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寧夏回族自治區(qū)中衛(wèi)市中級人民法院

民事判決書

（2015）衛(wèi)民終字第106號

上訴人（原審被告）楊某武，男，住寧夏回族自治區(qū)中衛(wèi)市沙坡頭區(qū)。

委托代理人尹國強，寧夏君元律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）趙某，男，住寧夏回族自治區(qū)中衛(wèi)市沙坡頭區(qū)。

委托代理人康建忠，寧夏李金鳳律師事務所律師。

上訴人楊某武與被上訴人趙某建設工程施工合同糾紛一案，寧夏回族自治區(qū)中衛(wèi)市沙坡頭區(qū)人民法院于2015年1月12日作出（2013）沙民初字第851號民事判決，上訴人楊某武不服該判決向本院提出上訴。本院于2015年2月25日受理后，依法組成合議庭，于2015年3月30日公開開庭進行了審理，上訴人楊某武及委托代理人尹國強，被上訴人趙某及委托代理人康建忠到庭參加了訴訟。雙方申請庭外和解40天，和解期間雙方未達成協(xié)議。本案現(xiàn)已審理終結。

原審法院審理查明，2009年6月28日，趙某與楊某武簽訂《寧夏中衛(wèi)振贏水電安裝工程公司承包合同》一份，合同約定主要內容為：楊某武將迎賓一期工程1、2、4號住宅樓、18號商業(yè)樓的電氣安裝工程及2、4號樓給排水工程承包給趙某；施工日期自2009年6月28日開始至2010年7月28日竣工交付使用；合同價款采取固定價格方式，承包的人工費按工程建筑面積計算，建筑面積計算規(guī)則以國家現(xiàn)行的規(guī)范為準，其中：電氣安裝單價為8元／平方米，上下水安裝單價為4元／平方米；付款方式按工程實際完成進度產值（定額人工費乘費系數(shù)）的85%進行支付，工程竣工合格后十天內雙方進行結算，一月內付至工程總承包費95%，剩余5%作為質量保修金，保修期限執(zhí)行國家相關規(guī)定；合同還對雙方的其他權利義務進行了約定。

合同簽訂后，趙某按照約定完成工程。2010年至2012年，楊某武又將迎賓二期、三期工程承包給趙某，雙方約定合同價款仍按上述合同約定執(zhí)行，后趙某按照約定完成工程。

2013年4月12日，雙方對趙某所承包的迎賓一、二、三期人工費進行核算匯總，其中：迎賓一期人工安裝費合計170102.80元，對于1號樓、2號樓、4號樓、18號樓電氣安裝人工費、一期電氣安裝簽證標注為再落實；迎賓二期人工安裝費合計201111.96元，對于6號樓、8號樓、10號樓電氣安裝人工費標注為面積落實；迎賓三期人工安裝費合計201111.96元，其中21-2號樓電氣安裝人工費48126.52元標注為”？”。

訴訟過程中，雙方再次對趙某所承包的迎賓一、二、三期人工費進行對賬核算。

經(jīng)趙某核算，迎賓一期的人工費為148912元，其中：1、2、4住宅樓、18號商業(yè)樓的電器安裝工程及2、4號住宅樓的排水工程的人工費為141072元。此外，電氣安裝簽證人工費6640元、天然氣斷管人工費1200元。迎賓二期的人工費為196796元，其中：6、8、10號住宅樓的電氣安裝工程人工費為123045.4元，20-2商業(yè)樓部分電氣安裝工程，21-1商業(yè)樓部分電氣安裝工程人工費為32330元。室外電纜安裝人工費30696元，室外路燈8092元，簽證人工費2633元。迎賓三期的人工費為270826元，其中：15號樓人工費68372元、17號樓人工費69393元。21-2電氣安裝工程面積3702.04平方米，雙方口頭約定每平米13元，人工費應為48126元。20-2部分電氣安裝工程、21-1部分電氣安裝工程人工費在迎賓二期中全部計算。此外電纜鋪設人工費19807元，室外路燈人工費6069元、簽證費2850元，迎水商混公司門房人工費900元、迎水商混公司門窗廠人工費2631元、變更簽證費19017元、慶華混凝土站電氣安裝人工費8845元、慶華混凝土站上下水安裝人工費6087元、慶華混凝土站溝槽人工費14729元、商務局電氣改造人工費4000元。

趙某核算后認為其承包的迎賓一、二、三期所承包的人工費總計為616534元，楊某武已付趙某人工費406187.18元。

經(jīng)楊某武核算，對于趙某核算的迎賓一期人工費為148912元予以認可。迎賓二期人工費應為184995.64元，其中：趙某核算的6、8、10號住宅樓的電氣安裝工程人工費123045.4元予以認可。但趙某核算的20-2商業(yè)樓部分電氣安裝工程，21-1商業(yè)樓部分電氣安裝工程人工費為32330元，室外電纜安裝人工費30696元，室外路燈8092元，簽證人工費2633元應扣除16%的管理費和稅費。楊某武從發(fā)包方承包工程的合同約定工程總造價降低3%，管理費為10%，工程總造價扣稅3%。迎賓三期人工費應為255591元，其中：21-2電氣安裝工程人工費35741元，并非趙某核算的48126元。簽證費2850元不屬實。15號樓人工費68372元，17號樓人工費69393元，應支付人工費173506元。20-2部分電氣安裝工程、21-1部分電氣安裝工程在二期已將面積全部計算。此外，電纜鋪設人工費19807元，室外路燈人工費6069元、迎水商混公司門房人工費900元、迎水商混公司門窗廠人工費2631元、變更簽證費19017元、慶華混凝土站電氣安裝人工費8845元、慶華混凝土站上下水安裝人工費6087元、慶華混凝土站溝槽人工費14729元及商務局電氣改造人工費4000元，合計82085元。

楊某武核算后認為趙某承包的迎賓一、二、三期所承包的人工費總計為589498元，楊某武已付趙某人工費816529元。

另查明，2013年2月7日，趙某以借款方式從楊某武領取人工費3000元。

原審法院認為，雙方當事人爭議的焦點為楊某武是否應當向趙某支付人工費，涉及以下三個問題：一、雙方簽訂的《承包合同》合同效力問題；二、關于趙某承包的迎賓一、二、三期人工費總額問題；三、楊某武已向趙某支付的人工費數(shù)額問題。

一、關于雙方簽訂的《承包合同》合同效力問題。根據(jù)合同法相關規(guī)定，任何民事主體訂立民事合同都不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，否則，所訂立的合同應屬無效合同?！吨腥A人民共和國合同法》第二百七十二條第三款”……禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項”建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；……”。本案趙某、楊某武均為自然人，均未取得建筑施工資質，楊某武將承包的迎賓一、二、三期工程再次分包趙某，雙方個人無簽訂建筑工程施工合同的主體資格，因此雙方簽訂的迎賓一、二、三期《承包合同》均屬無效合同。

二、關于趙某承包的迎賓一、二、三期人工費總額問題。訴訟過程中，經(jīng)趙某、楊某武對完成工程量的人工費進行核算，其中迎賓一期人工費148912元，對此雙方均無異議，以該數(shù)額為準。迎賓二期人工費，趙某核算后認為人工費為196796元，楊某武對于趙某核算的迎賓二期各項工程的具體人工費無異議，但21-1商業(yè)樓部分電氣安裝工程人工費32330元，室外電纜安裝人工費30696元，室外路燈8092元，簽證人工費2633元，該費用應扣除16%的管理費和稅費，楊某武核算后的人工費應為184995.64元。因雙方在合同中并未對管理費和稅費作約定，故楊某武提出扣除管理費和稅費不予采納，故迎賓二期的人工費應當以196796元為準。

迎賓三期工程的人工費，其中：15號樓人工費68372元，17號樓人工費69393元，電纜鋪設人工費19807元，室外路燈人工費6069元，迎水商混公司門房人工費900元，迎水商混公司門窗廠人工費2631元，變更簽證費19017元，慶華混凝土站電氣安裝人工費8845元，慶華混凝土站上下水安裝人工費6087元，慶華混凝土站溝槽人工費14729元，商務局電氣改造人工費4000元，趙某、楊某武對上述各項工程的人工費數(shù)額無異議，費用合計219850元，予以確認。對于21-2電氣安裝工程人工費，趙某核算為48126元，因雙方在2013年4月12日的三期工程決算單核算時，楊某武對該工程的人工費提出異議，并標注”？”，訴訟過程中，趙某未提供證據(jù)予以證實該筆人工費的數(shù)額，故對趙某主張的48126元不予支持。楊某武核算21-2電氣安裝工程人工費35741元，該筆人工費以楊某武認可的35741元為準。簽證人工費2850元，雙方在2013年4月12日核算三期工程決算單予以核算，予以支持。三期人工費共計258441元。迎賓一、二、三期人工費總額為604149元。

三、楊某武已向趙某支付的人工費數(shù)額問題。楊某武認為，趙某在工程承包期期間，楊某武以發(fā)放人工費的形式向趙某支付人工費共計816529元，其中的772029元是楊某武直接支付給趙某承包工程的人工費，經(jīng)核實該數(shù)額系2009年、2010年、2011年、2012年期間，楊某武承包工程所有工地工資統(tǒng)計結果合計，并非趙某承包的迎賓一、二、三期工程已付工資。楊某武提供的證據(jù)不足以證實已向趙某履行了付款義務，對此應當承擔舉證不利的后果。訴訟過程中，趙某依據(jù)楊某武提供的工資發(fā)放清冊、工資表等認可楊某武已付人工費為406187.18元，以趙某認可的該數(shù)額為準。同時扣減2013年2月7日，趙某以借款方式從楊某武領取人工費3000元。已付人工費共計409187.18元。

基于以上分析，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。同時依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?，F(xiàn)趙某已按雙方約定完成迎賓一、二、三期工程，楊某武應當向趙某支付人工費194961.82元（604149元-409187.18元）。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項、第五十八條、第六十條第一款，第二百七十二條第三款，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項、第二十六條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百三十四條之規(guī)定判決，一、楊某武于判決生效之日起十日內支付趙某人工費194961.82元；二、駁回趙某的其他訴訟請求。案件受理費4660元，由趙某負擔604元，楊某武負擔4056元。

上訴人楊某武不服原審法院的上述判決，向本院上訴稱：一、一審判決上訴人楊某武和被上訴人趙某簽訂的《承包合同》無效，仍然判決楊某武向趙某支付工程款，事實不清，證據(jù)不足，適用法律錯誤。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，趙某向楊某武主張涉案工程的工程款，應提供證據(jù)證實涉案工程已竣工并經(jīng)驗收合格，但趙某自始至終未提供任何證據(jù)證實該事實。故一審在認定雙方承包合同無效后，判決楊某武向趙某支付工程款于法無據(jù)。二、一審判決對楊某武應支付趙某的工程款及已支付的工程款認定錯誤。一審認定楊某武應向趙某支付迎賓一期工程人工費148912元及迎賓二期工程人工費196796元，但趙某對迎賓二期工程部分人工費應承擔16%的稅費和管理費，迎賓二期工程人工費實際為184995.64元，一審認定的196796元錯誤。迎賓三期人工費（包括其他零星工程）為255591元，并非一審判決認定的258441元，趙某完成的迎賓一、二、三期工程人工費（包括其他零星工程）合計為589498.64元，一審認定604149元錯誤。三、楊某武已提供證據(jù)證實支付趙某工程款為772029元，完成了舉證責任，如趙某否認支付772029元非其承包工程人工費，應提供反證予以證實，而不應讓楊某武承擔舉證不利的后果。楊某武向趙某多支付工程款227031元，趙某應予以返還，一審中楊某武就此問題提出反訴，

一審判決未予處理，程序錯誤。

綜上，一審判決事實不清，證據(jù)不足，適用法律錯誤，請求二審法院查清事實后依法改判。

被上訴人趙某答辯稱：一、原審判決事實清楚，適用法律正確，涉案工程已竣工并驗收合格投入使用。二、原審法院對楊某武應支付趙某的工程款及已支付的工程款數(shù)額認定正確。因一審判決確定的工程款數(shù)額是由雙方當事人在一審主審法官的主持下，結合雙方當事人提供的證據(jù)及雙方認可的事實進行核算確認的，楊某武所提的部分工程款應提取16%的稅費和管理費，無事實依據(jù)和合同依據(jù)。楊某武只給趙某支付了409187.18元工程款，而不是772029元，因楊某武所說的772029元實際上是在2009年、2010年、2011年、2012年中楊某武和趙某兩人工地共支付的人工工資，并不是趙某個人承包工地的人工工資。三、楊某武不僅沒有向趙某多支付227031元費用，相反還欠答辯人194961.82元。楊某武在一審中雖提交了反訴狀，但未按規(guī)定預交反訴費，一審法院對其反訴請求不予審理，程序并不違法。

綜上，一審判決認定事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律正確。請求二審法院依法駁回楊某武的上訴請求。

二審中雙方當事人均未提交新證據(jù)。

經(jīng)二審審理查明的事實與一審查明的事實一致，本院對一審查明的事實予以確認外。另查明，楊某武在一審提出反訴，未按規(guī)定預交反訴費。

本院認為，楊某武與趙某簽訂《承包合同》后，將涉案迎賓小區(qū)一、二、三期工程中的電氣、給排水工程承包給趙某負責施工，趙某按合同約定施工完畢并經(jīng)竣工驗收合格交付使用，雖然涉案合同依法認定無效，但根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。故楊某武應支付下欠趙某的涉案工程款。關于下欠工程款數(shù)額的問題，經(jīng)二審當庭核實，楊某武對一審認定的應付趙某迎賓一、二、三期工程中的電氣、給排水工程的工程款分別為148912元、196796元、258441元的數(shù)額認可，僅認為二期工程款中有42421元及三期工程款258441元應按16%提取稅費和管理費，但因雙方在合同中對是否提取稅費和管理費并未明確約定，一審據(jù)此對其該項抗辯意見未予采納，認定楊某武應付趙某工程款為604149元正確。楊某武雖提出已向趙某支付了工程款772029元，但經(jīng)原審核實該數(shù)額系楊某武所有承包工程（包括趙某承包的迎賓一、二、三期工程）工地工資統(tǒng)計結果，并非只是趙某承包的迎賓一、二、三期工程已付工資，楊某武亦未提交確實充分的證據(jù)證實上述款項確屬趙某承包工程的已付工資。在楊某武不能提交證據(jù)證實其已付趙某工程款具體數(shù)額的情況下，一審按照趙某核實并自認的數(shù)額406187.18元認定已付工程款并無不當。楊某武在一審中提起反訴，但于其未按規(guī)定預交反訴費，一審對其反訴不予審理符合法律規(guī)定。

綜上，原判認定事實清楚，適用法律正確，上訴人楊某武的上訴理由不能成立，應依法駁回。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（一）項、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費4056元，由上訴人楊某武負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　李　斌

代理審判員　楊　濤

代理審判員　孫　靜

二〇一五年六月十七日

書　記　員　李佰平

建設工程施工合同糾紛