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云南省楚雄市人民法院

民事判決書

（2016）云2301民初1439號(hào)

原告楚雄州某某建設(shè)工程有限公司。

訴訟代理人張帆，云南滇中律師事務(wù)所律師（特別授權(quán)）。

被告大姚某某園林綠化有限公司。

訴訟代理人張某某，某某法律服務(wù)所法律工作者(特別授權(quán))。

原告楚雄州某某建設(shè)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱：某某公司）訴被告大姚某某園林綠化有限公司（以下簡(jiǎn)稱：某某公司）建設(shè)工程合同糾紛一案，本院于2016年5月9日立案受理后，依法由審判員嚴(yán)艷紅適用簡(jiǎn)易程序，于2016年6月13日公開開庭進(jìn)行了審理。原告某某公司的訴訟代理人張帆，被告某某公司的法定代表人薛家昇、訴訟代理人張某某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告某某公司訴稱，原、被告于2014年5月3日簽訂《工程分包合同》，約定原告將大姚縣XXX公建綠化工程中的所有草坪、灌木、及球形灌木的種植及管養(yǎng)承包給被告進(jìn)行施工，承包方式為包工包料，開工日期為2014年5月10日，竣工日期為2014年6月30日，工期為50日歷天，合同還對(duì)雙方其它權(quán)利關(guān)系做了明確約定。合同簽訂后，被告即安排工人進(jìn)場(chǎng)開始施工。施工剛開始被告就提出自己資金緊張，要求原告撥付工程款。按照雙方簽訂的《工程分包合同》第10條第3項(xiàng)的約定，被告本應(yīng)在完成合同工程量的70%才支付工程進(jìn)度款，但原告考慮到為了保障工程能按期竣工，于2014年5月20日與被告商定以借款的形式提前借支了綠化款5萬元給被告，并要求被告盡快按期完工。到了合同約定的竣工日期，被告的施工量遠(yuǎn)遠(yuǎn)未到達(dá)驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，原告多次催促被告加快施工進(jìn)度，到2014年9月底，被告再次提出要求原告支付一部分工程款，否則無法再施工。原告考慮到工程已經(jīng)超期三個(gè)月，為了能盡快完工不要影響到大姚XXX總體工程的驗(yàn)收，于2014年10月1日再次向被告支付了工程款5萬元，并要求被告盡快完工。之后被告一再拖延施工進(jìn)度，并多次提出要求原告支付工程款，原告認(rèn)為被告未在合同約定的竣工日期內(nèi)完工已經(jīng)構(gòu)成了違約，且被告實(shí)際完成的工程量遠(yuǎn)未達(dá)到付款標(biāo)準(zhǔn)，不同意支付工程款，被告便停止施工。原被告多次協(xié)商未果，之后于2015年10月31日雙方進(jìn)行砍價(jià)結(jié)算：被告一共種植灌木球216棵、地被植物（灌木）363.24平方米、種植金竹（灌木）157叢。根據(jù)雙方簽訂的《工程分包合同》第10條第1項(xiàng)關(guān)于工程造價(jià)的約定，被告實(shí)際完成的工程量?jī)r(jià)款為54536元。結(jié)算后被告即退出施工，由原告接手自行完成后續(xù)的綠化施工。原告認(rèn)為，被告未能在合同約定工期內(nèi)完工，且在約定的竣工日期后一年多仍未完工，已經(jīng)嚴(yán)重違約，給原告造成了重大經(jīng)濟(jì)損失。因?yàn)楸桓嬉辉偻涎庸て诓⑼Ｖ故┕ぃ贤褵o法履行，雙方進(jìn)行砍工結(jié)算，根據(jù)雙方簽訂的《工程分包合同》第11條第1項(xiàng)之約定，只應(yīng)計(jì)算實(shí)際完成的合同工程量的50%作為最終結(jié)算價(jià)款，即雙方最終結(jié)算價(jià)為27268元。原實(shí)際已經(jīng)支付了被告工程款100000元，多付的72732元被告應(yīng)返還給原告。同時(shí)，根據(jù)《工程分包合同》第11條第5項(xiàng)之約定，因被告嚴(yán)重拖延工期并自行停工的行為已經(jīng)構(gòu)成違約，被告應(yīng)賠償原告違約金100000元。并且雙方簽訂的《工程分包合同》實(shí)際已無法再履行，應(yīng)以解除。為維護(hù)原告的合法權(quán)益，現(xiàn)提起訴訟，請(qǐng)求依法判令：一、解除原被告簽訂的《工程分包合同》；二、由被告返還原告工程款72732元；三、由被告賠償原告違約金100000元；四、本案訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。原告針對(duì)其訴訟請(qǐng)求及所依據(jù)的事實(shí)和理由，向本院提交了以下證據(jù)：1、工程分包合同1份；2、身份證、營(yíng)業(yè)執(zhí)照各1份；3、施工涉及圖的綠化工程量1份；4、借條、領(lǐng)條各1份；5、結(jié)算單1份。

被告某某公司辯稱，1、答辯人于2014年5月3日與楚雄州某某建設(shè)工程有限公司簽訂《工程分包合同》是事實(shí)，但合同是原告制作的格式合同，該合同的部分條款，加重了答辯人的責(zé)任，這部分條款對(duì)答辯人不具有約束力；2、合同簽訂后，原告沒有履行建設(shè)工程應(yīng)盡的“三通一平”的義務(wù)，將平整好的施工現(xiàn)場(chǎng)交由答辯人施工，造成答辯人于2014年6月10日帶領(lǐng)工人，參與其平整施工工地，直到2014年8月7日答辯人才開始履行合同約定的義務(wù)；3、原告與答辯人簽訂合同后，在答辯人施工前，其未履行合同約定的將施工圖紙?zhí)峁┙o答辯人，造成答辯人只能按其施工現(xiàn)場(chǎng)的監(jiān)管人員的指揮，進(jìn)行施工作業(yè)，由于原告沒有履行合同義務(wù)，隨意性指揮作業(yè)造成工期延期，這一責(zé)任應(yīng)由原告承擔(dān)。4、工程是招投標(biāo)工程，原告選擇無資質(zhì)的被告進(jìn)行施工存在過錯(cuò)。在施工初期，被告向原告借支50000元用于工程啟動(dòng)和購(gòu)買樹苗，在施工過程中，原告認(rèn)可被告完成的工程量?jī)r(jià)款為100000元才會(huì)撥付，原告要求返還是沒有事實(shí)和法律依據(jù)。5、造成違約的根本原因在于原告，原告主張的違約金不成立，同時(shí)雙方已無法繼續(xù)履行合同，請(qǐng)求解除合同。

綜上，工程不能按期完工是原告的違約行為造成，其應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。被告某某公司針對(duì)其辯解和理由，向本院提交以下證據(jù)：1、身份證、營(yíng)業(yè)執(zhí)照各1份；2、工程分包合同、大姚某某苗圃營(yíng)業(yè)執(zhí)照、XXX工程景觀施工圖各1份。

根據(jù)庭審和質(zhì)證，本院確認(rèn)法律事實(shí)如下：2014年5月3日，原告某某公司（甲方）與大姚某某苗圃（乙方）簽訂《工程分包合同》，約定：“甲方將其承包的大姚縣XXX公建綠化工程中的所有草坪、灌木及球形灌木種植及管養(yǎng)工程承包給乙方，承包范圍為按照施工設(shè)計(jì)圖紙中的品種規(guī)格進(jìn)行種植及管養(yǎng)，開工日期為2014年5月10日，竣工日期為2014年6月30日。工程質(zhì)量：乙方按工程施工圖紙、施工規(guī)范、施工說明書及相應(yīng)的施工技術(shù)規(guī)范要求的品種及規(guī)格進(jìn)行施工種植，符合總承包合同的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)并接受甲方帶來、建設(shè)單位、監(jiān)理單位的監(jiān)督檢查。乙方種植的苗木必須保證100%的成活率，如有死亡均由乙方負(fù)責(zé)更換種植。經(jīng)建設(shè)單位組織相關(guān)部門進(jìn)行驗(yàn)收合格，達(dá)到國(guó)家相關(guān)綠化種植質(zhì)量的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)。該項(xiàng)目所有綠化工程施工完畢后，經(jīng)驗(yàn)收合格后管養(yǎng)期最晚不超過2016年4月份，管養(yǎng)期的苗木管養(yǎng)均由乙方負(fù)責(zé)。承包方式為包工包料。工程竣工：該項(xiàng)目所有綠化工程施工完畢后，工程具備竣工驗(yàn)收條件時(shí)，乙方按國(guó)家工程竣工標(biāo)準(zhǔn)驗(yàn)收有關(guān)規(guī)定，向建設(shè)方報(bào)請(qǐng)驗(yàn)收，建設(shè)方收到竣工驗(yàn)收申請(qǐng)后組織相關(guān)部門對(duì)工程進(jìn)行初步驗(yàn)收，并給予認(rèn)可或提出修改意見。工程結(jié)算：工程造價(jià)為草坪種植及管養(yǎng)為每平方米6元，各種品種的灌木種植及管養(yǎng)為每平方米55元，各種品種的灌木球種植及管養(yǎng)為每株150元。結(jié)算方式為根據(jù)乙方實(shí)際施工完成的工程量，經(jīng)甲、乙雙方認(rèn)可簽字后，按照工程造價(jià)中的單價(jià)進(jìn)行結(jié)算。工程支付方式為按照施工完成合格工程量的70%支付工程進(jìn)度款，工程尾款按照先后順序管養(yǎng)期滿一年的再支付20%，剩余部分尾款在工程終驗(yàn)后無任何死亡一次性支付乙方。違約責(zé)任：（1）施工中，乙方施工進(jìn)度、質(zhì)量等不能滿足建設(shè)方的要求，甲方有權(quán)要求乙方整改，如整改不到位，由甲方代理整改，所造成的經(jīng)濟(jì)損失由乙方承擔(dān)，如乙方在施工過程中沒有能力按照施工圖紙及施工規(guī)范施工本工程時(shí)，并給甲方造成了嚴(yán)重的名譽(yù)損失和經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，甲方有權(quán)利對(duì)乙方所施工完成的合格工程量進(jìn)行砍工結(jié)算，只計(jì)算給乙方合格工程量的50%作為最終砍工結(jié)算價(jià)款，乙方必須無條件接受并保證在三天內(nèi)無條件退場(chǎng)。……（5）任何一方違約時(shí)必須賠償對(duì)方違約金100000元。”合同簽訂后大姚某某苗圃進(jìn)場(chǎng)施工，2015年4月起大姚某某苗圃停止施工，后由原告繼續(xù)對(duì)未完工程進(jìn)行施工，2015年10月31日，雙方對(duì)大姚某某苗圃實(shí)際施工工程中活著的苗木進(jìn)行清點(diǎn)，確認(rèn)種植球形灌木216棵，地被植物363.24平方米，金竹157叢，工程款為54536.95元。綠化工程部分至今未竣工驗(yàn)收。

另查明，大姚某某苗圃無施工資質(zhì)，2014年5月20日，大姚某某苗圃向原告預(yù)支工程款50000元，2014年10月1日向原告預(yù)支工程款50000元。大姚某某苗圃于2015年5月13日注銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，變更為大姚某某園林綠化有限公司，債權(quán)債務(wù)由被告大姚某某園林綠化有限公司承擔(dān)。

根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯主張和庭審和質(zhì)證，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)包括：被告是否應(yīng)返還工程款及承擔(dān)違約責(zé)任。

針對(duì)該爭(zhēng)議焦點(diǎn)，本院認(rèn)為，原告某某公司將其承包的大姚縣XXX公建工程中部分工程分包給無相應(yīng)施工資質(zhì)的被告某某公司進(jìn)行施工，雙方簽訂的《工程分包協(xié)議》無效。但雙方均認(rèn)可被告某某公司實(shí)際施工中存活苗木的工程量?jī)r(jià)款為54536.95元，被告在施工過程中向原告預(yù)支了100000元，扣除其工程款54536.95元外還應(yīng)返還原告工程款45463.05元。原告關(guān)于被告違約，應(yīng)按合同約定按被告合格工程量的50%作為最終結(jié)算價(jià)款，被告工程量?jī)r(jià)款為54536.95元，扣除50%后實(shí)際應(yīng)返還原告72732元的主張，本院不予采信。

被告在向原告承包工程后，至其停工之日均未能完工，其未能按合同約定履行，其行為存在違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。雙方當(dāng)事人在《工程分包合同》中雖約定了一方違約，應(yīng)支付對(duì)方違約金100000元，但雙方約定過高，本院酌情調(diào)整按實(shí)際工程款54536.95元的20%支持10907元。

綜上所述，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條、第二百六十九條、第二百七十二條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第十條，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問題的解釋（二）》第二十九條之規(guī)定，判決如下：

一、原告楚雄州某某建設(shè)工程有限公司與被告大姚某某園林綠化有限公司于2014年5月3日簽訂的《工程分包合同》無效；

二、由被告大姚某某園林綠化有限公司返還原告楚雄州某某建設(shè)工程有限公司工程款45463.05元；

三、由被告大姚某某園林綠化有限公司支付原告楚雄州某某建設(shè)工程有限公司違約金10907元。

案件受理費(fèi)1877元（已減半收?。?，由原告楚雄州某某建設(shè)工程有限公司承擔(dān)1264（已交），由被告大姚某某園林綠化有限公司承擔(dān)613元（未交）。

以上被告大姚某某園林綠化有限公司應(yīng)履行的款項(xiàng)限判決生效后五日內(nèi)執(zhí)行，款交本院。

如未按照本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于楚雄彝族自治州中級(jí)人民法院。

若負(fù)有義務(wù)的當(dāng)事人不自動(dòng)履行本判決，享有權(quán)利的當(dāng)事人可在本判決規(guī)定履行期限屆滿后二年內(nèi)向本院或者與本院同級(jí)的被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

審判員　嚴(yán)艷紅

二〇一六年八月四日

書記員　張海月

合同糾紛