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浙江省諸暨市人民法院

民事判決書

（2014）紹諸民初字第1631號

原告：楊某某。

委托代理人（特別授權(quán)）：錢柏鋒，浙江信順律師事務(wù)所律師。

被告：某建設(shè)集團(tuán)有限公司。住所地：諸暨市xx路xx號。

法定代表人：斯某某，系公司經(jīng)理。

委托代理人（特別授權(quán)）：壽均華，浙江浣紗律師事務(wù)所律師。

委托代理人（特別授權(quán)）：俞某某，系公司職工。

被告：寧波某某旅游置業(yè)有限公司。住所地：余姚市牟山鎮(zhèn)xx村xx村。

法定代表人：陳某某，系公司董事長。

委托代理人（特別授權(quán)）：趙四海，浙江南雷律師事務(wù)所律師。

原告楊某某為與被告某建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下至判決主文之前簡稱A公司）、被告寧波某某旅游置業(yè)有限公司（以下至判決主文之前簡稱B公司）建設(shè)工程分包合同糾紛一案，于2014年6月13日向本院提出起訴。本院于同日受理后，依法適用普通程序組成合議庭進(jìn)行審理。審理中，原告楊某某提出申請，要求對被告A公司、被告B公司所有的價值12500000元的財產(chǎn)采取保全措施。本院依法作出裁定，并對被告B公司的存款帳戶采取凍結(jié)的保全措施。本案于2014年9月12日、10月31日二次公開開庭進(jìn)行了審理，原告楊某某的委托代理人錢柏鋒，被告A公司的委托代理人壽均華，被告B公司的委托代理人趙四海均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告楊某某訴稱，被告B公司開發(fā)的寧波某某溫泉度假村（建設(shè)工程）經(jīng)招投標(biāo)由被告A公司總承包。2012年5月，被告A公司將項目中的低密度住宅二標(biāo)段工程的模板工程（每平方米182元）分包給原告，合同對承包形式及承包內(nèi)容、單價、工程款支付、結(jié)算、工期及違約責(zé)任等進(jìn)行了明確約定。2013年，原告依約完成分包項目。被告A公司負(fù)責(zé)人酈某某分別在2013年7月16日及10月2日對原告的施工工程量作出確認(rèn)，分別為1#酒店88695.57平方米，別墅為40800平方米。之后，被告A公司派駐項目負(fù)責(zé)人兼總施工員黃某某及相關(guān)分項施工員對原告在合同外的增加工程量進(jìn)行了確認(rèn)，增加工程量的價款為2189104元。綜上，被告A公司應(yīng)支付給原告的工程款為28531698元，至2014年2月，被告A公司已支付16710620元，尚應(yīng)支付11821078元。至起訴日，經(jīng)原告無數(shù)次催討，被告A公司均認(rèn)欠不付，給原告造成巨大的經(jīng)濟(jì)壓力和損失。現(xiàn)起訴要求判令：一、被告A公司支付寧波某某溫泉度假村項目木工工程工程款11821078元，由被告B公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任；二、被告A公司支付上述工程款自2014年1月起至起訴日的同期銀行貸款利息，被告寧波B公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

被告A公司答辯稱，1、寧波某某溫泉度假村低密度住宅二標(biāo)段的木工工程及1號酒店模板工程分包給原告施工事實，但在施工過程中，原告存在違反公司規(guī)定或施工質(zhì)量瑕疵等問題，因此造成的損失應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)。到目前為止，原告并沒有按照雙方簽訂的分包合同約定完全履行合同義務(wù)，部分工程至今尚未施工完成；2、原告主張欠付工程款金額為11821078元與事實不符；3、因被告A公司與被告B公司就工程造價的決算并未審核完畢，因B公司尚欠A公司工程款沒有支付，導(dǎo)致A公司也未能及時將相應(yīng)的工程款支付給原告，因此，相應(yīng)的責(zé)任不應(yīng)該由A公司來承擔(dān)；4、原告主張要求A公司支付利息損失缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。

被告B公司答辯稱，本案是關(guān)于總承包人與分包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，根本沒有涉及到發(fā)包方的權(quán)利。在實際施工過程中，發(fā)包方也沒有參與到分包人的工程監(jiān)督、檢查等方面工作，所以從實際施工人的角度來講，原告將答辯人列為被告的理由欠妥，請求駁回原告對答辯人的訴訟請求。即使按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件相關(guān)解釋第二十六條的規(guī)定，截止到上月28日，就工程款答辯人已按合同約定的時間節(jié)點支付完畢，至于經(jīng)驗收還欠多少款項，目前并不清楚。

原告楊某某為證實其主張的事實，向本院提供下列證據(jù)，被告A公司、被告B公司質(zhì)證如下：

1、寧波某某低密度住宅二標(biāo)段工程木工分項工程分包合同、寧波某某溫泉度假酒店（1#酒店）工程勞務(wù)合同（木工班）各一份，證明被告A公司將寧波某某溫泉度假村低密度住宅二標(biāo)段的木工工程和1號酒店模板工程分包給原告，單價分別為每平方米250元及每平方米182元，承包形式為包工包料，同時約定承包的內(nèi)容、工程款支付方式、工期、雙方權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容的事實。被告A公司經(jīng)質(zhì)證無異議；被告B公司認(rèn)為系承包人與分包人之間的關(guān)系，不發(fā)表質(zhì)證意見；

2、寧波某某項目一期二標(biāo)別墅建筑面積結(jié)算單、寧波某某1#酒店建筑面積結(jié)算單各一份，證明原告完成別墅木工工程建筑面積為40800平方米，1#酒店木工工程建筑面積88695.57平方米的事實。被告A公司經(jīng)質(zhì)證，對證據(jù)的真實性無異議，對原告主張該工程量為已完工程有異議，該結(jié)算單只能證明原告與被告A公司就原告應(yīng)施工的建筑面積進(jìn)行確認(rèn)，并不是原告已完工程的工程量。被告B公司不發(fā)表質(zhì)證意見；

3、寧波某某1#酒店隔油池、化糞池支模展開面積工程量結(jié)算單，證明上述二項面積為311.53平方米、零星點工41270元、擋墻支模展開面積為4000平方米，二次結(jié)構(gòu)按每平方米160元計算，擋墻支模按每平方米130元計算。被告A公司經(jīng)質(zhì)證無異議，被告B公司不發(fā)表質(zhì)證意見；

4、某某建設(shè)寧波某某項目別墅二標(biāo)班組工程量（木工班）項目增加工程簽證單，證明其中24#、25#、18#、19#設(shè)計變更增加了219平方米木工支模工程的事實；

5、某某建設(shè)寧波某某項目班組工程量（木工班），證明增加的木工工程量是6534.96平方米，總價款為1045593.60元的事實；

6、某某建設(shè)寧波某某項目別墅點工單（木工班），證明合同外的點工總計金額為9360元的事實；

7、工程量結(jié)算單一份，證明二次結(jié)構(gòu)增加工程量面積為3050平方米，按照每平方米160元計算為488000元的事實；

上述證據(jù)4－7，被告A公司對證據(jù)的真實性無異議，認(rèn)為這部分證據(jù)中涉及的工程量并未經(jīng)被告A公司確認(rèn)。被告B公司不發(fā)表質(zhì)證意見；

8、寧波牟山湖某某溫泉度假村項目（酒店）建設(shè)工程公示，證明被告B公司系涉案工程的建設(shè)方，該工程的中標(biāo)價為一億六千三百萬元，中標(biāo)單位項目負(fù)責(zé)人為黃某某的事實。兩被告經(jīng)質(zhì)證，對證據(jù)的真實性無異議。

被告A公司為證實其辯述意見，向本院提供下列證據(jù)，原告楊某某、被告B公司質(zhì)證如下：

9、罰款單9份、通告1份、照片12張，證明原告在施工過程中存在一些問題，經(jīng)被告A公司項目部有關(guān)人員檢查后，認(rèn)為按照規(guī)定應(yīng)進(jìn)行處罰，這些應(yīng)是原告在施工過程中給被告A公司造成的損失，總計款項為18900元的事實。原告經(jīng)質(zhì)證，認(rèn)為根據(jù)雙方之間簽訂的合同第六條第7款規(guī)定，甲方對乙方的罰款必須經(jīng)雙方簽字確認(rèn)為準(zhǔn)，并當(dāng)月予扣除，這個罰款單沒有經(jīng)過原告簽字確認(rèn)，故原告不承認(rèn)其效力。被告B公司經(jīng)質(zhì)證無異議；

10、工亡一次性賠償協(xié)議、醫(yī)療費發(fā)票、付款憑證、住院記錄等資料，證明在施工過程中原告聘用的工人王建國受傷，治療后死亡，被告A公司墊付賠償款共計1058612.79元，該部分費用應(yīng)由原告承擔(dān)，并在應(yīng)付工程款中扣除。原告經(jīng)質(zhì)證，對事故發(fā)生的事實無異議，但該事故不是原告的過錯引起，從被告提供的證據(jù)來看，完全沒有原告確認(rèn)的記錄，事故的過錯方是被告A公司，根據(jù)合同約定，對違章出現(xiàn)的工傷責(zé)任，由責(zé)任方承擔(dān)70%的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，非責(zé)任方承擔(dān)30%的賠償責(zé)任，原告同意按工傷的相關(guān)賠償標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)30%的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。被告B公司經(jīng)質(zhì)證無異議；

11、某某項目低密度住宅二標(biāo)段工程施工承包合同、寧波某某溫泉度假酒店（1、2#酒店）項目施工承包合同各一份，證明第一被告向第二被告承包低密度住宅二標(biāo)段工程及溫泉度假酒店工程的事實。原告及被告B公司經(jīng)質(zhì)證無異議。

被告B公司為證實其辯述意見，向本院提供下列證據(jù)，原告楊某某及被告A公司質(zhì)證如下：

12、寧波誠建監(jiān)理咨詢有限公司出具的說明一份，證明被告B公司已按照合約的支付節(jié)點付清款項，下一個款項支付節(jié)點條件尚未成就。原告經(jīng)質(zhì)證，認(rèn)為該證據(jù)已超過舉證期限，第二被告應(yīng)付款項應(yīng)該提供明確的支付憑證，通過第三方證明，不符合邏輯。被告A公司質(zhì)證認(rèn)為，對說明中關(guān)于工程形象進(jìn)度的描述無異議，造成工程無法按時組織竣工驗收及工程下一步工作無法進(jìn)行的責(zé)任在第二被告，因此不能只根據(jù)合同約定的進(jìn)度款的支付比例結(jié)算工程款，應(yīng)按第一被告目前已經(jīng)實際完成的總造價由第二被告支付全部工程款。

上述證據(jù)，經(jīng)庭審出示、宣讀并質(zhì)證，均已收集在卷。本院認(rèn)證如下：證據(jù)1，兩被告經(jīng)質(zhì)證無異議，本院對證據(jù)的證明力予以確認(rèn)。證據(jù)2，被告A公司對證據(jù)的真實性無異議，但認(rèn)為該工程量為計劃完成工程量，并非已施工完成工程量。本院認(rèn)為，雙方分包合同簽訂于2012年5月、7月，而該兩份建筑面積確認(rèn)單簽署時間為2013年7月、10月，計劃完成面積與分包合同簽訂時間一般不會相隔一年之久；從兩被告簽訂的總承包合同來看，約定工程開工日期為2012年6月10日、竣工日期為2013年12月30日，且目前工程已主體結(jié)頂，故被告提出的質(zhì)證意見本院不予采納，對原告提供的該組證據(jù)的證明力予以確認(rèn)。證據(jù)3，被告A公司經(jīng)質(zhì)證無異議，對證據(jù)的證明力予以確認(rèn)。證據(jù)4、5、6、7，被告A公司對證據(jù)的真實性無異議，上述結(jié)算單均經(jīng)黃某某簽字確認(rèn)，結(jié)合被告A公司提供的施工承包合同，黃某某系被告A公司派駐在該工程中的項目經(jīng)理，庭審中被告A公司亦確認(rèn)黃某某系項目負(fù)責(zé)人，故黃某某對涉案工程木工分包單位所作結(jié)算應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)行為，本院對上述證據(jù)的證明力予以確認(rèn)。證據(jù)8，兩被告經(jīng)質(zhì)證無異議，本院予以確認(rèn)。

被告A公司提供的證據(jù)9，罰款單未經(jīng)原告方確認(rèn)，原告提出的質(zhì)證意見成立，本院對該證據(jù)的證明力不予確認(rèn)。證據(jù)10，原告對證據(jù)的真實性無異議，但雙方對事故責(zé)任分擔(dān)意見不一致，本案中不作處理，原、被告可另行解決。證據(jù)11，原告及被告B公司經(jīng)質(zhì)證無異議，本院予以確認(rèn)。

被告B公司提供的證據(jù)12，被告A公司對證明載明關(guān)于工程形象進(jìn)度的內(nèi)容無異議，對該部分事實本院予以確認(rèn)。對兩被告之間是否已結(jié)清工程進(jìn)度款，不屬于監(jiān)理公司的職能范圍，故對該事實監(jiān)理公司不具備證明資格，本院對證據(jù)的證明力不予確認(rèn)。

綜合上述認(rèn)定的證據(jù)，并結(jié)合原、被告在庭審中的陳述，本院對事實認(rèn)定如下：

2012年3月30日，被告A公司與被告B公司簽訂寧波某某溫泉度假酒店（1、2#）項目施工承包合同一份，約定由被告A公司承建B公司的開元溫泉度假酒店項目工程，總建筑面積約80000平方米，其中1#酒店70000平方米、2#酒店10000平方米，工程內(nèi)容包括土建及安裝、幕墻及門窗、室內(nèi)精裝修工程及室外附屬工程等；合同工期為1#酒店開工日期2012年4月7日、竣工日期2013年12月31日；合同價款暫估41300萬元，其中土建及安裝部分暫估16300萬元，精裝飾部分暫估25000萬元；工程款（進(jìn)度款）支付的方式和時間為：1#酒店土建工程在主體結(jié)頂日起7天內(nèi)，支付已完成工程量75%的工程進(jìn)度款；土建安裝工程竣工驗收（經(jīng)甲乙、監(jiān)理三方驗收合格）后7天內(nèi)，支付到已完成工程量85%工程進(jìn)度款；2012年6月6日，兩被告又簽訂了某某項目低密度住宅二標(biāo)段工程施工承包合同一份，約定被告B公司將寧波某某項目低密度住宅二標(biāo)段工程發(fā)包給被告A公司施工，工程內(nèi)容包括二標(biāo)段內(nèi)所有土建、門窗套二次結(jié)構(gòu)、安裝工程、市政工程、景觀工程中砼擋墻。合同工期為開工日期2012年6月10日、竣工日期2013年12月30日，合同價款暫估8000萬元，其中土建及安裝暫估7000萬元；工程款（進(jìn)度款）支付的方式和時間為：二層樓面完工后10天內(nèi)，支付完成量的60%；主體結(jié)頂驗收合格后10天內(nèi)支付該39幢完成量的60%；竣工驗收合格后10天內(nèi)，付至39幢完成量的80%；工程結(jié)算審計后，付至總結(jié)算造價的95%，余款5%作為保修金。合同訂立后，被告A公司與原告楊某某分別于2012年5月1日、7月1日簽訂寧波某某溫泉度假酒店（1#酒店）工程勞務(wù)合同（木工班）、寧某某低密度住宅二標(biāo)段工程木工分項工程分包合同各一份，其中1#酒店分包合同約定：承包內(nèi)容及方式為木工模板工程包工包料部分，支模架搭拆等；承包內(nèi)容為基礎(chǔ)自墊層開始至屋面，二次結(jié)構(gòu)、反邊等施工圖中所有模板工程的安裝及拆除等；綜合單價為模板工程按建筑面積綜合單價為每平方米182元（含鐵釘、鐵絲、木工機(jī)械、三級配電箱等材料）一次性包干；如發(fā)生點工，按180元／工日結(jié)算；工程款支付約定為乙方全額墊資到主體結(jié)構(gòu)結(jié)頂，結(jié)頂日起10天內(nèi)，支付已完工程量的90%工程款；主體驗收合格后一月內(nèi)，支付到已完工程量的95%，余款5%在結(jié)頂驗收合格后6個月內(nèi)付清。如甲方對乙方的罰款必須經(jīng)雙方簽字認(rèn)可為準(zhǔn)，并在當(dāng)月扣除罰款金額。寧波某某低密度住宅二標(biāo)段工程木工分項工程分包合同約定：承包內(nèi)容及方式為木工模板工程包工包料（除鋼管、扣件）；綜合單價、結(jié)算方式及付款方式約定為模板工程按建筑面積綜合單價為每平方米250元，面積計算規(guī)則按《浙江省建筑工程預(yù)算2010定額》相關(guān)規(guī)定執(zhí)行特別約定，另外補(bǔ)按每幢樓的平均每層建筑面積，加一層計算工程款；按每月工程量的70%支付工程款，工程結(jié)頂付工程款的80%，主體結(jié)構(gòu)驗收后付總工程款的90%，余款在主體結(jié)頂后6個月內(nèi)付清。合同簽訂后，原告按約施工。2013年7月16日，被告A公司確認(rèn)原告已完成寧波某某1#酒店建筑面積合計88695.57平方米。于2013年10月1日確認(rèn)原告完成寧波某某項目一期二標(biāo)別墅建筑面積40800平方米。后原告與被告A公司陸續(xù)簽署五份結(jié)算單，被告A公司派駐在涉案工程的項目經(jīng)理黃某某確認(rèn)原告完成隔油池支模展開面積42.93平方米、化糞池支模展開面積268.60平方米，零星點工41270元、擋墻支模展開面積暫定4000平方米，并在結(jié)算單上載明二次結(jié)構(gòu)按每平方米160元計算，擋墻支模按130元（每平方米）計算。別墅二標(biāo)工程18#、19#增加庭院木工支模計167平方米、24#、25#圖紙修改木工支模計52平方米、增加工程量6534.96平方米、別墅項目點工52工、二次結(jié)構(gòu)增加構(gòu)造柱面積3050平方米。目前，上述兩項工程主體工程已結(jié)頂，尚未竣工驗收。涉案工程負(fù)責(zé)監(jiān)理的單位即寧波誠建監(jiān)理咨詢有限公司出具情況說明，證實一期二標(biāo)低密度住宅工程形象進(jìn)度為中間結(jié)構(gòu)驗收已完成（除32#樓外）。1#酒店項目建設(shè)工程形象進(jìn)度為中間結(jié)構(gòu)驗收完成，但土建安裝竣工驗收的條件至今未達(dá)到。至2014年2月，被告A公司已付原告工程款16712620元。

本院認(rèn)為，被告A公司將其承接的被告B公司的某某低密度住宅二標(biāo)段工程、1#酒店工程中的木工工程，分包給并不具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)的楊某某個人施工，雙方簽訂的分包合同應(yīng)屬無效。被告B公司關(guān)于分包合同有效，其并非適格被告主體的辯述意見，與事實不符，本院不予采信。

雖然原告楊某某與被告A公司在分項工程分包合同中對工程款的支付作出了約定，但因該建筑施工分包合同為無效合同，故對于工程款的支付應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，該條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”即本案原告請求參照合同約定支付工程價款的前提是本案所涉建設(shè)工程已經(jīng)竣工并經(jīng)驗收合格。兩被告庭審中陳述涉案工程尚未竣工驗收合格，原告亦未能提供竣工驗收報告等證據(jù)證明，故對其提出支付工程款的訴訟請求不予支持。本案所涉工程款的支付問題可待原告請求支付工程款的前提條件成就，即建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格后另行主張。

因本案中就工程款支付問題未作處理，故被告A公司要求扣除工程管理罰款及民工工傷賠償款的主張，本院亦不作處理。

據(jù)此，依照《中華人民共和國建筑法》第二十六條，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項、第二條之規(guī)定，判決如下：

駁回原告楊某某的訴訟請求。

本案案件受理費92726元，財產(chǎn)保全費5000元，合計97726元，由原告楊某某負(fù)擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于浙江省紹興市中級人民法院。

審　判　長　　張曉華

審　判　員　　楊秀麗

人民陪審員　　周苗來

二〇一四年十二月二十六日

書　記　員　　楊方玲

建設(shè)工程分包合同糾紛