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甘肅省蘭州市中級人民法院

行政判決書

（2014）蘭行終字第121號

上訴人（原審被告）蘭州市城關區(qū)某某行政管理局（簡稱：區(qū)工商局）。住所地：甘肅省蘭州市城關區(qū)。

法定代表人胡某某，區(qū)工商局局長。

委托代理人宋某，區(qū)工商局干部。

上訴人（原審第三人）蘭州鑫某管理咨詢有限公司（簡稱：鑫某公司）。住所地：甘肅省蘭州市城關區(qū)。

法定代表人李清某，該公司總經(jīng)理。

委托代理人李甲，男，19**年*月*日出生，漢族，系鑫某公司副總經(jīng)理。住蘭州市城關區(qū)。

被上訴人（原審原告）蘭州卓某管理咨詢有限責任公司（簡稱：卓某公司）。住所地：甘肅省蘭州市城關區(qū)。

法定代表人劉宗某，卓某公司總經(jīng)理。

委托代理人張某萍，女，19**年**月*日出生，漢族，系卓某公司工作人員，住蘭州市城關區(qū)。

委托代理人彭瑩，甘肅和諧律師事務所律師。

上訴人區(qū)工商局、鑫某公司因區(qū)工商局作出的蘭城工商處字（2014）第683號行政處罰決定一案，不服蘭州市城關區(qū)人民法院（2014）城行初字第147號行政判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案。上訴人區(qū)工商局委托代理人宋某，上訴人鑫某公司委托代理人李甲，被上訴人卓某公司委托代理人張某萍、彭瑩到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

區(qū)工商局于2014年7月21日作出的蘭城工商處字（2014）第683號行政處罰決定書的內容為：當事人：蘭州卓某管理咨詢有限公司；注冊號62010220****55；住所：甘肅省蘭州市城關區(qū)雁寧路***號****室；法定代表人：張某萍；成立日期：2013年5月27日；經(jīng)查，卓某公司法定代表人張某萍自2002年4月1日至2013年3月29日在鑫某公司就職。2012年1月1日張某萍作為乙方與鑫某公司簽訂了補充協(xié)議，協(xié)議中約定了保密和競業(yè)限制。2013年5月17日鑫某公司就張某萍的辭職申請予以批準，張某萍正式辦理了工作交接。2013年5月27日，經(jīng)蘭州市某某行政管理局城關分局核準，卓某公司成立，法定代表人張某萍。2008年7月31日，張某萍代表鑫某公司與甘肅某某建設集團公司（以下簡稱“甘肅某建”）的前身甘肅第某建筑工程公司簽訂了《質量、環(huán)境、職業(yè)健康安全三標內審員培訓協(xié)議》。在鑫某公司與甘肅某建的培訓過程中，張某萍一直代表鑫某公司參與相關培訓工作。2013年11月22日，張某萍使用其在鑫某公司工作期間獲得的甘肅某建的客戶信息，以自己成立的卓某公司為乙方，與甘肅某建簽署了咨詢合同。而鑫某公司在2008年至2013年期間與甘肅某建的培訓，完全是依據(jù)甘肅某建所建立的管理體系以及國家標準進行。同時，鑫某公司在培訓過程中，在長期與客戶接觸調查過程中，形成了一套完整的有關甘肅某建質量管理體系需求調查表，掌握了甘肅某建有關質量體系運行過程中的各種服務需求?；谏鲜鲞^程形成的完整的客戶信息，具有商業(yè)價值和實用性，并經(jīng)鑫某公司采取專人保管，不為公眾所知悉。鑫某公司和卓某公司與甘肅某建分別簽訂的培訓合同，都是依據(jù)甘肅某建所建立的管理體系及國家標準而進行的，合同內容具有連貫性。綜上，卓某公司法定代表人張某萍違反保密和競業(yè)約定，使用其在鑫某公司工作期間所掌握的客戶信息，在離職后以卓某公司名義，在不進行合同簽訂前的種種基礎客戶信息收集的情況下，以明顯低價與甘肅某建簽訂咨詢合同，侵犯了鑫某公司的商業(yè)秘密，違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第（三）項之規(guī)定，依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十五條之規(guī)定，責令當事人立即停止違法經(jīng)營活動，并處罰款50000元。

原審法院經(jīng)審理查明，張某萍自2002年4月1日至2013年3月29日在鑫某公司就職。2013年5月27日，張某萍與他人投資成立卓某公司。2008年7月31日，張某萍代表鑫某公司與甘肅某某建設集團公司的前身甘肅第某建筑工程公司簽訂了《質量、環(huán)境、職業(yè)健康安全三標內審員培訓協(xié)議》。2012年1月1日張某萍與鑫某公司簽訂了補充協(xié)議，協(xié)議中約定了保密和競業(yè)限制，相關內容為：“乙方應當保守甲方的管理及商業(yè)秘密，不應透漏給第三方同行業(yè)機構，乙方透漏了甲方的管理及商業(yè)秘密給甲方造成的后果由乙方承擔經(jīng)濟賠償責任，賠償額為經(jīng)濟損失金額的2倍。乙方離職后二年內不得在同行業(yè)公司進行工作，如乙方違反了競業(yè)要求損害到甲方的經(jīng)濟利益，甲方有權對乙方進行經(jīng)濟損失賠償?shù)臋嗬?rdquo;2013年11月22日，甘肅某建與卓某公司簽署了“咨詢合同”。被告于2014年7月15日舉行聽證時，原告出示了證人王躍軍關于其主動聯(lián)系張某萍為其所在單位甘肅某建提供管理體系維護的證人證言。被告于2014年7月21日作出的蘭城工商處字（2014）第683號行政處罰決定書認定：卓某公司法定代表人張某萍違反保密和競業(yè)約定，使用其在鑫某公司工作期間所掌握的客戶信息，在離職后以卓某公司名義，在不進行合同簽訂前的種種基礎客戶信息收集的情況下，以明顯低價與甘肅某建簽訂咨詢合同，侵犯了鑫某公司的商業(yè)秘密，違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第（三）項之規(guī)定，依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十五條之規(guī)定，對卓某公司作出決定：責令當事人立即停止違法經(jīng)營活動，并處罰款50000元。

原審法院認為，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第三條第二款規(guī)定：“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他行政部門監(jiān)督檢查，依照其規(guī)定”。被告區(qū)工商局作為工商行政主管部門對認定發(fā)生在其管轄行政區(qū)域內的不正當市場競爭行為依法具有監(jiān)督、處罰的職權。參照《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十三條第二款規(guī)定，客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應當認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。本案中，原告在被告召開聽證會時出示了證人王躍軍關于其主動聯(lián)系張某萍為其所在單位甘肅某建提供管理體系維護的證人證言。因張某萍與第三人鑫某公司簽訂的協(xié)議中關于保密和競業(yè)限制的約定中并未約定離職職工或者其新單位不得與相關客戶進行市場交易，證人證言的真實性對于案件的定性具備影響力，對于該證據(jù)，被告有能力和義務向甘肅某建及證人本人予以核實，而被告并未對證人證言予以核實認定，即認定張某萍侵犯他人商業(yè)秘密，屬于主要證據(jù)不足。另外，《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第一款第（三）項規(guī)定：“違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密”。根據(jù)本條文義，認定該規(guī)定所指的侵犯商業(yè)秘密行為的前提為侵權人與權利人有約定或權利人有保守商業(yè)秘密的要求，即在與權利人簽訂有保密協(xié)議或權利人對其商業(yè)秘密有保密要求的情況下，應當遵守有關保密協(xié)議或權利人的保密要求，不得披露、使用或者允許他人使用其所掌握或了解的商業(yè)秘密。該規(guī)定約束與權利人簽訂有保密協(xié)議的行為對象，對行為對象所在的單位不產(chǎn)生約束力。本案中，被告作出的行政處罰決定認定張某萍違反保密和競業(yè)約定，侵犯了鑫某公司的商業(yè)秘密，違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第一款第（三）項的規(guī)定，但處罰的對象卻是原告卓某公司，卓某公司與張某萍是不同的民事主體，兩者的權能和行為具有根本區(qū)別。同時根據(jù)各方提交的證據(jù)顯示，原告卓某公司在與甘肅某建簽訂“咨詢合同”之前，并未與第三人鑫某公司達成任何保密協(xié)議，故本案被告根據(jù)上述規(guī)定，對原告卓某公司作出行政處罰屬適用法律法規(guī)錯誤。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第1目、第2目之規(guī)定，判決撤銷被告蘭州市城關區(qū)某某行政管理局于2014年7月21日作出的蘭城工商處字（2014）第683號行政處罰決定。案件受理費50元，由被告蘭州市城關區(qū)某某行政管理局負擔。

宣判后，上訴人區(qū)工商局不服提出上訴稱，一、根據(jù)《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十三條第二款規(guī)定“客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應當認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。”職工的行為是否構成侵犯商業(yè)秘密，并不是因為客戶是否主動與其聯(lián)系，而關鍵在于職工是否與原單位簽訂了保密和競業(yè)禁止條款。就這一事實，本案證據(jù)充分確實，張某萍與鑫某公司簽訂的勞動合同和補充協(xié)議充分地證明了這一點。因此，根本不存在證據(jù)不足的情況。一審法院認定證人證言對于案件的定性具備影響力，以區(qū)工商局未向證人核實為由，從而得出主要證據(jù)不足的結論是錯誤的。二、《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第二款“第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。”，區(qū)工商局認為這是立法者為了杜絕上述主體變換造成違法者有機可趁的解釋說明條款，是為了擴大該法條第一款的適用范圍，從而使侵犯商業(yè)秘密者和使用商業(yè)秘密者都歸結為侵犯商業(yè)秘密，都適用該法條第一款。該法條的第一款和第二款并非可選擇的并行條款，第二款系擴大第一款適用范圍的立法解釋性條款。從行政處罰的法條適用上我們可以看出，當事人在違反禁止性條款的情況下，方承擔行政處罰。這也是“法無禁止即合法”的行政法原則在行政處罰領域的具體體現(xiàn)?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》第十條第二款，從語言表述的應有之義來看，該款并非禁止性條款，直接引用該款甚為不妥。一審法院對上訴人適用法律錯誤的結論是不正確的。本案中，張某萍與鑫某公司簽訂了勞動合同補充協(xié)議，約定了保密協(xié)議，轉而以自己為法定代表人的卓某公司與甘肅某建簽訂了合同，從而實現(xiàn)了由卓某公司使用其個人掌握的商業(yè)秘密簽訂合同的結果。一審法院將卓某公司與張某萍完全地割裂來看，是忽視了其內在的基本聯(lián)系。其個人掌握商業(yè)秘密，與卓某公司掌握商業(yè)秘密實質上完全一致。公司法定代表人的職務行為產(chǎn)生的責任由公司承擔。三、本案具有指引意義，審判結果具有公眾導向性。請求二審法院判決撤銷一審判決；判決支持本區(qū)工商局依法作出的蘭城工商處字（2014）第683號行政處罰決定；由被上訴人卓某公司承擔本案所有訴訟費用。

上訴人鑫某公司不服提出上訴稱，一、一審法院認定，區(qū)工商局行政處罰證據(jù)不足，屬于明顯適用法律錯誤。1、本案中張某萍，與上訴人簽訂的保密協(xié)議及競業(yè)限制的協(xié)議中雙方特別協(xié)議約定張某萍不得泄露公司商業(yè)秘密，并在離職二年內不得在同行業(yè)公司進行工作。該約定完全涵蓋了職工離職后不得與相關客戶進行交易的內容，原審法院片面狹隘的解釋該約定，屬于明顯的錯誤適用法律。2、張某萍利用其實際控制的卓某公司侵害上訴人的商業(yè)秘密，以公司開業(yè)為由主動聯(lián)系甘肅某建工作人員，其利用掌握的上訴人的商業(yè)秘密進行不正當競爭的主觀惡意明顯，不存在甘肅某建主動聯(lián)系被上訴人、主動與其交易的這一虛假事實。3、本案原審被告蘭州市城關區(qū)某某行政管理局在處罰被上訴人的過程中，被上訴人從未提交過相關證據(jù)證明甘肅某建與被上訴人主動聯(lián)系進行交易。本案中，被上訴人提出王躍軍出具證言，但是該證人證言系自然人證言，一審法院在沒有證據(jù)證明王躍軍代表甘肅某建出庭作證的情況下，認定存在甘肅某建主動聯(lián)系被上訴人，實屬錯誤。甘肅某建從未出具證言證實其主動聯(lián)系被上訴人，王躍軍作為一名自然人，根本沒有能力和權利證明上述內容。原審法院適用《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十三條的規(guī)定，認定原始被告行政處罰證據(jù)不足，屬于明顯的適用法律錯誤。二、區(qū)工商局的行政處罰，事實清楚、適用法律正確。本案張某萍在從上訴人處離職后，立即成立了卓某公司，并擔任該公司法定代表人，是該公司的控股股東，公司的實際控制人。張某萍作為該公司法定代表人，其自身行為直接體現(xiàn)在公司行為上?；诖?，由于張某萍的行為受與上訴人簽訂的保密協(xié)議與競業(yè)禁止協(xié)議的限制，則其實際控制公司的行為也不得逾越這一界限，否則需承擔相應侵權責任。本案張某萍利用其實際控制的被上訴人實施不正當競爭行為，對上訴人實施的侵犯商業(yè)秘密行為直接體現(xiàn)為侵權，現(xiàn)一審法院錯誤的將被上訴人從侵權行為人中抽離出來，是與客觀事實不符的。一審判決適用法律錯誤，依法應當予以撤銷并依法改判，維持區(qū)工商局的行政處罰決定。

被上訴人卓某公司辯稱，一、上訴人違反法定程序作出的行政處罰決定，主要證據(jù)不足：1、《行政處罰法》第三十六條規(guī)定，行政機關必須全面、客觀、公正地調查，收集有關證據(jù)。但在本案中區(qū)工商局卻違反上述規(guī)定，從而導致其作出的行政處罰證據(jù)不足。卓某公司在被作出行政處罰前向城關區(qū)工商局提交了甘肅某某建設集團公司的原總工王躍軍的證人證言，該證言對鑫某公司所投訴的內容是否屬于商業(yè)秘密的范疇，以及卓某公司是否存在侵犯他人商業(yè)秘密的違法行為的定性起著至關重要的作用。但上訴人對該份證據(jù)置之不理。上訴人在作出行政處罰決定書時，該證人證言從未被提及。2、《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十三條第二款規(guī)定，但書條款是對上述情形的排除，其唯一的解釋為：如果原單位與職工約定出現(xiàn)上述情形屬于不正當競爭行為的，則依然可以認定上述情形屬于不正當競爭行為。上訴人出示的張某萍與鑫某公司簽訂的勞動合同和補充協(xié)議中，并無相關約定。顯然，上訴人區(qū)工商局認定張某萍侵犯他人商業(yè)秘密，主要證據(jù)不足。3、上訴人鑫某公司認為：王躍軍作為個人不能代表某建集團，無論王躍軍的身份是什么，是否能代表某建集團，在行政相對人提出證明其無違法行為的證據(jù)時，行政機關就必須對該證據(jù)的真實性予以接收并核實，否則，基于行政程序的違法性，該處罰決定書應被撤銷。二、原審判決認定上訴人作出行政處罰決定，屬適用法律法規(guī)錯誤，該認定是正確的，理由如下：1、《中華人民共和國反不正當競爭法》的第二條明確規(guī)定了經(jīng)營者的概念，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。該法第十條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密”；第一款第（三）項規(guī)定：“違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。”結合上述規(guī)定，我們可以得出本法律條款適用的情形為：侵權者與權利人有約定或權利人有保守商業(yè)秘密的要求，而侵權者采取違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。此處的侵權者主體應為經(jīng)營者。但本案中與鑫某公司簽訂勞動合同的一方為張某萍個人，因其不是《反不正當競爭法》規(guī)定的經(jīng)營者，故對其不能適用該法進行行政處罰。而符合經(jīng)營者主體的卓某公司并未與鑫某公司有過任何形式的保守商業(yè)秘密的約定，更談不上卓某公司采取違反約定允許他人使用商業(yè)秘密的行為。上訴人適用該法律條款，對卓某公司作出行政處罰決定，顯然屬于適用法律錯誤。2、上訴人認為不能將卓某公司與張某萍割裂開，因為張某萍曾是卓某公司的法定代表人，因而張某萍本人掌握鑫某公司商業(yè)秘密和卓某公司掌握商業(yè)秘密是一回事。該觀點簡直是荒謬至及。卓某公司與張某萍個人是不同的民事主體，二者的權能和行為具有根本區(qū)別，不能混同。張某萍作為公司原法定代表人，其履行的職務行為產(chǎn)生的責任由公司承擔，該種情況下，公司承擔的是民事責任，而不是行政責任。行政機關履行行政職責，應嚴格依據(jù)法律的規(guī)定和程序，依法行政，而不能任由其隨意解釋或曲解法律規(guī)定，該做法會嚴重損害行政機關的形象和公信力。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，二審法院應維持原判，駁回兩上訴人的上訴請求。

本案經(jīng)公開開庭審理，查明的事實與一審法院查明的事實一致。

本院認為，原審法院參照《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十三條第二款規(guī)定，客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應當認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。一審法院認為證人王躍軍關于其主動聯(lián)系張某萍為其所在單位甘肅某建提供管理體系維護的證人證言對于案件的定性具備影響力，故區(qū)工商局并未對該證人證言予以核實認定，屬于主要證據(jù)不足的理由不正確。首先，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》的適用范圍為審理民事案件中適用。其次，上述條款為認定是否“采用不正當手段”的解釋，即對《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第一款第（一）、（二）項中“不正當手段”的解釋，而本案中并不涉及是否采用不正當手段的問題，故原審法院參照《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十三條第二款規(guī)定認定區(qū)工商局未對證人證言進行核實屬于主要證據(jù)不足的理由不正確。另一方面，原審法院認為區(qū)工商局依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第一款第（三）項規(guī)定，對卓某公司作出行政處罰屬適用法律法規(guī)錯誤，從而適用《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第1目之規(guī)定判決撤銷區(qū)工商局蘭城工商處字（2014）第683號行政處罰決定是正確的。上訴人區(qū)工商局稱《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第二款并非禁止性條款，不能在行政處罰中直接引用的上訴主張于法無據(jù)，本院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費50元由上訴人蘭州市城關區(qū)某某行政管理局和蘭州鑫某管理咨詢有限公司各負擔25元。

審　判　長　　王　衛(wèi)

審　判　員　　劉祥禮

代理審判員　　王柏潭

二〇一五年二月二日

書　記　員　　楊秋軍

工商行政處罰