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北京知識產(chǎn)權(quán)法院

民事判決書

（2014）京知民終字第108號

上訴人（原審被告）包頭**奶酒有限公司，住所地內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市昆都侖區(qū)團結(jié)大街**號街坊。

法定代表人王某新，董事長。

委托代理人趙淑棉，北京中勤（天津）律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）江西**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地江西省都昌縣蔡嶺鎮(zhèn)工業(yè)園示范區(qū)。

法定代表人石某斌，董事長。

委托代理人羅某，江西**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司職員。

原審被告北京**門窗進出口貿(mào)易有限公司，住所地北京市朝陽區(qū)雙營路**號院**號樓**層**單元****。

法定代表人胡某麗，董事長。

上訴人包頭**奶酒有限公司（簡稱**奶酒公司）與被上訴人江西**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（簡稱**公司）、原審被告北京**門窗進出口貿(mào)易有限公司（簡稱**門窗公司）因侵害注冊商標專用權(quán)糾紛一案，不服北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民初字第12296號民事判決，于法定期限內(nèi)向本院提起上訴。本院于2014年12月10日受理后，依法組成合議庭，并于2015年3月2日對本案進行公開開庭審理，上訴人**奶酒公司的委托代理人趙淑棉、被上訴人**公司的委托代理人羅某到庭參加了訴訟。原審被告**門窗公司經(jīng)合法傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟，本案依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

**公司原審起訴稱：我公司為第139**771號”**及圖”商標（詳見附件一）的所有人，該商標核定使用在第33類商品酒精飲料（啤酒除外）上。**奶酒公司未經(jīng)我公司許可，在其生產(chǎn)的**奶酒上使用了與我公司該商標近似的”LO****xx及圖”商標（詳見附件二），侵犯了我公司的商標權(quán)。**門窗公司銷售了**奶酒公司生產(chǎn)的**奶酒，與**奶酒公司構(gòu)成了共同侵權(quán)。故我公司要求**奶酒公司與**門窗公司停止侵犯我公司商標權(quán)的生產(chǎn)及銷售行為，共同賠償我公司經(jīng)濟損失10000元。

**奶酒公司原審答辯稱：一、我公司在**奶酒上使用的被控侵權(quán)商標是內(nèi)蒙古**乳業(yè)股份有限公司（簡稱**乳業(yè)股份公司）注冊的第178**079號”LO****xx及圖”商標（詳見附件二）。經(jīng)**乳業(yè)股份公司授權(quán)，我公司有權(quán)使用該商標；二、該178**079號”LO****xx及圖”商標核定使用的商品為第29類乳酒、馬或駱駝乳酒等。我公司生產(chǎn)的**奶酒即為乳酒，故我公司對第178**079號商標的使用未超出核定商品的范圍。**公司主張權(quán)利的商標核定使用的商品為第33類，與我公司生產(chǎn)的**奶酒不屬于相同、類似商品；三、我公司使用的該商標注冊在先，并持續(xù)不斷地使用，但**公司并未使用其商標。而且，我公司使用的”LO****xx及圖”商標與**公司的”**及圖”商標區(qū)別較為明顯。故我公司使用”LO****xx及圖”商標不會造成相關(guān)公眾的混淆誤認；四、我公司使用的”LO****xx及圖”商標曾被認定為馳名商標，應當予以重點保護。綜上，我公司未侵犯**公司的商標權(quán)，請求法院駁回其訴訟請求。

**門窗公司未出庭應訴，亦未提交書面答辯狀。

原審法院認為：**公司通過受讓取得了第139**771號”**及圖”商標，對該商標享有專用權(quán)。

《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）規(guī)定，注冊商標專用權(quán)以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。最高人民法院《關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條第二款規(guī)定，原告以他人使用在核定商品上的注冊商標與其在先的注冊商標相同或近似為由提起訴訟的，人民法院應當根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，告知原告向有關(guān)行政主管機關(guān)申請解決。但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊商標，與其注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應當受理。

本案中，**公司起訴**奶酒公司侵權(quán)使用的商標為**乳業(yè)股份公司授權(quán)**奶酒公司使用的第178**079號”LO****xx及圖”注冊商標。因此，本案是否屬于法院主管范圍，需判斷**奶酒公司使用該商標的涉案商品是否超出了該商標核定使用的商品范圍?，F(xiàn)**奶酒公司認為其使用該商標的被訴侵權(quán)商品為奶酒，屬于該商標核定使用第29類商品中的乳酒。從商品分類來看，不同類別的商品之間應該不同，不應該存在劃分在一個類別中的商品同時屬于另一個類別的商品，因此第29類商品中的乳酒及其他商品應當區(qū)別于第33類”含酒精的飲料（啤酒除外）”中的商品，即”乳酒”不屬于”含酒精的飲料”這一范疇。另外，基于尼斯分類第十版的《類似商品和服務區(qū)分表》中明確規(guī)定”乳酒（牛奶飲料）、馬或駱駝乳酒（奶飲料）與3202商品類似”，而3202類似群商品為”不含酒精飲料”，從該規(guī)定也可以印證第29類商品中的乳酒不屬于”含酒精的飲料”這一結(jié)論。**奶酒公司涉案被訴侵權(quán)商品奶酒的酒精度數(shù)已高達52度，顯然屬于含酒精的飲料，屬于第33類”含酒精的飲料（啤酒除外）”商品范疇，而不屬于第29類商品中的乳酒范疇。從商品的功能、用途、消費對象等來看，消費者一般會將涉案酒精度數(shù)高達52度的奶酒當做”酒”飲用，其與”酒”的功能、用途是一致的。根據(jù)《中國產(chǎn)品質(zhì)量報》中相關(guān)的介紹和報道來看，相關(guān)公眾一般都稱其為”一種新型白酒**奶酒”、”具有藥用、保健、滋補的白酒”、”保持了傳統(tǒng)中國白酒的高酒精度和風味”、”標志著中國酒業(yè)革命的興起”、”白酒類別”等，這也說明在相關(guān)公眾的一般認識來看，**奶酒公司的涉案奶酒屬于”酒”、”含酒精的飲料”。綜上，**奶酒公司使用上述第178**079號”LO****xx及圖”商標的涉案奶酒商品并不屬于該商標核定使用的第29類乳酒商品，而是屬于第33類商品”含酒精的飲料”，**奶酒公司超出了該商標核定使用商品的范圍，**公司有權(quán)向人民法院提起本案訴訟。**奶酒公司雖主張其生產(chǎn)的涉案**奶酒屬于第178**079號商標核定使用的第29類乳酒商品，但僅依據(jù)該商品的配料中包含牛奶乳清等成分，并不足以說明其屬于乳酒范疇，且**奶酒公司提交的相關(guān)檢驗報告、國家標準、相關(guān)機關(guān)出具的證明等也只能說明**奶酒公司生產(chǎn)的涉案商品符合奶酒的生產(chǎn)標準以及相關(guān)行政機關(guān)對涉案商品的行政管理情況，與商標使用是否超出核定商品的范圍無關(guān)，故原審法院對**奶酒公司的該答辯意見，不予支持。

最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款規(guī)定，類似商品是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品；第十二條規(guī)定，人民法院認定商品或服務是否類似，應當以相關(guān)公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷，《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。盡管**公司涉案第139**771號”**及圖”商標在酒精飲料（啤酒除外）、酒（飲料）、蒸餾飲料商品上能否保留注冊還未有最終結(jié)論，但該商標在葡萄酒、果酒（含酒精）、黃酒商品上的注冊并未被申請撤銷，而**奶酒公司使用涉案被訴侵權(quán)商標的**奶酒為”含酒精的飲料”，與葡萄酒、果酒（含酒精）、黃酒，在功能、用途、消費對象等方面具有相同性，相關(guān)公眾一般會認為兩者均屬于”含酒精的飲料”，故兩者屬于類似商品。

最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定，商標近似是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。**公司的涉案第139**771號”**及圖”商標與**奶酒公司使用的涉案被控侵權(quán)商標均為組合商標，盡管該兩個組合商標的圖形部分有一定的差異，且前者的文字部分是”**”，后者的文字部分是”xx”，但兩者的文字部分僅為漢字簡體與繁體的區(qū)別，讀音、含義均一致。根據(jù)相關(guān)公眾對商標的呼叫習慣，該兩個商標的文字部分顯然為商標的顯著部分，在兩者顯著部分呼叫、含義一致的情況下，極易引起相關(guān)公眾的混淆和誤認，故**奶酒公司使用的涉案被控侵權(quán)商標與**公司涉案第139**771號”**及圖”商標屬于近似商標。**奶酒公司在其涉案商品上使用涉案被控侵權(quán)商標容易造成相關(guān)公眾對商品來源或者**奶酒公司與**公司之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系產(chǎn)生混淆和誤認，侵害了**公司的商標專用權(quán)，應當為此承擔停止侵權(quán)的法律責任。

對于**公司主張的經(jīng)濟損失，鑒于**公司未舉證證明其實際使用過涉案第139**771號”**及圖”商標，故**奶酒公司對涉案被控侵權(quán)商標的使用不會給**公司造成經(jīng)濟損失，因此原審法院對**公司主張的經(jīng)濟損失不予支持。

**門窗公司銷售的涉案**奶酒具有合法來源，且其主觀上不具有過錯，僅需停止銷售涉案**奶酒即可。

**門窗公司經(jīng)原審法院傳喚未參加訴訟，不影響原審法院在查明案件事實的基礎(chǔ)上依法作出判決。

綜上，原審法院依照《中華人民共和國商標法》（第二次修正）第五十一條、第五十二條第（一）項、第五十六條第三款，《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條，《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款、第十一條第一款、第十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決：

一、**奶酒公司于本判決生效之日起立即停止在其生產(chǎn)的涉案商品**奶酒上使用涉案被控侵權(quán)商標；二、**門窗公司于本判決生效之日起立即停止銷售涉案侵權(quán)商品**奶酒；三、駁回**公司的其他訴訟請求。

**奶酒公司不服原審判決，上訴至本院，請求：撤銷原審判決，改判駁回被上訴人**公司原審的全部訴訟請求。其上訴理由為：一、從程序上講，本案爭議不屬于人民法院審理范圍。**奶酒公司使用的內(nèi)蒙古**乳業(yè)股份有限公司注冊的第114**971號”xxLO****及圖”商標及第178**079號”LO****xx及圖”商標核定使用的商品均為國際商標分類第29類的”乳酒”。我公司生產(chǎn)的**奶酒，系用動物乳、乳清或者乳清粉為原料，經(jīng)發(fā)酵等工藝釀造而成。雖然度數(shù)達到52度，但仍屬于乳酒類別，故在52度奶酒上使用”LO****xx及圖”商標完全屬于”在核定商品上”使用的注冊商標?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條第二款規(guī)定：”原告以他人使用在核定商品上的注冊商標與其在先的注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應當告知原告向有關(guān)行政主管機關(guān)申請解決。”因此，本案爭議不應由人民法院管轄，而應申請國家工商行政管理總局商標局進行解決。因此，原審法院受理和審理本案超越了人民法院的受案范圍，在程序上嚴重違法。二、從實體上講，**奶酒公司在52度奶酒上使用第178**079號”LO****xx及圖”商標并未超出該商標核定使用的商品范圍?；谀崴狗诸惖谑娴摹额愃粕唐泛头諈^(qū)分表》第29類和第33類在所列商品中，都沒有酒精度數(shù)上設(shè)定限制，可見酒精度數(shù)的高低并非是區(qū)分29類和33類核定使用商品分類的依據(jù)。第178**079號”LO****xx及圖”商標核定使用的商品為第29類乳酒、馬或駱駝乳酒等。**奶酒公司生產(chǎn)的**奶酒即為乳酒，對第178**079號商標的使用未超出核定商品的范圍。**公司主張權(quán)利的第139**771號”**及圖”商標核定使用的商品為第33類，與**奶酒公司生產(chǎn)的**奶酒不屬于相同、類似商品。原審法院認定**奶酒公司生產(chǎn)的52度奶酒屬于含酒精飲料范疇，不屬于乳酒，該認定是對國際商品分類的曲解。而且**奶酒公司使用的該商標注冊在先，并持續(xù)不斷地使用，但**公司并未使用其商標。而且，**奶酒公司使用的”LO****xx及圖”商標與**公司的”**及圖”商標區(qū)別較為明顯，不會造成相關(guān)公眾的混淆誤認。

被上訴人**公司服從原審判決，并答辯稱：一、”乳酒”及其他第29類商品應區(qū)別于第33類”含酒精的飲料（啤酒除外）”中的商品，即”乳酒”不屬于”含酒精的飲料”這一范疇。而被訴侵權(quán)的”**奶酒”商品酒精度數(shù)達到52度，應為含酒精的飲料，超出了第178**079號”LO****xx及圖”商標核定使用的商品范圍。因此，對于**公司、**公司在涉案商品上使用第178**079號”LO****xx及圖”商標屬于超范圍使用。二、第178**079號”LO****xx及圖”商標的注冊時間晚于**公司的第139**771號”**及圖”商標。綜上，請求駁回上訴人**奶酒公司的上訴請求，維持原判。

原審被告**門窗公司就原審判決未向本院提出上訴，亦未提交書面意見。

原審法院經(jīng)審理查明：1998年10月26日，陜西省丹鳳縣飲料酒廠申請在第33類商品葡萄酒、果酒（含酒精）、酒精飲料（啤酒除外）、酒（飲料）、黃酒、蒸餾飲料上注冊第139**771號”**及圖”商標（見附圖一）。2000年4月28日，該商標獲得注冊，有效期限至2010年4月27日。后經(jīng)核準，該商標有效期續(xù)展至2020年4月27日。2011年3月27日，**公司受讓了該商標。經(jīng)原審法院多次釋明，**公司拒不向法庭提供證據(jù)證明其使用過該商標，也未舉證證明其受讓前該商標被使用過。2014年4月27日，國家工商行政管理總局商標局作出決定，以連續(xù)三年停止使用為由，撤銷了該商標在酒精飲料（啤酒除外）、酒（飲料）、蒸餾飲料商品上的注冊。**公司已就該決定提出復審，現(xiàn)商標評審委員會尚未作出決定。

1998年1月21日，**乳業(yè)股份公司（名稱變更前為內(nèi)蒙古包頭市**乳業(yè)有限責任公司）注冊了第114**971號”xxLO****及圖”商標（見附圖三），核定使用商品為第29類乳酒（飲料）。注冊有效期限自1998年1月21日至2008年1月20日。該商標到期后未續(xù)展。

2002年6月7日，**乳業(yè)股份公司注冊了第178**079號”LO****xx及圖”商標（見附圖二），核定使用商品為第29類：黃油、馬或駱駝乳酒（牛奶飲料）、奶茶（以奶為主）、奶油（奶制品）、牛奶、牛奶飲料、牛奶制品、乳酒、乳清、酸奶。注冊有效期限自2002年6月7日至2012年6月6日。后經(jīng)核準，該商標有效期續(xù)展至2022年6月6日。2012年7月18日，**乳業(yè)股份公司出具一份《商標使用許可證明》，稱將其持有的”**”商標許可**奶酒公司使用，授權(quán)**奶酒公司為”**”商標在中國區(qū)域內(nèi)唯一合法使用人。訴訟中，**奶酒公司又補充提交一份**乳業(yè)股份公司出具的《商標使用許可證明》，稱其授權(quán)**酒業(yè)公司使用第178**079號商標的期限自2006年6月至2022年6月。

2012年6月6日，**公司在**門窗公司以56元的價格購買了一瓶**奶酒。在該酒瓶及外包裝上均標示有上述第178**079號”LO****xx及圖”商標。該酒外包裝盒顯示有該商品的如下信息：香型為乳香型；配料包括蒸餾酒、發(fā)酵酒、牛奶乳清、乙酸乙酯、乳酸乙酯；制造商為**乳業(yè)股份公司；生產(chǎn)商為**奶酒公司；凈含量為500ml；酒精度為52%VOL。在該酒瓶上顯示的生產(chǎn)日期為2008年10月6日。

**奶酒公司認可**門窗公司銷售的上述**奶酒為其生產(chǎn)并供貨的，但**奶酒公司與**門窗公司均未提供證據(jù)證明具體的供貨時間。

另查一，**奶酒公司提供了包頭市衛(wèi)生局公共衛(wèi)生監(jiān)督所、包頭市產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗所等于1998年-2003年出具的相關(guān)檢驗報告，這些報告均記載**乳業(yè)股份公司請檢的**奶酒為合格產(chǎn)品。

1997年，內(nèi)蒙古自治區(qū)50周年慶?；顒又笓]部辦公室向**乳業(yè)股份公司頒發(fā)證書，指定其**牌奶酒確定為內(nèi)蒙古自治區(qū)50周年大慶指定產(chǎn)品。1997年11月8日，**乳業(yè)股份公司獲得內(nèi)蒙古自治區(qū)統(tǒng)計科研成果評獎委員會、內(nèi)蒙古自治區(qū)統(tǒng)計科學研究所等聯(lián)合頒發(fā)的榮譽證書，被評為奶酒行業(yè)內(nèi)蒙唯一上榜名牌、最佳銷量。2006年9月26日，**乳業(yè)股份公司的上述”LO****xx及圖”商標被內(nèi)蒙古自治區(qū)著名商標認定委員會和內(nèi)蒙古自治區(qū)工商行政管理局認定為內(nèi)蒙古自治區(qū)著名商標。內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市中級人民法院曾于2006年11月23日作出了（2006）包民四初字第15號民事判決書，認定**乳業(yè)股份公司擁有的178**079號”LO****xx及圖”商標為馳名商標。

1997年12月25日的《中國食品質(zhì)量報》在第4、5、8版上以多種形式大量介紹了**乳業(yè)股份公司的**奶酒。在文章《奶酒的傳說》中介紹”最近，一種新型白酒**奶酒以其獨特口味開始在省會鄭州走俏......”。在第5版的”編者按”中有如下內(nèi)容”酒逢知己千杯少。在日常生活中，酒似乎成了人們目前待友接物不可替代的佳品。......。今年四月份，一種用純鮮奶釀造的，具有藥用、保健、滋補的白酒--奶牛在中國大地上問世了”。在文章《**奶酒成吉思汗的雄風》中介紹”**奶酒既保持了傳統(tǒng)中國白酒的高酒精度和風味，又適于勾兌成雞尾酒......。**奶酒的誕生，標志著中國酒業(yè)革命的興起”。在文章《振興經(jīng)濟的火車頭》中介紹”**奶酒的白酒類別和長于勾兌成各種雞尾酒的特點，決定了它在中國和世界的普及性和暢銷性。”

另查二，**乳業(yè)股份公司參與起草了奶酒的國家標準（GB／T23546-2009）。該標準定義的奶酒為”以動物乳、乳清或乳清粉等為主要原料，經(jīng)發(fā)酵等工藝釀制而成的飲料酒”，奶酒分為發(fā)酵型奶酒和蒸餾型奶酒。發(fā)酵型奶酒的酒精度小于等于18%vol，蒸餾酒型奶酒的酒精度數(shù)為19-48%vol。**乳業(yè)股份公司還于2008年、2012年、2013年分別制定了配制奶酒的企業(yè)標準，其中2012年、2013年的企業(yè)標準規(guī)定的酒精度數(shù)均為5-52%vol，2008年的企業(yè)標準規(guī)定乳色配制型的酒精度數(shù)為5-25%vol，其他配制型的酒精度數(shù)為25-52%vol。

另查三，2012年7月4日，包頭市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局出具情況說明一份，稱根據(jù)國家質(zhì)檢總局生產(chǎn)許可證審查細則規(guī)定，奶酒不屬于白酒范疇，而屬于其他酒發(fā)證范圍。2012年7月24日，內(nèi)蒙古自治區(qū)酒業(yè)協(xié)會出具說明一份，稱白酒生產(chǎn)許可證、奶酒生產(chǎn)許可證同屬技術(shù)監(jiān)督局管理與發(fā)放，具有白酒生產(chǎn)許可證的企業(yè)不可以生產(chǎn)奶酒，具有奶酒生產(chǎn)許可證的企業(yè)不可以生產(chǎn)白酒，白酒和奶酒不是同一類酒種。奶酒度數(shù)的規(guī)定，要根據(jù)已批準實施的企業(yè)標準和國家標準生產(chǎn)即可。**乳業(yè)股份公司于2013年6月20日取得的《全國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證》載明的產(chǎn)品名稱為”其他酒（配制酒、其他蒸餾酒、其他發(fā)酵酒）”。

上述事實，有商標注冊證、核準續(xù)展注冊證明、核準商標轉(zhuǎn)讓證明、涉案**奶酒實物、收據(jù)、證明、商標使用許可證明、情況說明、說明、《全國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證》、奶酒的國家標準（GB／T23546-2009）、配制奶酒的企業(yè)標準、檢驗報告、榮譽證書、民事判決書、報紙、網(wǎng)頁打印件等及當事人原審陳述等在案佐證。

本院對原審查明的事實予以確認。

另查，在本院二審過程中，上訴人**奶酒公司與被上訴人**公司均稱：原審被告**門窗公司已被吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。國家工商行政管理總局商標局以連續(xù)三年停止使用為由，撤銷了被上訴人**公司在酒精飲料（啤酒除外）、酒（飲料）、蒸餾飲料商品上的注冊商標的決定仍處于復審階段，商標評審委員會尚未作出決定。

上述事實，有原審判決、本院二審詢問筆錄等在案佐證。

本院認為：

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于商標法修改決定施行后商標案件管轄和法律適用問題的解釋》第九條規(guī)定可知，除本解釋另行規(guī)定外，商標法修改決定施行后人民法院受理的商標民事案件，涉及該決定施行前發(fā)生的行為的，適用修改前商標法的規(guī)定；涉及該決定施行前發(fā)生，持續(xù)到該決定施行后的行為的，適用修改后的商標法的規(guī)定。本案被訴侵權(quán)行為發(fā)生在2012年6月6日，在商標法修改決定施行之前，但一直延續(xù)至今即已持續(xù)到該決定施行后，按照上述司法解釋規(guī)定的精神，本案應該適用修改后的商標法，即《商標法》（2013年第三次修正）。原審法院適用《商標法》（2001年第二次修正），屬于適用法律錯誤，本院予以糾正。

本案二審雙方當事人爭議的焦點為：一、涉案商品是否超出了上訴人**奶酒公司注冊商標核定使用的商品范圍；二、本案中上訴人**奶酒公司在涉案商品上使用”LO****xx及圖”商標是否侵犯了被上訴人**公司的注冊商標專用權(quán)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條第二款的規(guī)定，原告以他人使用在核定商品上的注冊商標與其在先的注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應當告知原告向有關(guān)行政主管機關(guān)申請解決。但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊商標，與其注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應當受理?！渡虡朔ā罚?013年第三次修正）第五十六條規(guī)定，注冊商標的專用權(quán)，以核定注冊的商標和核定使用的商品為限。本案中，根據(jù)現(xiàn)已查明的事實可知，被上訴人**公司在第33類酒精飲料（啤酒除外）等商品上享有”**及圖”注冊商標專用權(quán)，上訴人**奶酒公司在第29類馬或駱駝乳酒等商品上享有”LO****xx及圖”注冊商標專用權(quán)。故，本案是否屬于人民法院受理范圍的問題關(guān)鍵在于判斷涉案商品”52度奶酒”是否超出了上訴人**奶酒公司注冊商標核定使用的商品范圍即是否超出了《類似商品和服務區(qū)分表》中的第29類商品的范圍。

根據(jù)《商標法》（2013年第三次修正）第二十二條、二十三條及第五十六條的規(guī)定可知，《類似商品和服務區(qū)分表》中商標核準注冊的類別直接決定了注冊商標的使用范圍。就目前《類似商品和服務區(qū)分表》中第29類商品的范圍來看，其主要包括動物類食品以及日用或貯藏用的蔬菜及其他可食用的園藝產(chǎn)品，本類尤其包括奶飲料（以奶為主），其中類似群組2907奶及乳制品中包括有馬奶酒（奶飲料）和乳酒（奶飲料）。而第33類商品為含酒精的飲料（啤酒除外）。鑒于《類似商品和服務區(qū)分表》中的第29類中的馬奶酒（奶飲料）和乳酒（奶飲料）中是否含有酒精以及酒精度數(shù)的高低均未做出明確的規(guī)定，因此，在判斷52度奶酒是否屬于第29類商品的范圍，應當考慮《類似商品和服務區(qū)分表》關(guān)于商品分類的原則來進行判斷。對于制成品，一般遵循按其功能、主要用途分類的原則，如果分類表沒有規(guī)定分類的標準，該制成品即按字母排列的分類表同類似的其他制成品分在一類，也可以根據(jù)輔助的分類標準，即根據(jù)這些制成品的材料或其操作方式進行分類。從功能和主要用途來講，52度奶酒對于消費者來講已經(jīng)超出了奶飲料的范疇，更多的是一種口味獨特的高度酒。同時，《類似商品和服務區(qū)分表》中又明確規(guī)定”乳酒（牛奶飲料）、馬或駱駝乳酒（奶飲料）與3202商品類似”，而3202類似群組商品為”不含酒精飲料”。由此可見，第29類商品中的乳酒及其他商品應當區(qū)別于第33類”含酒精的飲料（啤酒除外）”中的商品，即第29類商品中的”乳酒”不屬于”含酒精的飲料”這一范疇。此外，根據(jù)《中華人民共和國國家標準飲料酒分類GB／T17204-1998》可知，酒精度在0.5%vol以上的酒精飲料，包括各種發(fā)酵酒、蒸餾酒及配制酒。酒精度在0.5%vol以下的屬于飲料酒。具體到本案中，涉案商品”52奶酒”的酒精度數(shù)已高達52度，顯然屬于酒精飲料，屬于第33類”含酒精的飲料（啤酒除外）”商品范疇，而不屬于第29類商品中的乳酒范疇，超出了第178**079號注冊商標核定使用的商品范圍。上訴人**奶酒公司雖主張涉案商品”52度奶酒”屬于第178**079號注冊商標核定使用的第29類”乳酒”商品，但僅依據(jù)涉案商品的配料中包含牛奶乳清等成分，并不足以說明其屬于”乳酒”的范疇，且**公司在原審提交的相關(guān)檢驗報告及國家標準也只能說明**公司的涉案產(chǎn)品符合奶酒的生產(chǎn)標準，與商標使用是否超出核定商品的范圍無關(guān)。故上訴人**奶酒公司關(guān)于其生產(chǎn)的奶酒屬于”乳酒”范疇，對商標的使用未超出核定使用的商品范圍的抗辯主張不能成立，本院不予采納。本案中，被上訴人**公司主張上訴人**奶酒公司、**公司在酒精度數(shù)為52度的”**奶酒”商品上使用”**”圖形及文字組合標識，侵害了被上訴人**公司擁有的第139**771號在先注冊商標專用權(quán)。雖然上訴人**奶酒公司使用的標識與其經(jīng)許可使用的第178**079號注冊商標相同，但該標識的使用超出了核定使用商品的范圍，故人民法院對此應當予以受理。原審法院對此的認定及處理正確，本院予以維持。

關(guān)于上訴人**奶酒公司在涉案商品”52度奶酒”上使用”LO****xx及圖”商標是否侵犯了被上訴人**公司的注冊商標專用權(quán)的問題，根據(jù)《商標法》（2013年第三次修正）第五十七條規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的屬于侵犯注冊商標專用權(quán)。因此，本案在判斷是否屬于侵犯注冊商標專用權(quán)時，不僅應考慮商品相同或類似，商標相同或近似，還應考量涉案商標使用行為是否容易導致混淆的因素。

本案中，經(jīng)上述分析可知，”52度奶酒”屬于《類似商品和服務區(qū)分表》中第33類酒精飲料（啤酒除外），而被上訴人**公司的涉案商標核定使用商品為葡萄酒，果酒（含酒精），酒精飲料（啤酒除外），酒（飲料），黃酒，蒸餾飲料。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款規(guī)定可知，類似商品是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品；該解釋第十二條規(guī)定，人民法院認定商品或服務是否類似，應當以相關(guān)公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷，《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。從功能、用途、消費對象等方面來看，”52度奶酒”與酒精飲料（啤酒除外）屬于相同商品，與葡萄酒，果酒（含酒精），酒（飲料），黃酒，蒸餾飲料構(gòu)成類似商品。根據(jù)《商標法》（2013年第三次修正）及《中華人民共和國商標法實施條例》相關(guān)規(guī)定可知，注冊商標因沒有正當理由連續(xù)三年不使用而被撤銷該注冊商標的，該注冊商標專用權(quán)自商標局的撤銷決定作出之日起終止。因此，就本案而言，國家工商行政管理總局商標局關(guān)于被上訴人**公司的涉案商標第139**771號”**”注冊商標因連續(xù)三年停止使用撤銷申請的決定是在2014年4月27日作出，即便該決定最終生效，涉案注冊商標專用權(quán)終止的時間亦應自其2014年4月27日始，因此，目前該決定是否生效并不影響對于該商標有效期間內(nèi)發(fā)生的被訴侵權(quán)行為的審理。綜上，上訴人**奶酒公司使用涉案被訴侵權(quán)商標的52度奶酒與被上訴人圣戰(zhàn)公司注冊商標核定使用的商品屬于相同或類似商品。

關(guān)于涉案兩商標是否相同或近似的問題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條和第十條的規(guī)定，在商標侵權(quán)糾紛案件中，認定被訴侵權(quán)標識與主張權(quán)利的注冊商標是否近似，應當視所涉商標或其構(gòu)成要素的顯著程度、市場知名度等具體情況，在考慮和對比文字的字形、讀音和含義，圖形的構(gòu)圖和顏色，或者各構(gòu)成要素的組合結(jié)構(gòu)等基礎(chǔ)上，對其整體或者主要部分是否具有市場混淆的可能性進行綜合分析判斷。本案中，涉案兩商標標識均為圖形文字組合商標，被上訴人圣戰(zhàn)公司主張權(quán)利的第139**771號”**及圖”注冊商標是在一個圓圈內(nèi)有一駿馬的圖像，在駿馬頭像的右下角處有”**”兩字。而上訴人**奶酒公司使用的標識”LO****xx及圖”是由一個抽象的龍的形象和”LO****”拼音字母及”xx”文字組成。經(jīng)比對，兩者從整體視覺效果上看明顯不同，”**”及”xx”文字在視覺上亦存在區(qū)別，呼叫上相同。本院認為，在判斷商標近似時應當以對相關(guān)商品具有一般性的知識、經(jīng)驗的相關(guān)公眾在選購商品時所施加的普通注意程度為標準。足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認是構(gòu)成商標近似的必要條件。僅商標文字、圖案近似，但不足以造成相關(guān)公眾混淆、誤認的，不構(gòu)成商標近似。

根據(jù)被上訴人**奶酒公司提供證據(jù)可知，1997年**牌奶酒曾被確定為內(nèi)蒙古自治區(qū)50周年大慶指定產(chǎn)品，1997年**乳業(yè)股份公司被評為奶酒行業(yè)內(nèi)蒙唯一上榜名牌、最佳銷量。1998年1月21日，**乳業(yè)股份公司（名稱變更前為內(nèi)蒙古包頭市**乳業(yè)有限責任公司）注冊了第114**971號”xxLO****及圖”商標（見附圖三），核定使用商品為第29類乳酒（飲料）。注冊有效期限自1998年1月21日至2008年1月20日。該商標到期后未續(xù)展。2002年6月7日，**乳業(yè)股份公司注冊了第178**079號”LO****xx及圖”商標（見附圖二），核定使用商品為第29類：黃油、馬或駱駝乳酒（牛奶飲料）、奶茶（以奶為主）、奶油（奶制品）、牛奶、牛奶飲料、牛奶制品、乳酒、乳清、酸奶。注冊有效期限自2002年6月7日至2012年6月6日。后經(jīng)核準，該商標有效期續(xù)展至2022年6月6日。由此可見，**乳業(yè)股份公司的”xxLO****及圖”商標（見附圖三）經(jīng)過使用已經(jīng)獲得一定知名度，從而導致相關(guān)公眾將其在奶酒上在后申請注冊的近似商標”LO****xx及圖”（見附圖二）聯(lián)系在一起，并認為使用兩商標的商品均來自該商標注冊人**乳業(yè)股份公司或與其存在特定聯(lián)系，在前的注冊商標的商譽可以在在后申請注冊的商標上延續(xù)，即”xxLO****及圖”商標（見附圖三）的商譽應始自”LO****xx及圖”商標（見附圖二）開始投入使用時。

2012年7月18日，**乳業(yè)股份公司出具一份《商標使用許可證明》，稱將其持有的”**”商標許可**奶酒公司使用，授權(quán)**奶酒公司為”**”商標在中國區(qū)域內(nèi)唯一合法使用人。原審訴訟中，**奶酒公司又補充提交一份**乳業(yè)股份公司出具的《商標使用許可證明》，稱其授權(quán)**酒業(yè)公司使用第178**079號商標的期限自2006年6月至2022年6月。2006年**乳業(yè)股份公司的”LO****xx及圖”商標被認定為內(nèi)蒙古自治區(qū)著名商標；2006年內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市中級人民法院（2006）包民四初字第15號民事判決認定**乳業(yè)股份公司擁有的178**079號”LO****xx及圖”商標為馳名商標。

本院認為，混淆及混淆的可能必須基于市場的真實情況進行認定，又與商標在市場上或相關(guān)公眾中的認知程度有關(guān)。本案中，被上訴人**公司在一審及二審期間均未就其主張權(quán)利的”**及圖”商標自注冊以來實際投入使用提供任何證據(jù)進行證明，在法庭的釋明下亦未提供該商標的使用證據(jù)。雖然注冊但未使用的商標依然應該受到法律的保護，但未使用的注冊商標因不具有經(jīng)過使用而獲得的顯著性和知名度必將導致其受保護程度的減弱。商標的價值源于權(quán)利人對商標的持續(xù)使用，商標專用權(quán)并不是壟斷使用商標文字或符號的權(quán)利，而是禁止他人利用商標權(quán)人的商業(yè)信譽牟利的權(quán)利。法律保護商標權(quán)的目的是保護商標所承載的商標權(quán)人的商業(yè)信譽，防止他人非法侵占商譽，防止混淆誤認，保護消費者的合法權(quán)益。一般情況下，沒有被真實持續(xù)使用的注冊商標，沒有實際發(fā)揮識別作用，沒有承載商業(yè)信譽，他人也就不可能利用該商標信譽進行牟利。本案中，上訴人**奶酒公司將”LO****xx及圖”使用在”52度奶酒”商品上超出了該商標核定使用商品的范圍，其屬于在該商品上使用未注冊商標的行為。被訴商標”LO****xx及圖”自1997年開始在奶酒上進行商標性使用，經(jīng)過多年的持續(xù)經(jīng)營已經(jīng)形成穩(wěn)定的市場秩序，在相關(guān)公眾中具有較高的認知程度，實際上已經(jīng)能夠起到標識產(chǎn)品來源自**乳業(yè)股份公司及其關(guān)聯(lián)公司的作用。從被訴商標的使用歷史來看，該使用是出于善意，并非具有攀附被上訴人圣戰(zhàn)公司注冊商標的惡意。”xxLO****及圖”商標及”LO****xx及圖”商標一直被使用在”奶酒”商品上，持續(xù)時間已經(jīng)長達十幾年，經(jīng)過使用已經(jīng)形成穩(wěn)定的市場秩序、擁有穩(wěn)定的消費群體和較為固定的銷售區(qū)域。雖然上訴人**奶酒公司將”LO****xx及圖”商標使用在”52度奶酒”這種商品與被上訴人**公司注冊商標”**及圖”核定使用的商品相同或類似，被訴侵權(quán)商標與注冊商標存在某些相同元素，但綜合考慮上訴人**奶酒公司”LO****xx及圖”商標的形成和發(fā)展過程及主觀意圖，其因在先、誠信使用商業(yè)標識所形成的穩(wěn)定的市場格局，以及請求保護的注冊商標本身知名度所決定的保護范圍等情況，本院認為，現(xiàn)有證據(jù)不足以認定相關(guān)公眾對上訴人**奶酒公司使用的”LO****xx及圖”商標與被上訴人**公司的”**及圖”商標會產(chǎn)生混淆、誤認。本案中，涉案兩商標的共存是特殊條件下形成的，認定商標近似還應根據(jù)兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定，尊重已經(jīng)客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標構(gòu)成要素近似等同于商標近似，實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展。

故上訴人**奶酒公司使用的”LO****xx及圖”商標與被上訴人**公司的”**及圖”商標不構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標，不易造成相關(guān)消費者的混淆。因此，原審判決關(guān)于上訴人**奶酒公司侵害了被上訴人**公司的商標專用權(quán)的認定結(jié)論錯誤，本院對此予以糾正。亦因此，**門窗公司銷售涉案**奶酒的行為不屬于侵犯被上訴人**公司商標專用權(quán)。原審法院對此認定亦不當，本院一并予以糾正。

**門窗公司經(jīng)本院傳喚未參加訴訟，不影響本院在查明案件事實的基礎(chǔ)上依法作出判決。

綜上所述，原審法院判決認定事實清楚，但適用法律錯誤，判決結(jié)果不當，本院應予糾正。對上訴人**奶酒公司的上訴請求，本院予以支持。依據(jù)《中華人民共和國商標法》（2013年第三次修正）第五十六條，第五十七條第（二）項，《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條，《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款、第十條，第十一條第一款、第十二條，《最高人民法院關(guān)于商標法修改決定施行后商標案件管轄和法律適用問題的解釋》第九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十四條、第一百七十條第一款第（二）項，本院判決如下：

一、撤銷北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民初字第12296號民事判決；

二、駁回江西**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的全部訴訟請求。

一審案件受理費50元，由江西**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔（已交納）。二審案件受理費750元，由江西**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔（于本判決生效后7日內(nèi)交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　張玲玲

審 判 員　馮　剛

審 判 員　侯占恒

二〇一五年三月二日

法官助理　鄧　卓

書 記 員　周　圓

 

 

侵害商標權(quán)糾紛