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企業(yè)的業(yè)績補(bǔ)償股份，指的是業(yè)績補(bǔ)償期間內(nèi)，業(yè)績補(bǔ)償義務(wù)人如不能完成承諾的利潤，應(yīng)首先以本次交易獲得的上市公司股份進(jìn)行補(bǔ)償，補(bǔ)償?shù)姆绞绞巧鲜泄疽?1 元對價回購并注銷，上述股票不足以補(bǔ)償?shù)牟糠钟裳a(bǔ)償義務(wù)人以自有資金支付。

也即在義務(wù)人取得上市公司的股份，因業(yè)績補(bǔ)償股份協(xié)議的存在，而存有效力上的瑕疵。當(dāng)業(yè)績補(bǔ)償股份與該股權(quán)之上的權(quán)利質(zhì)權(quán)發(fā)生沖突時，效力難以衡平。據(jù)此，本文擬從以下幾個方面探討這一問題。

業(yè)績補(bǔ)償股份的法律依據(jù)

根據(jù)《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第三十五條第一款：“采取收益現(xiàn)值法、假設(shè)開發(fā)法等基于未來收益預(yù)期的方法對擬購買資產(chǎn)進(jìn)行評估或者估值并作為定價參考依據(jù)的，上市公司應(yīng)當(dāng)在重大資產(chǎn)重組實施完畢后3 年內(nèi)的年度報告中單獨(dú)披露相關(guān)資產(chǎn)的實際盈利數(shù)與利潤預(yù)測數(shù)的差異情況，并由會計師事務(wù)所對此出具專項審核意見；交易對方應(yīng)當(dāng)與上市公司就相關(guān)資產(chǎn)實際盈利數(shù)不足利潤預(yù)測數(shù)的情況簽訂明確可行的補(bǔ)償協(xié)議。”該條中要求“明確可行的補(bǔ)償協(xié)議”落實在一攬子收購協(xié)議中就是業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議（業(yè)績補(bǔ)償條款）。

筆者認(rèn)為業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議的法律實質(zhì)是：股份業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議是在滿足一定條件下導(dǎo)致股份權(quán)屬變更的一個債權(quán)，一般情況下只約束協(xié)議的相對方。

業(yè)績補(bǔ)償股份的公示公信

業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議作為上市公司需要披露的信息，按照相關(guān)規(guī)定，會在《中國證券報》、《證券時報》、證監(jiān)會網(wǎng)站、交易所網(wǎng)站、巨潮資訊網(wǎng)上進(jìn)行公告。

即在上市公司按照規(guī)定的渠道公告業(yè)績補(bǔ)償業(yè)績信息后，公眾是完全有條件知曉的，而且可以推斷從事證券投資的從業(yè)人員是明知上述信息后再進(jìn)行與證券有關(guān)的交易的，即上市公司按照規(guī)定發(fā)布信息后，從事與該上市公司證券相關(guān)交易的市場主體，不能因不知道該信息提出抗辯。

因此經(jīng)過上市公司公告的股份業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議，雖然本質(zhì)上還是一個債權(quán)行為，但由于其經(jīng)過了法定上市公司信息披露途徑進(jìn)行了公告，使得一定范圍內(nèi)的公眾知曉了該債權(quán)行為。

業(yè)績補(bǔ)償股份的效力結(jié)論

因業(yè)績補(bǔ)償股份經(jīng)過合理的公示公信，該股份之上的業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議取得了對外效力，得以對抗協(xié)議之外的第三人。因此，如業(yè)績補(bǔ)償股份之上同時存在質(zhì)押權(quán)的情形，該權(quán)利質(zhì)權(quán)與業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議對義務(wù)人股權(quán)的限制同時有效。據(jù)此，業(yè)績股份協(xié)議得因公示在先，取得對抗權(quán)利質(zhì)權(quán)的效力。當(dāng)附著股份之上的權(quán)利質(zhì)權(quán)與業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議發(fā)生沖突時，股權(quán)的質(zhì)押權(quán)效力優(yōu)先。

用于業(yè)績補(bǔ)償?shù)墓煞菔强梢栽O(shè)置質(zhì)押的，但在質(zhì)押權(quán)人明知設(shè)置股份質(zhì)押可能損害第三人利益，且第三人利益實際受到損害的情況下，質(zhì)押權(quán)（物權(quán)）不能對抗在先的業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議（債權(quán)），而上市公司的業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議均經(jīng)過了公告，即針對上市公司的業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議，不存在善意的質(zhì)押權(quán)人。

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質(zhì)押權(quán)  股份  業(yè)績