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湛江經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院

行政判決書

（2015）湛開法行初字第36號(hào)

原告：許某某，男，住廣東省雷州市。

被告：湛江市**行政管理局，住所地湛江經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)。

法定代表人：鐘某，局長(zhǎng)。

委托代理人：史某某，該局工作人員。

委托代理人：黃某，該局工作人員。

第三人：中國某通信集團(tuán)廣東有限公司湛江分公司，住所地湛江市人民大道。

負(fù)責(zé)人：許某甲。

委托代理人：陳某，該司工作人員。

委托代理人：葛志能，廣東國邦律師事務(wù)所律師。

原告許某某不服被告湛江市**行政管理局于2014年10月9日作出的《關(guān)于履行法定職責(zé)申請(qǐng)書的答復(fù)》，于2015年1月20日向本院提起行政訴訟。本院于2015年2月2日受理后，于2015年2月6日向被告送達(dá)了起訴狀副本及應(yīng)訴通知書，于2015年3月11日追加中國某通信集團(tuán)廣東有限公司湛江分公司（以下簡(jiǎn)稱中國**湛江公司）為本案第三人。本院依法組成合議庭，于2015年3月27日公開開庭審理了本案。原告許某某、被告湛江市**行政管理局的委托代理人史某某、黃某、第三人中國**湛江公司的委托代理人陳某、葛志能到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

被告湛江市**行政管理局于2014年10月9日對(duì)原告作出《關(guān)于履行法定職責(zé)申請(qǐng)書的答復(fù)》，答復(fù)稱根據(jù)《廣東省查處無照經(jīng)營(yíng)行為條例》第七條和《中華人民共和國電信條例》第七條第一款的規(guī)定，對(duì)于原告申請(qǐng)所稱中國**湛江公司及其下屬機(jī)構(gòu)代理商違法經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)行為，應(yīng)由廣東省**管理局管轄。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十條、《**行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第十二條規(guī)定，被告于2014年10月9日將該投訴線索移送廣東省**管理局。被告于2015年2月15日向本院提供了作出被訴具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)：1、履行法定職責(zé)申請(qǐng)書；2、電信客戶申訴處理反饋單；3、中華人民共和國增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證；4、關(guān)于履行法定職責(zé)申請(qǐng)書的答復(fù)；5、案件線索移送函；6、粵工商復(fù)決字（2014）第139號(hào)行政復(fù)議決定書；7、中華人民共和國電信條例；8、廣東省查處無照經(jīng)營(yíng)行為條例。

原告許某某訴稱：2014年9月11日，原告向被告提交了要求查處中國**湛江公司及其下屬機(jī)構(gòu)代理商無照經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)違法行為的《履行法定職責(zé)申請(qǐng)書》，被告在2014年10月9日作出《關(guān)于履行法定職責(zé)申請(qǐng)書的答復(fù)》。原告對(duì)該答復(fù)不服，向廣東省工商局提出行政復(fù)議，該局作出維持該答復(fù)的復(fù)議決定，原告認(rèn)為被告作出的該答復(fù)違法。一、查處中國**湛江公司及其下屬機(jī)構(gòu)代理商未經(jīng)核準(zhǔn)登記以“中國**廣東公司‘代理點(diǎn)名稱’分公司”名義擅自從事無照經(jīng)營(yíng)行為的職責(zé)屬于被告的法定職責(zé)。經(jīng)廣東省**管理局核實(shí)確認(rèn)中國某通信集團(tuán)廣東有限公司湛江分公司及其下屬機(jī)構(gòu)的代理商在其NGCRM系統(tǒng)注冊(cè)了“中國**廣東公司‘代理點(diǎn)名稱’分公司”賬戶，并以該名義經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)的事實(shí)，比如說用“中國**廣東公司**通信分公司”、“中國**廣東公司**通信分公司”、“中國**廣東公司**通信（雷州）分公司”等名義擅自從事無照經(jīng)營(yíng)行為。原告經(jīng)取證發(fā)現(xiàn)，上述代理商未依法核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，其經(jīng)營(yíng)行為系無照經(jīng)營(yíng)違法行為。依據(jù)《無照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第四條“下列違法行為，由**行政管理部門依照本辦法的規(guī)定予以查處：（一）應(yīng)當(dāng)取得而未依法取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件和營(yíng)業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的無照經(jīng)營(yíng)行為”與《廣東省查處無照經(jīng)營(yíng)行為條例》第六條“有下列情形之一的，由**行政管理部門依法負(fù)責(zé)查處，有關(guān)行政許可審批部門依法在職責(zé)范圍內(nèi)予以配合：（一）未依法核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的”等規(guī)定，查處該違法行為屬于被告的法定職責(zé)，被告將其轉(zhuǎn)交廣東省**管理局查處屬于故意推諉履行職責(zé)的違法行為。二、關(guān)于對(duì)中國**湛江公司及其下屬機(jī)構(gòu)（含代理商）未取得《增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證》違法經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)事實(shí)的錯(cuò)誤認(rèn)定。被告以中國某通信集團(tuán)公司及被授權(quán)子公司中國某通信集團(tuán)廣東有限公司已取得增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證，證明中國**湛江公司及其下屬機(jī)構(gòu)（含代理商）已取得經(jīng)營(yíng)資格的認(rèn)定事實(shí)是沒有法律依據(jù)的。依據(jù)《電信條例》第七條第三款“未取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證，任何組織或者個(gè)人不得從事電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”之規(guī)定，中國某通信集團(tuán)公司及被授權(quán)子公司中國某通信集團(tuán)廣東有限公司取得該增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證，不等于中國**湛江公司及其下屬機(jī)構(gòu)（含代理商）也取得該許可資格，其系兩個(gè)不同的法律關(guān)系。被告既已確認(rèn)中國**湛江公司及其下屬機(jī)構(gòu)（含代理商）經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)屬于需取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件后方能取得《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為，那么就應(yīng)作出確認(rèn)該經(jīng)營(yíng)行為是違法的答復(fù)，因?yàn)楸桓嬉褜?duì)該違法行為進(jìn)行了查處，其與移交廣東省**管理局查處的行為也是兩個(gè)不同的法律行為。請(qǐng)求：1、撤銷被告在2014年10月9日作出《關(guān)于履行法定職責(zé)申請(qǐng)書的答復(fù)》；2、責(zé)令被告履行對(duì)中國**湛江公司代理商未經(jīng)核準(zhǔn)登記以“中國**廣東公司‘代理點(diǎn)名稱’分公司”名義（即未取得該名義《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》）擅自從事無照經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行查處的法定職責(zé)。

原告向本院提供的證據(jù)：1、粵工商復(fù)決字（2014）第139號(hào)行政復(fù)議決定書；2、湛江市**行政管理局《關(guān)于履行法定職責(zé)申請(qǐng)書的答復(fù)》。

被告湛江市**行政管理局辯稱：被告在收到廣東省**行政管理局轉(zhuǎn)來原告《履行法定職責(zé)申請(qǐng)書》后，對(duì)投訴事項(xiàng)依法到中國**湛江公司調(diào)查其實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況。經(jīng)核查，被告認(rèn)為，對(duì)于原告投訴中國**湛江公司及其下屬機(jī)構(gòu)無照經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)的情況，根據(jù)《電信條例》規(guī)定，電信業(yè)務(wù)分為基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)以及增值電信業(yè)務(wù)兩大類，無論經(jīng)營(yíng)何種電信業(yè)務(wù)，都必須取得相關(guān)電信主管部門許可方可取得工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。根據(jù)《廣東省查處無照經(jīng)營(yíng)行為條例》第七條“有下列情形之一的，由有關(guān)行政許可審批部門依法負(fù)責(zé)查處，**行政管理部門依法在職責(zé)范圍內(nèi)予以配合：（一）依法應(yīng)當(dāng)取得而未取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件，擅自從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的”和《電信條例》第七條“國家對(duì)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)按照電信業(yè)務(wù)分類，實(shí)行許可制度。經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)，必須依照本條例的規(guī)定取得國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)頒發(fā)的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證。未取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證，任何組織或者個(gè)人不得從事電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”以及第七十條“違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，由國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)依據(jù)職權(quán)責(zé)令改正，沒收違法所得、處違法所得3倍以上5倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足5萬元的，處10萬元以上100萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓：（一）違反本條例第七條第三款的規(guī)定或者有本條例第五十九條第（一）項(xiàng)所列行為，擅自經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)的，或者超范圍經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)的”的規(guī)定，對(duì)于原告投訴中國**湛江公司及其代理網(wǎng)點(diǎn)經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)屬于需要取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件后方能取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為，不屬于工商行政機(jī)關(guān)管轄范圍，依法應(yīng)由省電信管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管，因此被告于2014年10月10日通過特快專遞移交許可審批部門廣東省通信局依法處理，并于同日將處理結(jié)果告知原告。

第三人中國**湛江公司述稱：一、中國**湛江公司同意被告的處理意見，對(duì)原告反映的中國**湛江公司及其代理商是否存在違法經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)的行為，應(yīng)依法由有權(quán)單位進(jìn)行調(diào)查處理。二、中國**湛江公司及其代理商嚴(yán)格按照法律規(guī)定經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)，不存在違法經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)的行為。

第三人向本院提供的證據(jù)：1、中國**湛江公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照；2、中華人民共和國基礎(chǔ)、增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證；3、廣東省**管理局對(duì)許某某的回復(fù)。

經(jīng)審理查明，原告于2014年5月27日、2014年7月4日向廣東省**管理局反映原告在移動(dòng)公司辦理品牌轉(zhuǎn)換業(yè)務(wù)后，10***端口下發(fā)提醒信息的落款名稱為“中國**廣東公司‘代理點(diǎn)名稱’分公司”，這些分公司屬于無照經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)。廣東省**管理局于2014年8月14日對(duì)許某某作出答復(fù)，稱其中“代理點(diǎn)名稱”是移動(dòng)公司在其內(nèi)部系統(tǒng)中設(shè)定的，該下發(fā)短信僅用于業(yè)務(wù)辦理提醒。

被告于2014年9月15日收到原告郵寄的《履行法定職責(zé)申請(qǐng)書》，原告稱廣東省**管理局已確認(rèn)中國**湛江公司以“中國**廣東公司‘代理點(diǎn)名稱’分公司”名義經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)的違法事實(shí)，申請(qǐng)：1、依法對(duì)第三人代理商無照經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)的違法行為進(jìn)行查處；2、依法沒收第三人代理商無照經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)的違法所得并罰款；3、依法對(duì)我市范圍內(nèi)第三人代理商無照經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)的違法行為進(jìn)行查處；4、依法履行保護(hù)原告的財(cái)產(chǎn)權(quán)不受非法侵害的法定職責(zé)；5、依法履行對(duì)原告維權(quán)行為進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)的法定職責(zé)。

被告于2014年10月9日向原告作出《關(guān)于履行法定職責(zé)申請(qǐng)書的答復(fù)》，答復(fù)根據(jù)《廣東省查處無照經(jīng)營(yíng)行為條例》第七條和《中華人民共和國電信條例》第七條第一款的規(guī)定，對(duì)于申請(qǐng)所稱中國**湛江公司及其下屬機(jī)構(gòu)代理商違法經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)行為，應(yīng)由省通信管理局管轄。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第二十條、《**行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第十二條規(guī)定，于2014年10月9日將該投訴線索移送廣東省**管理局。

原告不服該答復(fù)，向廣東省**行政管理局申請(qǐng)行政復(fù)議。廣東省**行政管理局于2014年12月30日作出粵工商復(fù)決字（2014）第139號(hào)《行政復(fù)議決定書》，復(fù)議決定維持被告作出的《關(guān)于履行法定職責(zé)申請(qǐng)書的答復(fù)》。

經(jīng)庭審質(zhì)證，本院對(duì)以下證據(jù)予以確認(rèn)：被告作出的《關(guān)于履行法定職責(zé)申請(qǐng)書的答復(fù)》、粵工商復(fù)決字（2014）第139號(hào)《行政復(fù)議決定書》、履行法定職責(zé)申請(qǐng)書、電信客戶申訴處理反饋單、中華人民共和國基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證、中華人民共和國增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證、案件線索移送函、廣東省**管理局對(duì)許某某的答復(fù)。

本院認(rèn)為，本案為訴**行政管理機(jī)關(guān)不履行行政處罰法定職責(zé)糾紛。本案的焦點(diǎn)問題為無照經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)的行為是否應(yīng)由**行政管理機(jī)關(guān)管轄處理。

原告在履行法定職責(zé)申請(qǐng)書中的申請(qǐng)事項(xiàng)為申請(qǐng)被告對(duì)中國**湛江公司的代理商無照經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)違法行為進(jìn)行查處?！稄V東省查處無照經(jīng)營(yíng)行為條例》第七條規(guī)定“有下列情形之一的，由有關(guān)行政許可審批部門依法負(fù)責(zé)查處，**行政管理部門依法在職責(zé)范圍內(nèi)予以配合：（一）依法應(yīng)當(dāng)取得而未取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件，擅自從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的”?！吨腥A人民共和國電信條例》第七條“國家對(duì)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)按照電信業(yè)務(wù)分類，實(shí)行許可制度。經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)，必須依照本條例的規(guī)定取得國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)頒發(fā)的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證。未取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證，任何組織或者個(gè)人不得從事電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。”該條例第七十條規(guī)定“違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，由國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)依據(jù)職權(quán)責(zé)令改正……”。因此，對(duì)于未取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證而經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)的行為，應(yīng)由電信管理機(jī)構(gòu)依法負(fù)責(zé)查處，**行政管理部門依法在職責(zé)范圍內(nèi)予以配合。

被告依照上述法規(guī)將原告的投訴申請(qǐng)移送廣東省**管理局處理，符合規(guī)定。至于中國**湛江公司及其各代理商是否因授權(quán)等原因取得增值電信業(yè)務(wù)許可，不屬于被告的審查處理范圍，亦不屬于本案的審查范圍。

依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條、《中華人民共和國電信條例》第七條、第七十條第（一）項(xiàng)、《廣東省查處無照經(jīng)營(yíng)行為條例》第七條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回原告許某某的訴訟請(qǐng)求。

本案件受理費(fèi)50元，由原告許某某負(fù)擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)提起上訴，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)遞交上訴狀副本，上訴于廣東省湛江市中級(jí)人民法院。

審　判　長(zhǎng)　　黃　勝

代理審判員　　李國棟

代理審判員　　陳俊杰

二〇一五年四月一日

書　記　員　　陳思賢

行政處罰