色悠悠网,中文字幕人成乱码在线观看,中文字幕精品一区二区2021年,综合色天天鬼久久鬼色,国产无人区卡一卡二卡三乱码网站

四川省綿陽市中級人民法院

民事判決書

（2016）川07民終681號

上訴人（原審原告）：甘肅甲建筑工程有限公司，住所地：甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)團結(jié)新村街道天水路xxx號xxx。

法定代表人：聶某，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：楊植，甘肅涇江律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：四川江油乙塑料制品有限公司，住所地：四川省江油市太平鎮(zhèn)龍頭村。

法定代表人：周某全，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：莫兵，江油市衡平法律服務(wù)所法律工作者。

原審第三人：李某融，男，生于19xx年xx月xx日，漢族，住甘肅省隴南市武都區(qū)。

甘肅甲建筑工程有限公司（以下簡稱甲公司）因與四川江油乙塑料制品有限公司（以下簡稱乙公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服四川省江油市人民法院（2015）江油民初字第3917號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人甲公司的委托代理人楊植，被上訴人乙公司的委托代理人莫兵，原審第三人李某融到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院審理查明：2015年7月23日，乙公司（甲方）的法定代表人周某全與甲公司（乙方）的委托代理人李某融簽訂《工程建設(shè)合同》，約定乙公司將其“鋼結(jié)構(gòu)倉庫、廠房工程、值班室、大門工程、裝修工程及總平工程”發(fā)包給甲公司承建。雙方對標的、工期、質(zhì)量要求、價款及承包方式、權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任、解決爭議的方法等作了約定。其中第4.1條約定“本合同造價包括：材料費、人工費、機械費、臨時設(shè)施費、安全文明施工費、夜間施工費、管理費、利潤及其他施工費用，不包括施工用水、電費和各種稅金。不承擔配套設(shè)備機械的購置（如吊車等）和配套設(shè)備基礎(chǔ)的制作、安裝、施工等。在施工過程中如果出現(xiàn)預(yù)算外工程及工程量、臨時增加或減少工程及工程量、超出或減少工程量部分按增加工程量另行計價……”第4.2條約定“鋼結(jié)構(gòu)單價及總造價均不含水、電工程（注：因甲方水、電工程施工設(shè)計圖紙未提供，待水、電工程施工圖紙?zhí)峤缓螅硇泻怂愣▋r）1#倉庫建筑面積3441.58㎡，2#倉庫建筑面積3723.96㎡，雙層廠房建筑面積4152.20㎡，鋼結(jié)構(gòu)建筑總面積為11326.38㎡，單價1080元/㎡，總造價為人民幣12232490.4元。”第10.1條約定“甲方未能在約定時間內(nèi)組織乙方進場施工，屬甲方違約，甲方應(yīng)承擔相應(yīng)的違約責(zé)任。施工過程中，由于甲方各項手續(xù)不全，影響正常施工，給乙方造成的損失，全部費用由甲方承擔。”第10.2條約定“甲方應(yīng)提前7天向乙方送交開工通知書，乙方在接到甲方進場開工通知書后，未能按時組織工人、機械進場施工，屬乙方違約，乙方應(yīng)承擔相應(yīng)的違約責(zé)任。”第10.3條約定“甲乙雙方均需遵守本協(xié)議約定。如一方因自身原因，未能完全嚴格履行自身義務(wù)，則視為違約。違約方向守約方支付本合同總金額1.5%的違約金，守約方有權(quán)終止合同。”合同尾頁蓋有乙公司、甲公司的行政印章和甲公司法定代表人聶某的姓名印章，乙公司的法定代表人周某全、甲公司的委托代理人李某融在合同上簽名。當日，雙方還簽訂《協(xié)議書》，約定“1.合同簽訂后，三個工作日內(nèi)乙方向甲方交納合同履約金計人民幣30萬元，此筆款項在乙方人員機械進場后三日內(nèi)退還。2.乙方進場正常施工后，三個工作日內(nèi)再向甲方交納人民幣30萬元，此筆款在甲方向乙方撥付第二次工程款時一次性退還給乙方。3.以上款項不計資金利息。4.由于甲方原因，致使合同無法履行，乙方不能如期進行正常施工，甲方應(yīng)無條件退還乙方所交納的全部合同履約金，并按銀行同期貸款3倍的利率計息，給乙方造成的經(jīng)濟損失由甲方全部承擔。5.如因乙方未能切實嚴格履行合同約定，視為乙方違約，乙方應(yīng)承擔相應(yīng)的違約責(zé)任。”協(xié)議簽訂當日，甲公司向乙公司支付30萬元履約金；周某全出具收條，載明“今收到甘肅省甲建筑工程有限公司李某融現(xiàn)金人民幣30萬元……單位：四川江油乙塑料制品有限公司，收款人周某全。”并在金額、修改以及收款人姓名處加蓋乙公司行政印章。

2015年9月2日，乙公司作為甲方、甲公司作為乙方達成《合同終止協(xié)議》，約定“一、甲、乙雙方達成協(xié)議同意于2015年9月2日終止雙方所簽訂“工程承包合同”。二、從即日起上述合同及涉及合同的相關(guān)手續(xù)資料均屬無效，對雙方均不再有任何法律效力。三、合同解除后，其他未盡事宜雙方通過協(xié)商，并達成協(xié)議，具有同等法律效力。四、本協(xié)議書甲、乙雙方法定代表人或授權(quán)委托人簽字（按手?。┘瓷?hellip;…”該終止協(xié)議甲方處蓋有乙公司行政印章，甲方代表人處有周某全簽名；乙方處填寫有甲公司名稱，并有李某融簽名捺指紋印。當日，乙公司的法定代表人周某全（甲方）與李某融（乙方）簽訂《協(xié)議書》，約定“一、甲、乙雙方于2015年8月23日（注：應(yīng)為7月23日）所簽訂合同，由于雙方原因，致使合同無法履行，乙方不能如期進行正常施工，現(xiàn)于2015年9月2日，甲、乙雙方達成終止合同協(xié)議均互不承擔責(zé)任。二、乙方向甲方交納的合同訂金，訂金額不變，本工程甲方將交由李某融同志實施施工，在15個工作日內(nèi)甲方不得將其工程承包第三方，如在15個工作日內(nèi)乙方未能按甲方要求提供四川省二級施工資質(zhì)者，甲方將本工程交由任一施工方進行施工，甲方將乙方所交納叁拾萬元訂金如數(shù)退還給乙方，本協(xié)議同時終止。三、甲方要求乙方下次簽合同必須具備二級以上在川施工資質(zhì)。四、其他條款按原合同全部不變……”該協(xié)議書甲方簽字蓋章及修改處蓋有乙公司行政印章，周某全在協(xié)議上簽名，李某融在協(xié)議上簽名捺指紋印。

2015年9月10日，李某融向乙公司出具《退款申請》，載明：“致：四川江油乙塑料制品有限公司我名叫李某融，系甘肅甲建筑工程有限公司法定委托人與你公司所簽定‘工程承包合同’，經(jīng)雙方于2015年9月2日已達成合同終止協(xié)議。本人與你公司法人周某全同志達成共識，相互理解，同意將李某融同志所交納的合同履約金人民幣現(xiàn)金30萬元（大寫叁拾萬元整）全部如數(shù)退還。由李某融同志個人交納的合同履約金與甘肅甲建筑工程有限公司無關(guān)系。此款退還給李某融同志。請將此款務(wù)必在2015年9月11日轉(zhuǎn)入李某融中國農(nóng)業(yè)銀行賬戶，卡號為……，款到后由李某融打收條。注：李某融所交給周某全合同履約金共計叁拾萬元，其中現(xiàn)金壹拾萬元，轉(zhuǎn)賬貳拾萬元（由中國銀行隴南分行趙振宇，卡號：621xxxxxxxxxxxxx118轉(zhuǎn)給周某全建行江油支行營業(yè)部，卡號：434xxxxxxxxxx771轉(zhuǎn)入人民幣貳拾萬元）特此申請。”周某全在該《退款申請》上書寫“我承諾：此筆￥300000.-<叁拾萬正元>于2015年9月20日前全部退清。承諾人：周某全2015.9.11。”

2015年10月2日，周某全作出書面承諾“今承諾我公司與甘肅甲建筑工程有限公司法定委托人李某融于2015年7月23日簽訂‘工程建設(shè)合同’及‘協(xié)議書’，本人承諾于2015年9月20日前全部退還該公司法定委托人李某融所交合同履約金30萬元正，大寫：叁拾萬元正。至今未能全部兌現(xiàn)承諾，現(xiàn)本人代表我公司再次鄭重承諾，李某融于2015年7月23日所交的合同履約金保證在2015年10月29日前一次性全部退清，如到期退不清楚，超過2015年10月29日就支付合同違約金18萬元正<壹拾捌萬元正>，共計48萬元正，大寫肆拾捌萬元正。如按期2015年10月30日前全部退清合同履約金叁拾萬元正￥300000.-元正，其合同違約金壹拾捌萬元就不再追究和支付，其10月30日前的利息由我承擔，并承擔其經(jīng)濟損失，如10月29日還清叁拾萬元就不承擔其他經(jīng)濟損失。”該承諾內(nèi)容中金額、修改及承諾人簽名之處蓋有指紋印，并蓋有乙公司行政印章。該承諾書由甲公司持有。

另查明：1.周某全通過銀行個人賬戶，分別于2015年9月20日、11月3日、11月5日、11月8日向李某融個人轉(zhuǎn)款2萬元、1萬元、1萬元、1萬元。

2.甲公司經(jīng)營范圍包括“房屋建筑工程、鋼結(jié)構(gòu)工程、土石方工程、建筑裝修裝飾工程”等。

一審?fù)徶校坠緦?015年9月2日的《合同終止協(xié)議》進行了追認，認可合同已解除。乙公司向一審法院提交了《致：甘肅甲建筑工程有限公司》函件，主要內(nèi)容為乙公司認為甲公司因不具備在四川境內(nèi)承攬工程業(yè)務(wù)資格，所簽訂的合同無效，應(yīng)予終止，并保留追究損失賠償?shù)臋?quán)利；落款時間為2015年9月4日；甲公司否認收到該函并不認可該內(nèi)容。另，乙公司在一審?fù)彆r又承認合同有效已被解除，同時確認了履約金以上述轉(zhuǎn)賬20萬元和現(xiàn)金10萬元的方式進行支付。甲公司確認轉(zhuǎn)賬人趙振宇是其公司員工，受公司指示打款。此外，案涉合同沒有履行。

上述事實，有公司營業(yè)執(zhí)照、工程建設(shè)合同、協(xié)議書兩份、收條、合同終止協(xié)議、退款申請、函件、承諾、轉(zhuǎn)款憑證以及當事人陳述等證據(jù)在卷佐證。

原判認為，本案涉及以下爭議焦點：一是合同成立與否以及效力問題；二是合同履約金的返還主體問題；三是甲公司關(guān)于合同違約金的主張能否成立的問題。關(guān)于焦點一，鋼結(jié)構(gòu)工程的施工根據(jù)承建企業(yè)的資質(zhì)確定施工范圍，甲公司沒有舉證其具有哪個級別鋼結(jié)構(gòu)施工資質(zhì)，甲公司與乙公司簽訂的合同僅明確了鋼結(jié)構(gòu)的建筑面積，沒有明確鋼結(jié)構(gòu)跨度、重量等影響工程質(zhì)量的關(guān)鍵因素；另，合同內(nèi)容提及的“工程范圍以施工設(shè)計圖為準”，合同沒有附件，至今也未見設(shè)計圖；因此雖因舉證原因無法審查合同的效力，但合同標的不明確具體，當事人也不再達成補充協(xié)議，應(yīng)認定合同未成立未生效。關(guān)于焦點二，第三人李某融以甲公司代理人身份訂立合同，與相對方形成締約關(guān)系的是甲公司（委托人）而非第三人（代理人）。第三人后期用個人身份簽訂終止合同協(xié)議并申請退款至個人賬戶，還與乙公司約定“將工程交由李某融同志實施施工”，是一種自己代理行為，損害了甲公司的利益，現(xiàn)甲公司僅對合同終止進行追認，該協(xié)議其他內(nèi)容無效；因此，合同履約金應(yīng)返還給合同訂立一方即甲公司，甲公司主體適格。關(guān)于焦點三，如前所述，合同訂立但未成立，甲公司與乙公司之間沒有形成違約關(guān)系，甲公司依據(jù)乙公司出具的書面承諾主張違約金，原審不予支持。合同不成立的主要原因是工程范圍不明確，合同總標的不明確，訂立雙方在締約中均有過錯，應(yīng)承擔締約過失責(zé)任而不是違約責(zé)任。乙公司作為發(fā)包方，沒有向承建方提供設(shè)計圖紙，在合同約定的工期內(nèi)就以“甲公司沒有入川資質(zhì)”為由終止合同，收取履約金后未兌現(xiàn)返還承諾且再倒提資質(zhì)問題，實屬有違背誠實信用原則的行為，具有主要過錯，應(yīng)當對甲公司承擔損害賠償責(zé)任。賠償金額的計算可以參照乙公司承諾的利息損失酌定。

綜上，甲公司與乙公司訂立的合同未成立，已交付的合同履約金應(yīng)返還給甲公司，已返還甲公司代理人的5萬元應(yīng)予扣減，甲公司與第三人之間的委托關(guān)系另行處理；對甲公司的主張部分予以支持。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第十二條第一款第（二）項、第四十二第一款第（三）項、第四百零四條之規(guī)定，遂判決：一、限四川江油乙塑料制品有限公司于本判決生效后十日內(nèi)向甘肅甲建筑工程有限公司返還25萬元，并賠償締約損失（損失以25萬元為基數(shù)，按照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率為標準，從2015年11月9日開始計算至款項付清之日止）。二、駁回甘肅甲建筑工程有限公司的其他訴訟請求。如果未能按照本判決指定的期限履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費減半收取4400元，由四川江油乙塑料制品有限公司承擔。

一審宣判后，甲公司不服原判，向本院提起上訴。

甲公司上訴稱：《工程建設(shè)合同》簽訂后，自2015年7月24日起上訴人對該工程的籌備進展投入了大量人力、財力、機械等，按甲乙雙方簽訂的合同如期進場施工，并與甲方同時于8月29日早晨8時在工程建設(shè)地點舉行了動工儀式。2015年9月2日被上訴人以該工程建設(shè)未報批為由與上訴人簽訂《合同終止協(xié)議》，被上訴人給上訴人造成了重大經(jīng)濟損失。對上訴人向被上訴人交納的30萬元的合同履約保證金，被上訴人口頭承諾于2015年9月10日退還，到9月10日時，被上訴人又要求填寫退款申請，表示將于9月11日全部退清，但之后又未能退還，被上訴人又承諾在9月20日前退還，但到期后被上訴人又未能退還。2015年10月2日上午，雙方再一次進行了協(xié)商并達成了協(xié)議，被上訴人向上訴人出具了一份承諾，承諾履行保證金在2015年10月29日前一次性全部退清，如到期退不清，超過2015年10月29日就支付合同違約金18萬元。被上訴人的承諾不違反法律強制性規(guī)定和社會公共利益，一方向另一方一旦承諾，另一方同意即告成立、有效，上訴人依據(jù)該承諾的約定，要求被上訴人支付違約金的主張應(yīng)當支持。依據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，工程范圍不明確、合同總標的不明確不是合同不能成立、生效的條件；上訴人具有鋼結(jié)構(gòu)二級承包資質(zhì)，《工程建設(shè)合同》簽訂前被上訴人已經(jīng)給上訴人看過施工圖紙，合同簽訂后，被上訴人給上訴人提供了施工圖紙，合同約定的內(nèi)容是明確的，一審法院以合同工程范圍不明確、合同總標的不明確而認定合同不成立、不生效，有悖法律規(guī)定。請求：1.撤銷原判；2.改判被上訴人支付違約金18萬元，退還合同履約保證金30萬元，共計48萬元；3.本案一、二審訴訟費由被上訴人全部承擔。

被上訴人乙公司答辯稱：原審認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。

二審中，上訴人甲公司提供了其于2012年8月3日所取得的建筑企業(yè)資質(zhì)證書，資質(zhì)證書載明的“承包工程范圍”中包括“鋼結(jié)構(gòu)工程專業(yè)承包貳級”；上訴人甲公司另提供了案涉工程施工總說明和施工圖紙，證明合同約定的工程范圍明確。

本院查明的其他事實與原審查明的事實一致。

本院認為：關(guān)于被上訴人乙公司應(yīng)當退還上訴人甲公司履約保證金，雙方均無異議，本案二審爭議焦點主要是乙公司還應(yīng)退還甲公司的履約保證金數(shù)額以及違約責(zé)任的承擔。

關(guān)于乙公司還應(yīng)退還的履約保證金數(shù)額，爭議問題在于被上訴人乙公司法定代表人周某全通過其個人賬戶分別于2015年9月20日、11月3日、11月5日、11月8日向李某融個人轉(zhuǎn)款的2萬元、1萬元、1萬元、1萬元共計5萬元是否是乙公司所退的履約保證金。對此，甲公司、李某融稱上述轉(zhuǎn)款是周某全所支付的工地工作人員的生活費用，雙方之前已經(jīng)說好這些費用由乙公司承擔，但甲公司、李某融對于其觀點缺乏證據(jù)證明。周某全2015年10月2日作出的書面承諾中載明“至今未能全部兌現(xiàn)承諾，現(xiàn)本人代表我公司再次鄭重承諾，李某融于2015年7月23日所交的合同履約金保證在2015年10月29日前一次性全部退清”，言辭中表明已經(jīng)退還一部分，而并未表明在2015年10月29日前還應(yīng)退還的履約保證金為30萬元。因此，對于乙公司法定代表人周某全2015年9至11月期間通過其個人賬戶給李某融轉(zhuǎn)款的共計5萬元應(yīng)當認定為乙公司所退甲公司履約保證金，即乙公司還應(yīng)退還甲公司的履約保證金為25萬元。

關(guān)于違約責(zé)任的承擔，首先，從雙方簽訂的《工程建設(shè)合同》來看，簽訂合同的主體合法，合同約定了工程承包的項目名稱、工程范圍、工期、質(zhì)量、價款及承包方式、付款方式、結(jié)算時間等具體權(quán)利義務(wù)，合同內(nèi)容不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十二條“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”以及第四十四條“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”的規(guī)定，該合同經(jīng)雙方簽字或蓋章后即成立并生效，對雙方當事人具有法律約束力。2015年9月2日，甲公司與乙公司簽訂《合同終止協(xié)議》，表明《工程建設(shè)合同》經(jīng)雙方協(xié)商解除，不再繼續(xù)履行。合同解除的前提為原簽訂有有效合同，雙方當事人對原合同有效并在其后解除的事實也并無異議。其次，甲公司主張由乙公司承擔違約責(zé)任的直接依據(jù)是乙公司法定代表人周某全于2015年10月2日所作出的承諾書，該承諾書系周某全代表公司作出，對乙公司具有法律約束力，乙公司后未按該承諾履行義務(wù)，應(yīng)當承擔違約責(zé)任，但承諾書中違約責(zé)任過高，本院綜合考慮合同解除情況、甲公司的損失等因素，對乙公司應(yīng)當承擔的違約責(zé)任調(diào)整為按中國人民銀行公布的人民幣同期貸款基準利率的四倍計算的利息，自2015年10月30日起計算至付清之日止。

綜上，上訴人甲公司的上訴理由部分成立，本院對其部分上訴請求予以支持。原審認定事實清楚，但適用法律有誤，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷江油市人民法院（2015）江油民初字第3917號民事判決；

二、四川江油乙塑料制品有限公司于本判決生效后十日內(nèi)向甘肅甲建筑工程有限公司返還履約保證金25萬元，并承擔該款自2015年10月30日起至付清之日止按中國人民銀行公布的人民幣同期貸款基準利率的四倍計算的利息；

三、駁回甘肅甲建筑工程有限公司的其他訴訟請求。

一審案件受理費4400元，由四川江油乙塑料制品有限公司承擔；二審案件受理費8500元，由四川江油乙塑料制品有限公司承擔6500元，甘肅甲建筑工程有限公司承擔2000元。

本判決為終審判決。

審　判　長　　伍　靜

審　判　員　　廖小軍

代理審判員　　胡義昕

二〇一六年六月二十九日

書　記　員　　鄖詠宏

建設(shè)工程施工合同糾紛