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山西省長(zhǎng)治縣乙法院

刑事判決書

（2012）長(zhǎng)刑初重字第150號(hào)

公訴機(jī)關(guān)山西省長(zhǎng)治縣乙檢察院。

被告人衛(wèi)某某，男，19**年*月*日出生。

辯護(hù)人盧慧斌，山西近道律師事務(wù)所律師。

山西省長(zhǎng)治縣乙檢察院以長(zhǎng)檢刑訴（2012）149號(hào)起訴書指控被告人衛(wèi)某某犯合同詐騙罪，本院受理后，依法組成合議庭公開開庭進(jìn)行了審理，于2013年6月7日作出（2012）長(zhǎng)刑初字第150號(hào)刑事判決。判后，被告人衛(wèi)某某不服判決，向長(zhǎng)治市中級(jí)乙法院提起上訴，長(zhǎng)治市中級(jí)乙法院于2013年12月9日作出（2013）長(zhǎng)刑終字第249號(hào)刑事裁定書，裁定：一、撤銷長(zhǎng)治縣乙法院（2012）長(zhǎng)刑初字第150號(hào)刑事判決；二、發(fā)回長(zhǎng)治縣乙法院重新審理。本院受理后，依法另行組成合議庭公開開庭進(jìn)行了審理。山西省長(zhǎng)治縣乙檢察院檢察員張旭慧出庭支持公訴，被告人衛(wèi)某某及辯護(hù)人盧慧斌到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

山西省長(zhǎng)治縣乙檢察院起訴指控：2010年3月29日，被告人衛(wèi)某某委托辛某某（另案處理）通過之前與其有業(yè)務(wù)往來的牛某某，從長(zhǎng)治縣永豐煤礦拉走一車煤，后結(jié)清該車煤款。次日，衛(wèi)某某讓辛某某再次通過牛某某從永豐煤礦拉走八車煤分別送至臨汾建明鐵廠和襄汾星源鐵廠，煤款合計(jì)乙?guī)?82319.9元。之后，鐵廠以煤質(zhì)量為由壓價(jià)付款，衛(wèi)某某收到97000元煤款后以多種理由拒不支付給牛某某，而占為己有。

就上述事實(shí)公訴機(jī)關(guān)提供了接受刑事案件登記表、報(bào)案材料、戶籍證明、抓獲證明等書證；被害人牛某某的陳述；證人李某某、盧某某、張某某等證言；被告人衛(wèi)某某的供述和辯解等證據(jù)材料。

據(jù)此，指控被告人衛(wèi)某某以非法占有為目的，在履行合同過程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，且數(shù)額巨大，其行為觸犯了《中華乙共和國(guó)刑法》第二百二十四條之規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪追究其刑事責(zé)任，請(qǐng)依法判處。

被告人衛(wèi)某某對(duì)起訴書指控的犯罪事實(shí)辯稱：2010年其沒有委托辛某某去牛某某處拉煤，也沒有收到辛某某給的錢，此事與其無關(guān)，證人李某某、盧某某、辛某某與其都有矛盾糾葛，起訴書指控其的犯罪事實(shí)不屬實(shí)，其是被人誣告。

被告人衛(wèi)某某辯護(hù)人的辯護(hù)意見是：1、現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)被告人衛(wèi)某某與被害人牛某某之間存在買賣合同關(guān)系，也不能證實(shí)衛(wèi)某某與襄汾縣星源鐵廠、李某某之間存在買賣合同關(guān)系。2、被告人衛(wèi)某某委托辛某某通過牛某某從長(zhǎng)治縣永豐煤礦拉煤的事實(shí)不能成立。3、指控被告人衛(wèi)某某占有97000元煤款的證據(jù)不足。

綜上，被告人衛(wèi)某某不構(gòu)成合同詐騙罪。

經(jīng)審理查明：

2010年3月28日，被告人衛(wèi)某某委托辛某某通過之前與其有業(yè)務(wù)往來的牛某某，從山西省長(zhǎng)治縣永豐煤礦拉走一車煤，后結(jié)清該車煤款。2010年3月29日、3月30日，被告人衛(wèi)某某讓辛某某再次通過牛某某從山西省長(zhǎng)治縣永豐煤礦拉走八車煤分別送至山西省臨汾市建明鐵廠和臨汾市襄汾縣星源鐵廠，煤款合計(jì)乙?guī)?82319.9元。之后，鐵廠以煤質(zhì)不合格為由壓價(jià)付款，被告人衛(wèi)某某經(jīng)辛某某手收到26000元煤款后拒不支付給牛某某，占為己有。案發(fā)后，山西省長(zhǎng)治縣公安局依法扣押被告人衛(wèi)某某贓款5萬元。

上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)及被告人衛(wèi)某某提供，并經(jīng)質(zhì)證，本院認(rèn)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：

（一）、公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)材料。

1、接受刑事案件登記表證明：報(bào)案人牛某某。2010年3月，牛某某與辛某某達(dá)成買賣煤炭口頭協(xié)議，每車裝煤后付款，2010年3月29日、30日，牛某某從永豐煤礦發(fā)給辛某某八車煤（共306.42噸，每噸595元，合款182319.90元），辛某某至今未付款，牛也聯(lián)系不上辛某某。

2、長(zhǎng)治縣公安局刑警大隊(duì)抓獲證明：2011年9月20日，長(zhǎng)治縣公安局民警到山西省翼城縣抓捕辛某某，經(jīng)過對(duì)其家屬反復(fù)做工作，規(guī)勸犯罪嫌疑人投案自首，2011年9月20日下午，犯罪嫌疑人辛某某在翼城縣公安局刑警大隊(duì)向長(zhǎng)治縣刑警大隊(duì)民警投案。

3、長(zhǎng)治縣公安局長(zhǎng)公刑拘字（2010）108號(hào)拘留證證明：2011年9月20日辛某某被山西省長(zhǎng)治縣公安局刑事拘留。

4、長(zhǎng)治縣公安局長(zhǎng)公刑保字（2011）036號(hào)取保候?qū)彌Q定書證明：2011年9月20日辛某某被山西省長(zhǎng)治縣公安局取保候?qū)彙?/p>

5、山西省翼城縣公安局北關(guān)派出所證明材料證明：辛某某在其轄區(qū)被取保候?qū)彵O(jiān)管期間，未發(fā)現(xiàn)再次違法行為。

6、長(zhǎng)治縣公安局監(jiān)視居住決定書證明：2012年9月19日長(zhǎng)治縣公安局決定對(duì)辛某某監(jiān)視居住。

7、山西省翼城縣公安局抓獲證明：2012年5月27日，山西省翼城縣公安局北關(guān)派出所民警在山西省翼城縣絳源北路復(fù)興旅館將衛(wèi)某某抓獲，并于當(dāng)日23時(shí)許將衛(wèi)某某羈押于翼城縣看守所，2012年6月1日12時(shí)許，由長(zhǎng)治警方押解歸案。

8、長(zhǎng)治縣公安局長(zhǎng)公刑拘字（2012）009號(hào)拘留證證明：被告人衛(wèi)某某于2012年6月2日被山西省長(zhǎng)治縣公安局刑事拘留。

9、長(zhǎng)治縣公安局長(zhǎng)公刑保字（2012）014號(hào)取保候?qū)彌Q定書證明：2012年6月6日，被告人衛(wèi)某某被山西省長(zhǎng)治縣公安局取保候?qū)彙?/p>

10、長(zhǎng)治縣公安局查詢存款通知書、山西堯都農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司城東支行出具的儲(chǔ)蓄明細(xì)清單及農(nóng)村信用社轉(zhuǎn)賬／匯款憑條證明：辛某某的XXXXXXXXX賬戶于2010年4月8日在山西堯都農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司城東支行開戶，賈某某2010年4月8日轉(zhuǎn)存入辛某某賬戶34799元煤款，2010年4月28日辛某某從該賬戶取出20000元。

11、證人賈某某證言證明：其是襄汾縣星源鋼鐵廠出納。山西省農(nóng)村信用社2010年4月8日VXXXXXX號(hào)轉(zhuǎn)賬／匯款憑證是星源鋼鐵廠轉(zhuǎn)給辛某某的煤款。轉(zhuǎn)賬的性質(zhì)以轉(zhuǎn)賬單上寫的為準(zhǔn)。

12、證人盧某某2011年8月3日情況說明證明：2010年4月的一天，其因生意上的事情去襄汾，在襄汾縣城八方賓館中找到辛某某和衛(wèi)某某，辛某某開車把其和衛(wèi)某某拉到襄汾縣郵政銀行，辛某某進(jìn)去將星源鋼廠結(jié)算煤礦共計(jì)153.26噸現(xiàn)金26000元取出，辛某某開車把其和衛(wèi)某某又拉回八方賓館內(nèi)，辛某某把錢拿出來給了衛(wèi)某某。

13、扣押記錄及扣押物品清單證明：2012年6月5日長(zhǎng)治縣公安局工作人員在辛某某處依法扣押贓款3萬元。2012年6月6日，長(zhǎng)治縣公安局工作人員依法扣押衛(wèi)某某退回的贓款5萬元。

14、證人曲某某報(bào)案材料及2010年7月21日詢問筆錄證明：辛某某向臨汾鐵廠販煤。2010年3月28日，辛某某讓其給他派車?yán)?，并讓其?fù)責(zé)辦理地銷票，我們之間只是口頭協(xié)議，2010年3月28日、3月29日分別拉了一車煤，地銷票款已結(jié)清。2010年3月30日，辛某某在長(zhǎng)治縣永豐煤礦裝了七車煤，地銷票款共計(jì)6350元。2010年4月1日其向辛某某要地銷票款，并找過辛某某，但辛某某一直推托。

15、受害人牛某某報(bào)案材料及2010年7月21日詢問筆錄及拉煤清單證明：2010年3月，辛某某找其買煤，其與辛某某口頭協(xié)議，將煤裝車后付款。2010年3月28日其安排辛某某從長(zhǎng)治縣永豐煤礦拉走一車煤，并在當(dāng)天付清煤款。2010年3月29日、3月30日，辛某某先后又從長(zhǎng)治縣永豐煤礦拉走8車煤，總計(jì)306.42噸，共計(jì)182319.9元。之后，其向辛某某要煤款，辛某某讓其把銀行賬號(hào)給他，給其匯款，但一直沒有給其匯款，并一直推托，直至4月底其再也無法聯(lián)系到辛某某。辛某某拉煤時(shí)隨行的人員有張某某。

牛某某2012年9月18日詢問筆錄證明：2009年辛某某給衛(wèi)某某拉煤，一般是現(xiàn)金，有時(shí)也賒賬。衛(wèi)某某的業(yè)務(wù)員辛某某剛開始用現(xiàn)金在其的業(yè)務(wù)員處買煤，后衛(wèi)某某通過一個(gè)朋友與其認(rèn)識(shí)，認(rèn)識(shí)后其才給他加大發(fā)貨量，才有了賒賬的情況。衛(wèi)某某與其喝過幾次酒，他說他是老板，辛某某是他的業(yè)務(wù)員，辛某某在礦上住著直接與其聯(lián)系，衛(wèi)某某也與其聯(lián)系，主要是談煤價(jià)和增加車輛的事，匯款是衛(wèi)某某匯給辛某某，辛某某給其結(jié)賬。

牛某某2012年10月30日詢問筆錄證明：按照慣例每次都是辛某某負(fù)責(zé)運(yùn)煤，衛(wèi)某某負(fù)責(zé)打款，不需要衛(wèi)某某打電話聯(lián)系發(fā)煤，2010年3月底這九車煤應(yīng)該也是這個(gè)做法，衛(wèi)某某沒有電話聯(lián)系讓其發(fā)煤。煤拉走后，辛某某和衛(wèi)某某都聯(lián)系過其，說煤出問題了。其就這八車煤向辛某某和衛(wèi)某某都要過煤款，衛(wèi)某某說鐵廠沒有結(jié)賬，衛(wèi)某某沒有說過這九車煤不是他讓辛某某發(fā)的與他無關(guān)的話，也沒說過不管這事，就是推拖鐵廠沒有結(jié)賬。案發(fā)后辛某某與衛(wèi)某某都說過按照鐵廠結(jié)算的煤款給其，但其要求按照全款結(jié)算，后其同意先把10萬元打回來，但他們也沒有給其打款。2012年6月，其與辛某某和衛(wèi)某某協(xié)商過，讓他們共同出15萬元，他們同意了，但衛(wèi)某某遲遲不給其。

16、證人李某某2012年3月13日詢問筆錄證明：其認(rèn)識(shí)辛某某，衛(wèi)某某給其送煤，辛某某是給衛(wèi)某某跑業(yè)務(wù)的。2010年3月，約好衛(wèi)某某以每噸640元的價(jià)格給其送8車煤。2010年3月30日，辛某某從長(zhǎng)治”老牛”處拉煤給其送到了建明鐵廠，其接收了四車煤，共150余噸，因煤質(zhì)不合格，另四車煤其沒有接收。鐵廠按每噸500余元的價(jià)格結(jié)算了7萬余元，給煤款時(shí)衛(wèi)某某與辛某某都在場(chǎng)，其將錢給了衛(wèi)某某。現(xiàn)在建明鐵廠拆除了，賬目也不存在。

2011年，衛(wèi)某某讓其與他合作往志強(qiáng)鐵廠送精礦粉，其出資買了精礦粉，衛(wèi)某某拉走礦粉后，其就找不到他了，衛(wèi)某某欠其6萬余元。

證人李某某2013年3月27日詢問筆錄證明：向其播放了衛(wèi)某某當(dāng)庭出示的錄音后，李某某陳述錄音是衛(wèi)某某與其的通話錄音，其不知道衛(wèi)某某錄了音。其記不清在偵查機(jī)關(guān)2012年3月13日詢問其時(shí)說過”把錢給了衛(wèi)某某”的話，其給錢時(shí)衛(wèi)某某、辛某某都在場(chǎng)，其記不清誰拿了錢。其沒有細(xì)看當(dāng)時(shí)的筆錄，公安機(jī)關(guān)給其做第一份筆錄時(shí)是在一個(gè)事故救援現(xiàn)場(chǎng)偵查機(jī)關(guān)的車上，只有公安機(jī)關(guān)兩名偵查人員與其，沒有其他人在車上。

17、證人盧某某2012年6月26日詢問筆錄證明：其與衛(wèi)某某、辛某某是朋友關(guān)系。2010年4月的一天，其因生意上的事情到襄汾縣找辛某某和衛(wèi)某某，他倆在襄汾縣八方賓館，其到八方賓館后，聽辛某某與衛(wèi)某某說到郵政銀行取款，辛某某開車?yán)渑c衛(wèi)某某到郵政銀行取了26000余元。我們返回八方賓館后，辛某某將錢給了衛(wèi)某某。其當(dāng)時(shí)聽他們說是從牛某某處拉到襄汾縣星源鐵廠的煤款。

2008年或2009年，其與辛某某、衛(wèi)某某做煤炭生意，其出資12萬元，辛某某負(fù)責(zé)發(fā)貨，衛(wèi)某某負(fù)責(zé)從收貨方結(jié)賬。從長(zhǎng)治縣師莊煤礦拉煤送到襄汾縣鑫盛鐵廠紅亮處，后聽紅亮說煤款與衛(wèi)某某結(jié)算了，具體結(jié)算多少其不清楚，衛(wèi)某某一直不給其。

證人盧某某2012年11月16日詢問筆錄證明：辛某某在襄汾縣八方賓館給過衛(wèi)某某26000元，其與辛某某到襄汾縣過了橋北的一家銀行取得款，當(dāng)時(shí)辛某某說取了20000元，其在銀行門口等著。

證人盧某某2013年1月29日詢問筆錄證明：辛某某找其把在八方賓館給衛(wèi)某某錢的過程寫個(gè)情況說明，其給辛某某出具了，內(nèi)容真實(shí)，是打印的，其簽的名，出具的時(shí)間其記不清了，應(yīng)該是情況說明上的落款時(shí)間。

證人盧某某2013年3月27日詢問筆錄證明：因?yàn)樾l(wèi)某某找過其，其考慮到安全問題，不敢出庭作證，但其在偵查機(jī)關(guān)提供的證據(jù)是真實(shí)的。

18、證人張某某2012年6月26日詢問筆錄證明：李某某是其老板，其在發(fā)貨時(shí)認(rèn)識(shí)辛某某和衛(wèi)某某，衛(wèi)某某是辛某某的老板。2010年春節(jié)過后，衛(wèi)某某給李某某送煤，李某某、衛(wèi)某某分別派其與辛某某到長(zhǎng)治縣發(fā)煤，去之前李某某、衛(wèi)某某與其、辛某某還一起吃過一頓飯。其與辛某某在長(zhǎng)治縣”?？?rdquo;處拉了七、八車煤，送到臨汾建明鐵廠三、四車，李某某接收了，因?yàn)槊夯曳莞?，李某某沒有接收剩下的煤，剩下的煤其聽說送到襄汾縣了，其聽李某某說結(jié)算了煤款，但其不知道給了誰。

19、證人辛某某2011年9月20日筆錄證明：其又名”柱子”。2010年3月28日，衛(wèi)某某派其與張某某到長(zhǎng)治縣找牛某某買煤，衛(wèi)某某是其的老板，張某某是李某某派的，我們負(fù)責(zé)拉煤。當(dāng)天，其與張某某在長(zhǎng)治縣永豐煤礦拉了牛某某一車煤，送到建明鐵廠，衛(wèi)某某與李某某一起給了其現(xiàn)金，其給了牛某某。第二天晚上又在永豐煤礦拉了一車煤，沒有發(fā)出，第三天又在永豐煤礦拉了七車煤，第二天拉的一車和第三天拉的七車煤中的三車煤送到了建明鐵廠，另四車送到了襄汾縣星源鐵廠。因第一車煤化驗(yàn)不合格，衛(wèi)某某讓其回去，其到臨汾市找到李某某，李某某說有一車化驗(yàn)不合格，等全部化驗(yàn)完后再說。其到襄汾找到衛(wèi)某某，衛(wèi)某某讓其到星源鐵廠開戶，開戶后把四車煤拉到了星源鐵廠，三、四天后，星源鐵廠化驗(yàn)結(jié)果也是不合格，其在星源鐵廠結(jié)了帳，四車煤共計(jì)一百三、四十噸，鐵廠扣錢后共結(jié)算了2萬余元，其將這些錢給了衛(wèi)某某。臨汾市建明鐵廠的帳是衛(wèi)某某與李某某算的，共計(jì)71000元，錢給了衛(wèi)某某，結(jié)算時(shí)其在場(chǎng)。八車煤的運(yùn)費(fèi)是衛(wèi)某某和李某某兩人各出了1萬余元。

其一共在牛某某處拉了200余噸煤，共欠牛某某18萬余元，欠曲某某煤票款6000余元。因?yàn)槊翰缓细瘢F廠扣了錢，其問衛(wèi)某某，衛(wèi)某某說把這10萬元給牛某某，牛某某不愿意。后其讓他們兩人直接談，也沒談成，所以一直拖著沒有給牛某某錢，也沒有給曲某某票款。

辛某某2011年10月10日訊問筆錄證明：其以每噸595元或每噸600元的價(jià)格在牛某某處買煤。其他內(nèi)容與第一次筆錄一致。

辛某某2012年6月5日訊問筆錄證明：其從牛某某處拉了八車煤沒有付款，因?yàn)槊嘿|(zhì)出了問題，鐵廠扣了錢，衛(wèi)某某結(jié)了賬把錢拿走了，牛某某打電話讓其把結(jié)到手的錢給他，但衛(wèi)某某說不管牛某某。其沒有跟牛某某說錢被衛(wèi)某某拿走的事，衛(wèi)某某不讓其說，衛(wèi)某某也沒有給其分錢。其知道自己被上網(wǎng)追逃后，其對(duì)牛某某說先把結(jié)算的10萬元給他，牛某某不同意，其沒有讓衛(wèi)某某與牛某某直接談，牛某某不知道衛(wèi)某某拿了錢的事。臨汾建明鐵廠收取得四車煤的運(yùn)費(fèi)是李某某付的運(yùn)費(fèi)。其在八方賓館給衛(wèi)某某星源鐵廠結(jié)算的26000余元時(shí)，盧某某在場(chǎng)見了。

辛某某2012年7月23日訊問筆錄證明：2010年3月其在牛某某處拉的煤，其沒有告訴牛某某是給衛(wèi)某某發(fā)煤。其他內(nèi)容與第一次筆錄一致。

辛某某2012年9月19日訊問筆錄證明：其2009年在牛某某處拉過約半年時(shí)間的煤，是給衛(wèi)某某發(fā)貨，衛(wèi)某某往鐵廠上煤。剛開始其在牛某某手下的人處用現(xiàn)金買煤，后衛(wèi)某某找朋友認(rèn)識(shí)了牛某某，再拉煤的時(shí)候，有時(shí)是現(xiàn)金，有時(shí)是賒賬。在牛某某處拉煤，有時(shí)是廠里的業(yè)務(wù)員給其錢，有時(shí)是衛(wèi)某某直接給其匯款，其給牛某某的會(huì)計(jì)，然后發(fā)煤，衛(wèi)某某負(fù)責(zé)在場(chǎng)里收煤。這八車煤，其不知道衛(wèi)某某與牛某某是否聯(lián)系過，但是衛(wèi)某某讓其來發(fā)煤的。星源鐵廠收到的四車煤的運(yùn)費(fèi)是衛(wèi)某某借趙紅波的1萬元支付的。星源鐵廠結(jié)算的26000元匯入了其在農(nóng)村信用社的賬戶中，其從襄汾縣城北一家信用社取出20000元，并從其身上取出幾千元，一起給了衛(wèi)某某26000元。

辛某某2012年9月5日在長(zhǎng)治縣乙檢察院的訊問筆錄證明：其和衛(wèi)某某與牛某某從2009年就開始做煤炭生意，其個(gè)人與牛某某沒有業(yè)務(wù)往來，沒有衛(wèi)某某，牛某某不會(huì)賒給其煤。剛開始其在牛某某處買煤是現(xiàn)款結(jié)算，后是先賒煤，檢驗(yàn)合格后再匯款，每次均是衛(wèi)某某結(jié)算后，給其現(xiàn)金或是轉(zhuǎn)賬到其賬戶，其再把款付給牛某某的業(yè)務(wù)員付曉周。星源鐵廠收到的四車煤的運(yùn)費(fèi)是衛(wèi)某某借趙紅波的1萬元支付的。牛某某向其要過錢，也給衛(wèi)某某打過電話，牛某某還到其家找過其，其跟衛(wèi)某某說，衛(wèi)某某不讓給錢，說煤質(zhì)不合格不能先給牛某某錢。其他內(nèi)容同第一次筆錄。

辛某某2012年10月17日在長(zhǎng)治縣乙檢察院的訊問筆錄證明：襄汾縣星源鐵廠結(jié)算后，衛(wèi)某某說結(jié)算了26000元，其就從信用社的卡里取出20000元，其身上裝著近10000元現(xiàn)金，其共給了衛(wèi)某某26000元，其沒有看信用社賬戶中的余額。星源鐵廠給其轉(zhuǎn)賬的34799元煤款中剩余的8000余元，其用在了生意上了。其他內(nèi)容同第一次筆錄。

辛某某2013年1月29日訊問筆錄證明：其在投案后找盧某某出具了一份情況說明，情況說明是盧某某本人簽字捺印，其當(dāng)時(shí)沒注意情況說明上的時(shí)間，可能是盧某某打印錯(cuò)了。

20、證人曲某某2010年7月21日證明材料證明：2010年3月28日至3月30日，辛某某讓其派車從長(zhǎng)治縣永豐煤礦往臨汾志強(qiáng)鐵廠和星源鐵廠拉煤，高平市三甲車隊(duì)的八輛車，七個(gè)司機(jī)（車主）把煤送到了臨汾鐵廠，并結(jié)清了運(yùn)費(fèi)。分別是晉ENXXXX、晉ENXXXX、晉EWWXXX、晉EXXXXX、晉EXXXXX、晉EXXXXX、晉DXXXXX、晉ELXXXX。

21、證人牛躍賢（晉ENXXXX、晉ENXXXX司機(jī)）、王廣珍（晉EWWXXX司機(jī)）、王進(jìn)山（晉EXXXXX司機(jī)）、李五明（晉EXXXXX司機(jī)）、李建青（晉EXXXXX司機(jī)）、王濤（晉DXXXXX司機(jī)）、李向陽(yáng)（晉ELXXXX司機(jī)）證明材料證明：2010年3月29日、3月30日，以上車輛均從長(zhǎng)治縣永豐煤礦拉煤送到了志強(qiáng)鐵廠，卸貨后已結(jié)清運(yùn)費(fèi)。

22、證人李五明證言證明：其經(jīng)營(yíng)晉EXXXXX貨車，2010年3月29日其的車在長(zhǎng)治縣永豐煤礦拉煤送往臨汾，是一個(gè)姓曲的人聯(lián)系的，具體送到了那里其不確定，收貨的人給其結(jié)算了運(yùn)費(fèi)。

23、證人牛躍賢證言證明：其經(jīng)營(yíng)晉ENXXXX、晉ENXXXX貨車，2010年3月，其在長(zhǎng)治縣永豐煤礦拉煤送到了臨汾，送煤時(shí)是司機(jī)去的，其聽司機(jī)說送到了志強(qiáng)鐵廠，收貨人給其結(jié)算了運(yùn)費(fèi)，司機(jī)換了好幾個(gè)了，具體也記不清了。

24、證人李向陽(yáng)證言證明：其經(jīng)營(yíng)晉ELXXXX貨車，2010年3月30日，其在長(zhǎng)治縣永豐煤礦拉煤送往臨汾一個(gè)廠里，當(dāng)時(shí)是司機(jī)去的，現(xiàn)在司機(jī)也換了，當(dāng)時(shí)卸貨后，收貨人結(jié)算了運(yùn)費(fèi)。2010年7月21日其出具過證明，但具體送到什么地方其也不敢確定。

25、證人郭永勝證言證明：晉EXXXXX貨車是王進(jìn)山的，2010年其負(fù)責(zé)管理。2010年3月29日這輛車在長(zhǎng)治縣永豐煤礦拉煤送到了臨汾，具體是司機(jī)辦的，現(xiàn)在司機(jī)換了，當(dāng)時(shí)是收貨人結(jié)算的運(yùn)費(fèi)。2010年7月21日王進(jìn)山的證明材料是其出具的，其聽司機(jī)說是送到了志強(qiáng)鐵廠，但其不敢確認(rèn)。

26、霍州市衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督所證明：衛(wèi)某某，男，為其單位職工，因該同志患有頑固性牛皮癬經(jīng)常發(fā)病，發(fā)病期間不能正常工作，又因該同志家在外地，生活中有諸多不便，為方便其治療，單位同意其請(qǐng)假回家治療，痊愈后上班。在2011年9月至2012年5月該同志幾次因牛皮癬復(fù)發(fā)回家治療，上班斷斷續(xù)續(xù)。

27、證人趙某某證言證明：其是給別人開大貨車的，其和衛(wèi)某某、辛某某都是普通朋友關(guān)系。其不清楚衛(wèi)某某和辛某某之間是什么關(guān)系，衛(wèi)某某沒有向其借過錢，就是在一兩年前，衛(wèi)某某上午給其一萬元錢，下午就拿走了。衛(wèi)某某沒有說過向其借錢支付運(yùn)費(fèi)的事。衛(wèi)某某和辛某某往星源鐵廠上煤的事聽說過，具體是什么情況不清楚，他們的煤出了問題以后，不超過十天，有一天和衛(wèi)某某還有其他人在襄汾一家飯店（大運(yùn)路）吃飯時(shí)，其聽衛(wèi)某某對(duì)別人說往星源鐵廠上的煤，煤質(zhì)出現(xiàn)了問題，具體情況其不知道，衛(wèi)某某也不是和其說，是他和其他人討論這個(gè)事時(shí)，其聽見的。當(dāng)時(shí)好像有辛某某在場(chǎng)，不太準(zhǔn)確。

28、被告人衛(wèi)某某供述證明：辛某某小名叫”柱子”，與其是朋友關(guān)系，我們合作做過生意。其和牛某某在2009年9月至11月做過煤炭生意，其是通過朋友認(rèn)識(shí)牛某某的，拉煤是辛某某與牛某某接觸，其不和牛某某直接聯(lián)系，交錢、發(fā)貨都由辛某某具體負(fù)責(zé)，其只是有時(shí)候給牛某某打電話對(duì)賬。當(dāng)時(shí)廠里的業(yè)務(wù)員在礦上住著，需要發(fā)貨時(shí)，業(yè)務(wù)員把錢給辛某某，辛某某再把錢給牛某某，然后發(fā)貨，其在場(chǎng)里負(fù)責(zé)收貨。2009年其派辛某某在永豐煤礦發(fā)煤，其發(fā)煤都是先預(yù)付款后拉煤。

2010年3月29日和3月30日辛某某從牛某某處拉煤的事與其沒有關(guān)系。其與李某某是朋友關(guān)系，辛某某說給李某某送過煤，其不知道有幾車，李某某沒有給過其錢。辛某某拉八車煤的事，是辛某某出事后打電話給其說的，辛某某說他給李某某拉了幾車煤，因煤質(zhì)不好，李某某不要了，讓其給找個(gè)地方賣掉四車煤，其給辛某某介紹了星源和眾泰兩個(gè)廠子，后辛某某說送到星源鐵廠。其沒有拿走這八車煤的煤款。

其認(rèn)識(shí)盧某某，并有錄音可以證明盧某某的證言不真實(shí)，但不知道能不能找到錄音了。其向趙紅波借過錢，但沒有借上。

2012年9月5日訊問筆錄證明：其2009年5、6月認(rèn)識(shí)了辛某某，與辛某某合伙做過生意，長(zhǎng)治縣這邊的生意主要由辛某某負(fù)責(zé)，其負(fù)責(zé)家里的事，我們之間是分工不同，賺錢平分，談不上雇傭關(guān)系。2010年3月29日、30日辛某某在長(zhǎng)治縣永豐煤礦拉煤時(shí)，其不知道。辛某某拉回煤后，給其打電話說他從長(zhǎng)治給李某某拉的煤出問題了，問其襄汾哪幾個(gè)鐵廠還開著，其給他說了星源、鑫盛、晉華鐵廠，辛某某將煤處理后，沒有將煤款給其。李某某平時(shí)主要負(fù)責(zé)往臨汾建明鐵廠聯(lián)系煤，但不是建明鐵廠的人，李某某說將結(jié)算的7萬余元煤款給了其是在誣陷其，因?yàn)?011年其介紹紅利與李某某做生意，李某某與紅利發(fā)生了糾紛，李某某認(rèn)為是其和紅利一起坑了他。盧某某說2010年4月的一天，辛某某在襄汾八方賓館給其26000元的事不屬實(shí)，是辛某某逼盧某某做的證，其有盧某某給其打電話的錄音證明。盧某某與辛某某是發(fā)小，同學(xué)關(guān)系。其與張某某關(guān)系挺好的，李某某的很多業(yè)務(wù)都是張某某負(fù)責(zé)跑的。

29、長(zhǎng)治縣公安局查詢存款通知書回執(zhí)兩份證明：截止2012年11月15日，辛某某在中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司襄汾支行無賬戶記錄、衛(wèi)某某在中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司襄汾支行無存款，辛某某、衛(wèi)某某在中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司襄汾縣支行無賬戶。

被告人衛(wèi)某某對(duì)公訴機(jī)關(guān)出示的證據(jù)的質(zhì)證意見是：1、對(duì)自己的筆錄有異議，其說有四、五個(gè)鐵廠開著，筆錄上只記錄了兩個(gè)。2、對(duì)牛某某證言有異議，其證言都是在被告人被抓后的證言，有很多不是事實(shí)。3、李某某、盧某某、張某某的證言都是假的，是串通好的。4、辛某某在2012年6月5日的筆錄里說：”衛(wèi)某某拿走煤款，不給牛某某錢，但其沒有說衛(wèi)某某拿走錢的事”，這段話明顯不符合邏輯，總之，主要證據(jù)都不符合邏輯。

被告人衛(wèi)某某的辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)出示的證據(jù)的質(zhì)證意見是：1、對(duì)牛某某、曲某某的報(bào)案材料無異議，其報(bào)案的指向是辛某某，對(duì)牛某某、盧某某、李某某證言有異議，詢問筆錄內(nèi)容前后存在矛盾。2、公安機(jī)關(guān)明顯存在誘供行為，證人應(yīng)出庭作證。3、對(duì)李某某證言有異議，李某某在偵查機(jī)關(guān)的幾次詢問中只有第一次筆錄中說將錢給了衛(wèi)某某的事實(shí)，之后的證言并沒有說清。4、所有司機(jī)的證言千篇一律，不能做為定案依據(jù)。5、辛某某屬嫌疑人，且其證言存在矛盾，不能作為證據(jù)。辛某某向公安機(jī)關(guān)提供的盧某某出具的情況說明時(shí)間早于辛某某到案的時(shí)間，辛某某與盧某某有事先串通造假可能。6、證人盧某某、李某某2013年3月27日的證言，取證主體、程序不合法，不能作為證據(jù)。

（二）、被告人衛(wèi)某某提供的證據(jù)材料。

1、衛(wèi)某某與李某某2013年3月16日通話錄音一份及錄音內(nèi)容一份：欲證明李某某沒有將錢給衛(wèi)某某，而是將錢給了辛某某，由辛某某販賣礦石。并且證明給李某某做筆錄時(shí)，辛某某、牛某某在場(chǎng)及李某某對(duì)筆錄不認(rèn)可的事實(shí)。

2、衛(wèi)某某與張某某2013年3月4日通話錄音一份及錄音內(nèi)容一份：欲證明李某某將煤款給了辛某某販賣礦石，李某某將7萬多元的煤款給了衛(wèi)某某的事實(shí)不存在。并且李某某與衛(wèi)某某之間存在矛盾，李某某是故意作偽證陷害衛(wèi)某某。

3、趙某某證明（復(fù)印件）：其叫趙某某，2011年12月份以前，衛(wèi)某某從未向其借過壹萬元錢的事。

公訴機(jī)關(guān)對(duì)被告人衛(wèi)某某提供的證據(jù)的質(zhì)證意見是：對(duì)兩個(gè)通話錄音系偷錄，其來源不合法。通話記錄屬引導(dǎo)性發(fā)問，沒有明確否認(rèn)本案的一些主要內(nèi)容和基本事實(shí)。趙某某的證明寫的比較簡(jiǎn)單。

結(jié)合公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭出示的證據(jù)及被告人衛(wèi)某某與辯護(hù)人的質(zhì)證意見，本院認(rèn)證如下：

1、本案中被告人衛(wèi)某某的供述系偵查機(jī)關(guān)依法取得，且每一份筆錄中均有被告人衛(wèi)某某簽字確認(rèn)，被告人衛(wèi)某某提出其筆錄內(nèi)容與事實(shí)不符的質(zhì)證意見無證據(jù)證明，本院對(duì)被告人衛(wèi)某某的第1點(diǎn)質(zhì)證意見不予采信。

2、本案中證人牛某某、盧某某、張某某證言系偵查機(jī)關(guān)依法取得，來源合法，每一份筆錄中證人均對(duì)內(nèi)容的真實(shí)性簽字確認(rèn)，證言的內(nèi)容與本案具有關(guān)聯(lián)性，本案中無證據(jù)、被告人及辯護(hù)人也未提供證據(jù)證明以上證據(jù)系非法獲取，且證言之間相互吻合，

3、本案中運(yùn)煤車的司機(jī)在出具證據(jù)時(shí)第一次均證明煤運(yùn)到了臨汾市志強(qiáng)鐵廠，補(bǔ)充偵查時(shí)又無法具體說清具體送煤的地址，證據(jù)存在瑕疵。但以上證據(jù)與辛某某證言、曲某某證言相互印證，證實(shí)：2010年3月29日、3月30日從長(zhǎng)治縣永豐煤礦往臨汾市鐵廠運(yùn)送八車煤的事實(shí)存在。

4、關(guān)于盧某某出具的情況說明時(shí)間早于辛某某到案時(shí)間的問題，本院在審理過程中建議對(duì)該問題進(jìn)行核實(shí)，偵查機(jī)關(guān)對(duì)證人盧某某與辛某某分別進(jìn)行詢問后，盧某某陳述了其給辛某某出具的情況說明內(nèi)容真實(shí)，辛某某也陳述其找盧某某出示情況說明的事實(shí)，雖該證據(jù)在形式上存在瑕疵，但證人盧某某能確定其證明內(nèi)容的真實(shí)性，故不影響本案定性。

結(jié)合被告人衛(wèi)某某辯護(hù)人提供的證據(jù)及公訴機(jī)關(guān)質(zhì)證意見，本院分析認(rèn)證如下：

1、本案在審理過程中就被告人衛(wèi)某某提供的與李某某的通話錄音與公訴機(jī)關(guān)進(jìn)行了核實(shí)，李某某證明錄音內(nèi)容真實(shí)，該證據(jù)雖然是以偷錄形式取得，但沒有證據(jù)表明該證據(jù)的取得過程中存在脅迫、威脅、利誘等損害他人合法利益的行為，故本院認(rèn)為李某某在偵查機(jī)關(guān)的證人證言存疑，本院不予采納。

2、被告人衛(wèi)某某辯護(hù)人提供的衛(wèi)某某與張某某通話錄音及書面錄音內(nèi)容，該錄音中是否是衛(wèi)某某與張某某的通話及通話內(nèi)容是否屬實(shí)無法確認(rèn)，本院不予認(rèn)定。

3、被告人衛(wèi)某某辯護(hù)人所提供趙某某的證明系復(fù)印件，本院不予認(rèn)證。

本院認(rèn)為，合同詐騙罪，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相等欺騙手段，騙取對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)物，數(shù)額較大的行為。

結(jié)合本案，具體分析如下：

1、關(guān)于本案中衛(wèi)某某與牛某某之間存在的煤炭買賣合同問題。證人辛某某證言、被害人牛某某陳述及被告人衛(wèi)某某供述相互印證，可以證實(shí)：辛某某、衛(wèi)某某與牛某某之間2009年開始有業(yè)務(wù)往來，由辛某某作為衛(wèi)某某的業(yè)務(wù)員，在長(zhǎng)治縣從牛某某處發(fā)煤，衛(wèi)某某在臨汾負(fù)責(zé)收煤的事實(shí)。證人張某某、辛某某、李某某證言與被害人牛某某陳述相互印證，可以進(jìn)一步證實(shí)：辛某某是衛(wèi)某某的業(yè)務(wù)員，負(fù)責(zé)在長(zhǎng)治縣從牛某某處發(fā)煤。2010年3月29日、3月30日從長(zhǎng)治縣牛某某處運(yùn)的八車煤是衛(wèi)某某提供給李某某的，而辛某某、張某某分別是衛(wèi)某某、李某某派到長(zhǎng)治縣負(fù)責(zé)發(fā)煤的事實(shí)。綜上，辛某某作為業(yè)務(wù)員直接與被害人牛某某接觸買煤，但辛某某實(shí)際是替衛(wèi)某某在長(zhǎng)治縣買煤，并且被害人牛某某的陳述可以證明是在衛(wèi)某某經(jīng)朋友介紹與牛某某認(rèn)識(shí)后，牛某某才給衛(wèi)某某提高了發(fā)貨量和出現(xiàn)了先發(fā)煤后付款的情況，因此，以上煤炭買賣關(guān)系是建立在牛某某與衛(wèi)某某之間，雖本案中牛某某與衛(wèi)某某之間沒有書面的合同約定，但牛某某與衛(wèi)某某之間在業(yè)務(wù)往來過程中形成的交易習(xí)慣及信任，在牛某某與衛(wèi)某某之間形成了一種煤炭買賣合同關(guān)系，被告人衛(wèi)某某與辛某某之間系為委托關(guān)系。故被告人衛(wèi)某某辯護(hù)人提出的”現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)被告人衛(wèi)某某與被害人牛某某之間存在買賣合同關(guān)系”及”被告人衛(wèi)某某委托辛某某通過牛某某從長(zhǎng)治縣永豐煤礦拉煤的事實(shí)不能成立”的辯護(hù)意見與事實(shí)不符，本院不予采信。

2、關(guān)于被告人衛(wèi)某某是否將97000元非法占為己有的事實(shí)。

本案中因李某某的前后證言證明對(duì)其是否將煤款71000元交給被告人衛(wèi)某某的事實(shí)存疑，因此對(duì)公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定衛(wèi)某某給李某某在2010年3月30日送的4車煤，在結(jié)算后，李某某將71000元煤款交給衛(wèi)某某的事實(shí)不予確認(rèn)。證人辛某某、盧某某證言證明：2010年4月，辛某某在襄汾縣八方賓館將2010年3月30日從長(zhǎng)治縣牛某某處拉煤送往襄汾縣星源鐵廠的四車煤款26000元給了衛(wèi)某某的事實(shí)。證人辛某某和證人盧某某的證人證言能夠相互印證，故對(duì)衛(wèi)某某經(jīng)辛某某手取得26000元煤款的事實(shí)，本院予以采信。

綜上，被告人衛(wèi)某某以非法占有為目的，在履行與牛某某之間的煤炭買賣合同過程中，隱瞞其已經(jīng)得到煤款的真相，騙取被害人牛某某26000元后拒不付款，其行為符合《中華乙共和國(guó)刑法》第二百二十四條第（五）項(xiàng)之規(guī)定，構(gòu)成合同詐騙罪，且數(shù)額較大。山西省長(zhǎng)治縣乙檢察院指控被告人衛(wèi)某某犯合同詐騙罪的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人衛(wèi)某某提出的”2010年其沒有委托辛某某去牛某某處拉煤，也沒有收到辛某某給的錢，此事與其無關(guān)，其是被人誣告”的辯護(hù)意見與事實(shí)不符，本院不予采信。

案發(fā)后被告人衛(wèi)某某退款50000元，依法可對(duì)被告人衛(wèi)某某從輕處罰。

據(jù)此，本院根據(jù)被告人衛(wèi)某某犯罪的性質(zhì)、犯罪的情節(jié)及對(duì)社會(huì)的危害程度，依照《中華乙共和國(guó)刑法》第二百二十四條第（五）項(xiàng)、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：

一、被告人衛(wèi)某某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑一年，并處罰金5000元乙?guī)拧?/p>

（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，刑期自2013年4月15日起至2014年4月4日止。罰金自判決生效后三十日內(nèi)繳納。）

二、本案中扣押的50000元贓款，依法退還被害人牛某某26000元。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向山西省長(zhǎng)治市中級(jí)乙法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本五份。

審　判　長(zhǎng)　　張建斌

審　判　員　　司占亞

乙陪審員　　張艷芳

二〇一四年三月二十五日

書　記　員　　張凱娜

合同詐騙