付2014年4-8月份因未簽訂勞動合同的二倍工資差額共計26400元與客觀事實嚴重不符。原告與被告之間形成事實勞動關系時間為2014年6月20日。依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，以及本案的客觀事實，原告只需支付被告自2014年7月20日起至2014年9月16日止的因未簽訂勞動合同的二倍工資差額。依據(jù)原被告之間的約定以及雙方的事實認可，張某某每月工資為2800元。依據(jù)《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》的規(guī)定，月工作日為20.83天／月。2014年7月20日起至2014年9月16日的工作日期折合為41.66天（約42天）。因此，張某某的二倍工資差額=（2800／20.83）×42=5645.70元。惠州市勞動人事爭議仲裁委員會裁決的13400元與此相差巨大，嚴重背離案件的客觀事實。綜上，惠州市勞動人事爭議仲裁委員會裁決書（惠市勞人仲案字（2014）第0437-0438號）與客觀事實嚴重不符，為維護原告的合法權益特提起此訴訟，請求貴院判決：1.原告無需支付被告張某某未簽訂勞動合同二倍工資差額13400元，只需支付5645.70元；2.被告承擔本案所有訴訟費用。

被告張某某辯稱：一、原告注冊成立之后已具備用工主體資格，應追認其與被告張某某于2014年3月3日起至正式簽訂書面勞動合同之日止的事實勞動關系。《勞動合同法》第九十三條：“對不具備合法經(jīng)營資格用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應當依據(jù)本法有關規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”及《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第四條：“勞動者與未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位發(fā)生爭議的，應當將用人單位或者出資人列為當事人。”依據(jù)上述規(guī)定，勞動法規(guī)已將未具備用工主體資格的用人單位納入勞動爭議審理范疇，依據(jù)被告于勞動爭議仲裁為提供的工卡、勞動合同、終止勞動關系通知書、銀行流水等證據(jù)、可充分證明被告與原告形成事實勞動關系，首先，原告為被告提供了勞動條件和生產(chǎn)資料，固定了被告的工作崗位；其次，被告與原告之間存在管理與被管理的隸屬關系；再次，原告一直向被告支付勞動報酬及相關補貼，因此，在原告已依法注冊成立之后，原告應承繼其在成立之前與被告的事實勞動關系，而并非原告主張的雇傭關系或勞務關系。二、原告不予追認其注冊成立之前與被告形成的事實勞動關系，且違反規(guī)定變相延長試用期，損害了被告的勞動權益，被告有權主張未簽訂書面勞動合同的雙倍工資。依據(jù)被告提供的兩份《淺談記錄》可知，原告在與被告協(xié)商補簽書面勞動合同的同時未追及之前的事實勞動關系，且違反了勞動法規(guī)延長試用期，損害了被告勞動權益，被告有權依據(jù)勞動法規(guī)，主張未簽訂勞動合同的雙倍工資。三、原告單方面解除事實勞動關系之后未向被告支付經(jīng)濟補償金，違反勞動法規(guī)，被告有權向原告主張賠償金。在原告與被告協(xié)商無法達成一致的情形下，原告單方面解除事實勞動關系且未向被告支付經(jīng)濟補償金，違反勞動法規(guī)，致使被告喪失工作崗位，生活拮據(jù)，原告應向被告張某某支付未支付經(jīng)濟補償金的賠償金5360元。綜上所述，原告未追認其成立之前與被告的事實勞動關系且變相延長試用期限，嚴重損害被告勞動權益，在被告提出以上合理主張之后，原告以被告不簽訂勞動合同為由單方面解除勞動關系，不予支付經(jīng)濟補償金，違反勞動法規(guī)。被告懇請人民法院依法駁回原告訴訟請求，判令原告支付未簽訂勞動合同的雙倍工資及單方面解除勞動合同之后未支付經(jīng)濟補償?shù)馁r償金。

經(jīng)審理查明：原告主張與被告系2014年6月20日建立勞動關系，之前因為其未登記成立，故不具備用工主體資格，且之前是總公司委托個人即（鐘某某）籌辦設立分公司，鐘某某基于個人聘用了原告，故其認為其只需支付被告2014年7月20日至2014年9月16日期間的未簽訂書面勞動合同二倍工資差額。被告則主張原告在注冊成立后已經(jīng)具備用工主體資格，應追認與被告在2014年3月3日起就建立勞動關系，且雙方在事實上在2014年3月3日起已經(jīng)形成了事實勞動關系，故應從2014年4月份起依法計算未簽訂書面勞動合同二倍工資差額。

被告2014年7月份前按2600元計發(fā)工資，7月份起按2800元計發(fā)工資，原告每月為被告的手機充值200元。原告在2014年6月20日在廣州市工商行政管理局天河分局依法成立后，主動與被告協(xié)商簽訂期限自2014年7月10日起的勞動合同，因被告對勞動合同中未追認入職以來的勞動關系和試用期等存在異議未能簽訂。同年9月18日，原告向被告發(fā)出終止勞動關系的通知：“不愿與公司簽訂勞動合同，根據(jù)《勞動合同法》有關規(guī)定，本單位終止與該員工的勞動關系，終止日期為2014年9月16日…限三天內(nèi)作好工作交接”，雙方于9月22日辦理了工作交接和工資結算，原告將被告的電話費也充值至9月份，但未給予被告經(jīng)濟補償。

另經(jīng)本院詢問，被告表示無需在本案中追加福建省某某通信工程監(jiān)理有限公司作為承責主體或當事人。

被告向惠州市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求：1、原告支付未簽訂書面勞動合同二倍工資差額16000元和電話補貼1200元；2、原告賠償未購買社保金額2494.26元?；葜菔袆趧尤耸聽幾h仲裁委員會作出惠市勞人仲案字（2014）438號裁決書，裁決：1、原告向被告支付未簽訂勞動合同二倍工資差額13400元；2、駁回被告的其它仲裁請求。原告不服該裁決向本院提起訴訟。

本院認為：本案爭議的焦點在于未簽訂書面勞動合同二倍工資差額的計算時間問題，本院對此分析如下：第一、根據(jù)查明事實，原告確系在2014年6月20日才依法登記成立，由于之前原告并不具備用工主體資格，故原、被告雙方的勞動關系應自2014年6月20日才依法建立；第二、根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第九十三條：“對不具備合法經(jīng)營資格用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任：勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應當依據(jù)本法有關規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”從該條規(guī)定可以看出，不具備合法經(jīng)營資格用人單位或者其出資人對承擔責任的范圍依法只是針對勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金和損害賠償責任人，并不包括未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。綜上，本院認為原告依法應在登記之日起一個月內(nèi)與被告簽訂勞動合同，同時鑒于本案情形，其依法只需支付被告2014年7月20日至9月16日期間未簽訂書面勞動合同二倍工資差額，另原告主張上述期間差額為5645.70元，根據(jù)被告工資標準進行核算，已達到被告法定應得數(shù)額，故本院對于原告該項主張予以采納，認定其無需支付被告張某某未簽訂勞動合同二倍工資差額13400元，只需支付5645.70元。

另被告主張解除勞動關系的賠償金未經(jīng)仲裁前置程序，故本院在本案中不予調(diào)處。

綜上所述，依照《中華人民共和國勞動合同法》第十條、第八十二條、第九十三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，判決如下：

一、原告福建省某某通信工程監(jiān)理有限公司廣東分公司自本判決發(fā)生法律效力之日起3日內(nèi)，一次性支付被告張某某2014年7月20日至2014年9月16日未簽訂書面勞動合同二倍工資差額5645.70元；

二、原告福建省某某通信工程監(jiān)理有限公司廣東分公司無需支付被告張某某2014年4月-8月未簽訂書面勞動合同二倍工資差額13400元。

如果未按判決指定的期間履行上述義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本案受理費10元，由原告福建省某某通信工程監(jiān)理有限公司廣東分公司負擔。

本判決為終審判決。

審　判　員　余　洪

二〇一五年二月三日

書　記　員　陳絲茗

勞動爭議