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安徽省銅陵縣人民法院

刑事判決書

（2014）銅刑初字第00043號

公訴機關(guān)安徽省銅陵縣人民檢察院。

被告人黃某甲，男，19××年××月××日出生于福建省寧德市，漢族，小學(xué)文化，戶籍地：福建省寧德市閩東華僑經(jīng)濟開發(fā)區(qū)，住福建省寧德市東僑經(jīng)濟開發(fā)區(qū)（自報住福建省寧德市蕉城區(qū)，現(xiàn)住安徽省銅陵市獅子山區(qū)）。原銅陵展圣綜合物流有限公司、銅陵升展融資擔(dān)保有限公司、銅陵展圣置業(yè)有限公司法定代表人。2013年10月29日因本案被刑事拘留，同年12月5日被逮捕?，F(xiàn)羈押于安徽省銅陵市看守所。

辯護人章建國，安徽景旺律師事務(wù)所律師。

辯護人張思春，福建省軍區(qū)法律顧問處律師。

被告人謝某，男，19××年××月××日出生于福建省寧德市，漢族，中專文化，戶籍地：廣東省珠海市香洲區(qū)，住廣東省珠海市香洲區(qū)（自報住廣東省珠海市香洲區(qū)××大道）。原銅陵展圣綜合物流有限公司股東、總經(jīng)理、銅陵升展融資擔(dān)保有限公司、銅陵展圣置業(yè)有限公司股東。2014年1月27日因本案被抓獲歸案，同年2月11日被逮捕?，F(xiàn)羈押于安徽省銅陵市看守所。

辯護人項多章，安徽眾佳律師事務(wù)所律師。

被告人何某，男，19××年××月××日出生于江蘇省太倉市，漢族，高中文化，戶籍地：江蘇省太倉市，住江蘇省太倉市。原銅陵展圣綜合物流有限公司、銅陵升展融資擔(dān)保有限公司股東。2013年10月28日因本案被刑事拘留，同年12月4日被取保候?qū)彙?/p>

安徽省銅陵縣人民檢察院以銅陵檢刑訴（2014）27號起訴書指控被告人黃某甲、謝某、何某犯抽逃出資罪，于2014年4月2日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。銅陵縣人民檢察院指派代理檢察員張磊出庭支持公訴，上列被告人及其辯護人等到庭參加了訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

公訴機關(guān)指控，2010年初，被告人黃某甲、謝某、何某等人商量在銅陵注冊成立公司、投資鋼材市場，并商定采用在外籌借資金用于公司注冊、注冊后即抽逃返還的方法成立公司，黃某甲占52﹪股份，謝某占30﹪股份，何某占18﹪股份。2010年4月至7月間，先后注冊成立了銅陵展圣綜合物流有限公司（簡稱展圣物流公司）、銅陵升展融資擔(dān)保有限公司（簡稱升展融資擔(dān)保公司）、銅陵展圣置業(yè)有限公司（簡稱展圣置業(yè)公司），注冊資金分別為人民幣1000萬元、1.16億元、1000萬元，公司成立后，即將注冊資金抽逃出來歸還借款；其中，被告人黃某甲、謝某參與抽逃出資135.250.000元，被告人何某參與抽逃出資125.300.000元，三被告人抽逃出資數(shù)額巨大，應(yīng)當(dāng)以抽逃出資罪追究其刑事責(zé)任；在共同犯罪中被告人黃某甲、謝某系主犯，被告人何某系從犯；三被告人均系自首。公訴機關(guān)針對上述指控，向法庭提交了相關(guān)證據(jù)材料，請求適用《中華人民共和國刑法》第一百五十九條第一款、第二十五條、第二十六條、第二十七條之規(guī)定判處。

被告人黃某甲對公訴機關(guān)指控的事實和罪名均沒有異議，并當(dāng)庭自愿認(rèn)罪。其辯護人章建國主要辯護意見：一、對于展圣置業(yè)公司的資金往來不能認(rèn)定為抽逃資金。理由是，資金轉(zhuǎn)出后又轉(zhuǎn)入，并以公司名義購買了土地，后土地拍賣變現(xiàn)時升值了，故不存在抽逃資金事實。二、被告人黃某甲具有以下從輕處罰情節(jié)：1、主動投案，如實供述了抽逃資金的事實，并積極協(xié)助公安機關(guān)調(diào)查；2、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪；3、真誠悔罪，對公司全部債務(wù)主動承擔(dān)起連帶責(zé)任；4、其名為董事長，但并不是實際主犯，在本案中處于次要地位；綜合以上，結(jié)合國家對公司注冊由實繳資本改為認(rèn)繳資本的相關(guān)規(guī)定，建議對黃某甲處以緩刑。

其辯護人張思春主要辯護意見：一、公訴機關(guān)指控的抽逃資金行為，因系全體股東集體研究合意后共同作出的，屬于單位行為，應(yīng)適用刑法第159條第2款以單位犯罪進行定罪和處罰。二、展圣置業(yè)公司注冊后，取出的資金全部用于購置土地、宿舍樓等開支，屬正常經(jīng)營行為，僅是資金變換了存在形式而已，不構(gòu)成抽逃資金行為，公訴機關(guān)此項指控不能成立。三、在整個抽逃資金的過程中，被告人黃某甲和何某起次要作用，被告人謝某起主要作用。四、被告人黃某甲經(jīng)商失敗，如今妻離子散，自己又身陷牢獄之災(zāi)，本身也是一個受害者。五、新公司法取消了注冊資本最低限額，本著順應(yīng)時代背景、順應(yīng)法制發(fā)展和為地方經(jīng)濟社會發(fā)展?fàn)I造相對寬松環(huán)境的思路，建議法庭量刑時酌情考慮。六、被告人黃某甲系主動投案，如實供述自己的罪行，積極配合司法機關(guān)調(diào)查，認(rèn)罪態(tài)度好，愿意接受司法機關(guān)處罰，且為初犯，具有法定的自首及從輕、減輕處罰情節(jié)。綜合以上，結(jié)合刑事寬嚴(yán)相濟的刑事政策和教育、預(yù)防犯罪的刑罰目的，建議法庭對被告人從輕、減輕處罰，處以二年以下有期徒刑，并處以緩刑。并向法庭提交了相關(guān)書證材料。

被告人謝某對公訴機關(guān)指控的事實和罪名均沒有異議，并當(dāng)庭自愿認(rèn)罪。其辯護人項多章主要辯護意見：一、展圣置業(yè)公司該起抽逃出資不成立。理由同第一被告人辯護人的辯護意見；補充一點，即沒有造成嚴(yán)重后果。二、從被告人謝某犯罪的起因、作用以及犯罪的危害結(jié)果等方面來看，謝某等人是在政府招商引資政策的感召、鼓勵和引薦下決定落戶銅陵投資創(chuàng)業(yè)的；從抽逃出資策劃、預(yù)謀等整個過程分析，謝某僅起次要作用，而黃某甲起主要作用；謝某在公司任職期間，公司運營基本正常，沒有因為抽逃注冊資本而直接傷害其他市場主體，對社會的有形危害十分小，再則，修改后的公司法就公司注冊資本金的規(guī)定已經(jīng)放寬了限制，從實繳資本制到認(rèn)繳資本制；因此，被告人謝某該犯罪的社會危害性很小，沒有直接的受害人，依法可以從輕、減輕處罰。三、被告人謝某無前科、劣跡，社會表現(xiàn)較好，主觀惡性不深，社會危害性和社會危險性不大；認(rèn)罪態(tài)度好，確有悔罪表現(xiàn)，其愿意按照出資比例代公司支付他人的貸款保證金，取得了大部分債權(quán)人的諒解；應(yīng)考慮予以從輕處罰。四、被告人謝某有自首情節(jié)，可以從輕或者減輕處罰。綜合以上，依據(jù)我國刑法懲罰與教育相結(jié)合的原則，考慮其家中實際困難，請求法庭對被告人謝某從輕處罰，判處緩刑或單處罰金。并向法庭提交了相關(guān)書證材料。

被告人何某對公訴機關(guān)指控的事實和罪名均沒有異議，并當(dāng)庭自愿認(rèn)罪。

經(jīng)審理查明：

2010年初，被告人黃某甲、謝某、何某等人商量在銅陵注冊成立公司、投資鋼材市場；并商定采用在外籌借資金用于公司注冊、注冊后即抽逃返還的方法成立公司，黃某甲占52﹪股份，謝某占30﹪股份，何某占18﹪股份。2010年4月間，黃某甲、謝某、何某分別在銅陵縣徽商銀行辦理了個人銀行卡，簽訂展圣物流公司章程，從他人處籌借資金一千萬元，在完成開戶、入賬、驗資、注冊等相關(guān)手續(xù)后，展圣物流公司于4月20日注冊成立，注冊資本一千萬元，法定代表人黃某甲，股東為黃某甲、謝某、何某，分別占出資比例為52﹪、30﹪、18﹪。4月22日，黃某甲、謝某即指使他人將注冊資金中的970萬元轉(zhuǎn)出抽逃。

為能為入駐商戶提供貸款擔(dān)保，被告人黃某甲、謝某、何某等人籌劃注冊成立融資擔(dān)保公司，并采用上述相同的方法進行公司注冊。2010年5月間，被告人黃某甲、謝某向黃某乙等人借款1億多元用于公司注冊，在完成開戶、入賬、驗資、注冊等相關(guān)手續(xù)后，升展融資擔(dān)保公司于2010年5月5日注冊成立，注冊資本1.16億元，法定代表人黃某甲，股東為黃某甲、謝某、何某，分別占出資比例為52﹪、30﹪、18﹪。注冊結(jié)束后，黃某甲、謝某指使他人將注冊資金中的1.156億元轉(zhuǎn)出抽逃。

為購買土地并開發(fā)建設(shè)，被告人黃某甲、謝某商量成立置業(yè)公司，商定注冊資金一千萬元，黃某甲占70﹪，謝某占30﹪，采用上述相同的方法進行公司注冊，二人簽訂了展圣置業(yè)公司章程。2010年7月間，黃某甲、謝某安排陳某甲將銅陵萬鋼貿(mào)易有限公司、銅陵北展貿(mào)易有限公司、銅陵美倫達貿(mào)易有限公司三家公司的資金1498.5萬元轉(zhuǎn)至謝某的銀行卡上，再將其中的700萬元轉(zhuǎn)至黃某甲的銀行卡上，在完成開戶、入賬、驗資、注冊等相關(guān)手續(xù)后，展圣置業(yè)公司于2010年7月9日注冊成立。7月14日，黃某甲、謝某指使他人將注冊資金中的995萬元轉(zhuǎn)出抽逃，用于歸還前期向黃某乙的借款。

案發(fā)后，相關(guān)債權(quán)人于2012年6月向公安機關(guān)提出控告，6月22日，黃某甲主動向公安機關(guān)投案，如實供述了抽逃出資的基本事實；7月24日，公安機關(guān)決定立案偵查，2013年3月18日，謝某接公安機關(guān)電話通知，主動到公安機關(guān)接受詢問并如實供述了抽逃出資的基本事實；2013年4月2日，公安機關(guān)偵查人員電話聯(lián)系何某并親赴江蘇省太倉市對何某調(diào)查詢問，何某如實供述了抽逃出資的基本事實；2013年10月15日，公安機關(guān)決定對黃某甲、謝某、何某采取刑事拘留等強制措施，何某于10月28日被江蘇省太倉市公安局抓獲歸案，黃某甲于10月29日經(jīng)公安機關(guān)電話通知到案后被執(zhí)行刑事拘留，謝某于2014年1月27日被福建省寧德市公安局抓獲歸案?，F(xiàn)造成關(guān)聯(lián)企業(yè)及個人三千多萬元的債權(quán)不能清償。破案后，被告人謝某與林某甲等五名入駐商戶即債權(quán)人達成代償協(xié)議并取得了諒解，被告人何某與林某甲等十名入駐商戶即債權(quán)人達成并履行了代償協(xié)議，亦取得了諒解。

上述事實，被告人黃某甲、謝某、何某在開庭審理過程中亦無異議，且有證人林某乙、黃某丙、孫某甲、胡某、顏某甲、顏某乙、陳某甲、黃某乙、冒某、周某、賁某、吳某、陳某乙、章某、趙某、桑某、馮某、楊某、馬某、孫某乙、王某、陳某丙、倪某、江某等人的證言，書證：徽商銀行銅陵井湖支行、農(nóng)業(yè)銀行銅陵縣支行、農(nóng)業(yè)銀行蘇州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)支行、建設(shè)銀行銅陵長江路支行、建設(shè)銀行蘇州分行、江蘇如皋農(nóng)村商業(yè)銀行開發(fā)區(qū)支行、中國銀行如皋海寧支行、農(nóng)業(yè)銀行如皋市支行、城中支行、建設(shè)銀行蘇州新區(qū)支行、太倉陸渡支行、蘇州滸關(guān)支行、無錫陸區(qū)支行、無錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)支行、工商銀行蘇州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)支行、蘇州白洋灣支行賬戶交易對賬單、個人銀行卡明細(xì)賬等銀行憑證資料，銅陵展圣綜合物流有限公司、銅陵升展融資擔(dān)保有限公司、銅陵展圣置業(yè)有限公司、銅陵萬鋼貿(mào)易有限公司、銅陵北展貿(mào)易有限公司、銅陵美倫達貿(mào)易有限公司等相關(guān)公司企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、公司章程等企業(yè)信息資料、驗資報告等，江蘇省南通市中級人民法院、安徽省銅陵市中級人民法院、江蘇省昆山市人民法院、安徽省銅陵縣人民法院的民事判決書、民事調(diào)解書等，借條、借據(jù)、收據(jù)、強制執(zhí)行申請書、拍賣結(jié)果告知書、情況說明、請求書、銅陵福建商會文件、承諾書、諒解書、諒解及備忘書、常住人口基本信息表以及控告書、請援報告、接受刑事案件登記表、歸案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過等證據(jù)證實，足以認(rèn)定。辯護人張思春向法庭舉示的書證“情況說明”能夠證明被告人黃某甲向銅陵縣公安局投案自首的事實；書證：關(guān)于要求申請辦理土地使用證的報告、土地登記卡、土地出讓金票據(jù)及完稅證等，能夠證明土地使用權(quán)出讓（展圣置業(yè)公司購置土地）的相關(guān)事實。辯護人項多章向法庭出示的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、承諾書、辭退通知書等，可以證明2011年3月份左右謝某不再實際擔(dān)任公司職務(wù)的事實；謝某與黃某甲之間公司內(nèi)部股權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)承擔(dān)的個人約定；不能證明本案基本事實。

本院認(rèn)為，被告人黃某甲、謝某、何某在銅陵升展融資擔(dān)保有限公司注冊成立后將注冊資金1.156億元轉(zhuǎn)出抽逃，數(shù)額巨大，造成公司無法經(jīng)營，關(guān)聯(lián)企業(yè)、個人的債權(quán)無法清償?shù)葒?yán)重后果，其行為已觸犯刑法，構(gòu)成抽逃出資罪，應(yīng)予追究刑事責(zé)任。公訴機關(guān)指控的罪名成立，本院予以確認(rèn)。被告人黃某甲、謝某、何某在展圣物流公司注冊成立后，將注冊資金中的970萬元轉(zhuǎn)出抽逃的事實存在，被告人黃某甲、謝某在展圣置業(yè)公司注冊成立后，將注冊資金中的995萬元轉(zhuǎn)出抽逃的事實存在，但鑒于全國人大常委會2014年4月24日通過的關(guān)于刑法第一百五十八條、第一百五十九條的解釋的規(guī)定，抽逃出資罪只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司，而展圣物流公司、展圣置業(yè)公司不屬于依法實行注冊資本實繳登記制的公司，故該二起抽逃出資的行為不以犯罪論處。辯護人章建國、張思春、項多章就展圣置業(yè)公司該起抽逃出資的行為定性意見及理由均不能成立。三名被告人在注冊成立公司之前就預(yù)謀了犯罪方法即采用借款注冊成立公司、公司成立后即抽逃返還的方法，后按事先預(yù)謀實施了整個犯罪過程，三名被告人均為自然人，依法應(yīng)當(dāng)按照自然人共同犯罪論處。辯護人張思春提出屬于單位行為，應(yīng)適用刑法第159條第2款以單位犯罪進行定罪和處罰的意見，與本案事實不符，理由不足，不予采信。在共同犯罪中，被告人黃某甲、謝某提起犯意、處主導(dǎo)地位、起主要作用，認(rèn)定主犯；被告人何某參與犯罪，起輔助作用，認(rèn)定從犯，依法從輕處罰。辯護人章建國、張思春提出被告人黃某甲在共同犯罪中起次要作用的意見、辯護人項多章提出被告人謝某在共同犯罪中起次要作用的意見，理由不足，不予采信。共同犯罪中的主犯謝某，離開公司較早，造成的危害后果及罪責(zé)相比主犯黃某甲較小，處罰時酌情從輕。被告人黃某甲無前科、系初犯，案發(fā)后，能主動投案，如實供述犯罪事實，認(rèn)定自首；能當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，認(rèn)罪、悔罪態(tài)度較好；依法可從輕處罰。被告人黃某甲的辯護人提出黃某甲具有以上法定及酌定從輕處罰情節(jié)的辯護意見有理，予以采納；提出其本身也是一個受害者以及建議處二年以下有期徒刑，并處以緩刑的辯護意見，與本案事實不符，理由不足，不予采信；其他辯護意見酌情考慮。被告人謝某無前科、系初犯，社會表現(xiàn)較好；案發(fā)后，在接到公安機關(guān)電話通知后能主動到案，可視為主動投案，到案后能如實供述犯罪事實，可認(rèn)定自首；能與部分關(guān)聯(lián)企業(yè)即債權(quán)人達成代償協(xié)議并取得諒解；能當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，認(rèn)罪、悔罪態(tài)度較好；依法可從輕處罰。辯護人項多章提出被告人謝某具有以上法定及酌定從輕處罰情節(jié)的辯護意見有理，予以采納；提出被告人謝某犯罪的社會危害性很小并請求法庭對被告人謝某判處緩刑或單處罰金的辯護意見，理由不足，不予采信；其他辯護意見酌情考慮。被告人何某無前科、系初犯，其退出公司經(jīng)營管理較早，參與行為較少，主觀惡性不深；案發(fā)后，在接到公安機關(guān)電話通知后能配合公安機關(guān)調(diào)查詢問，并如實供述了犯罪事實，可認(rèn)定自首；能與大部分關(guān)聯(lián)企業(yè)即債權(quán)人達成代償協(xié)議、支付了代償款并取得諒解；能當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，認(rèn)罪、悔罪態(tài)度較好；結(jié)合其在共同犯罪中的從犯地位，依法從輕處罰并可適用緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第一百五十九條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一、第四款、第二十七條、第六十七條第一款、第七十二條第一、第三款以及全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第一百五十八條、第一百五十九條的解釋之規(guī)定，判決如下：

一、被告人黃某甲犯抽逃出資罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣一百二十萬二千二百四十元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年10月29日起至2016年4月28日止）。

二、被告人謝某犯抽逃出資罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣六十九萬三千六百元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年1月27日起至2015年7月26日止）。

三、被告人何某犯抽逃出資罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣四十一萬六千一百六十元。

（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）。

以上罰金于判決生效即日交納至本院。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向安徽省銅陵市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。

審　判　長　劉前進

代理審判員　陳　偉

人民陪審員　李秀龍

二〇一四年五月二十七日

書　記　員　魏菲菲

刑事辯護