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最近，央視新聞揭露“非法代孕利益鏈”引起社會各界沸沸揚揚的討論，代孕作為一種人類輔助生殖技術(shù)，在帶來了道德和倫理上的爭議的同時也引發(fā)了許多法律問題。那么，在法律上對代孕究竟是怎么規(guī)定呢？接下來就讓小編一一為你解答。

一、代孕違法嗎？

都說代孕“非法”，但實際上，我國代孕在刑法的規(guī)定上尚處于空白狀態(tài)，也就是說刑法并沒有明確規(guī)定代孕是違法的，對代孕的禁止性規(guī)定只存在部門規(guī)章。2001年衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條規(guī)定：”禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。該部門規(guī)章第二十二條也同時規(guī)定了處罰：“開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)違反本辦法，有下列行為之一的“由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關(guān)責任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。其中，第二款即“實施代孕技術(shù)的”。

雖然法規(guī)中規(guī)定了對違反規(guī)定的人員進行行政處罰，構(gòu)成犯罪的要追究刑事責任。但是，對于刑事追究并沒有明確的條文規(guī)定，要符合什么要件才構(gòu)成犯罪，構(gòu)成犯罪要怎樣進行處罰，在其他部門法中也沒有對應(yīng)的規(guī)定，在司法實踐中更是難以操作。其次，我們看到規(guī)章中針對的只是醫(yī)療機構(gòu)。因此對于代孕的違規(guī)行為處罰只停留于行政處罰，違法成本較低，也在很大程度上助長了代孕黑中介囂張的氣焰。

二、隱藏在代孕背后的相關(guān)法律問題

1.代孕合同是否有效？

我國《民法通則》第七條規(guī)定：民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會秩序。同樣，在合同法的條文中也有關(guān)于公序良俗的規(guī)則，作為國家民事領(lǐng)域的一項原則，違反公序良俗的代孕合同應(yīng)當屬于無效合同。而且，民法上所稱的物，是指存在于人身之外，能滿足人們的社會需要，而又能為人所支配控制的物質(zhì)產(chǎn)品，人本身不能成為民法上的物，不能作為交易的對象，而代孕合同本身所“給付”的對象是嬰兒，其內(nèi)容不具有合法性。因此，代孕合同也應(yīng)當屬于無效。

2.親子關(guān)系如何認定？

在我國，父母子女的關(guān)系包括血緣關(guān)系以及收養(yǎng)關(guān)系。然而，代孕子女的父母子女關(guān)系認定卻存在很大的難題。誰是孩子的母親，是以遺傳物質(zhì)為標準，還是以懷孕為標準？即使以合法的法律關(guān)系產(chǎn)生的養(yǎng)父母和養(yǎng)子女間的關(guān)系和繼父母與繼子女間的關(guān)系也缺乏相關(guān)的法律的規(guī)定，兩個“母親”都不符合《收養(yǎng)法》對收養(yǎng)關(guān)系確立條件的規(guī)定。我國《收養(yǎng)法》第4條規(guī)定收養(yǎng)關(guān)系的確立必須滿足一定的條件，即：A.不滿十四周歲的未成年人可以被收養(yǎng)；喪失父母的孤兒，找不到父母的棄嬰和兒童；生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)子女的。B.送養(yǎng)人條件：孤兒的監(jiān)護人；社會福利機構(gòu)；有特殊困難無力撫養(yǎng)子女的生父母。C.收養(yǎng)人應(yīng)當具備的條件：無子女；有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力；未患有醫(yī)學上認為不應(yīng)當收養(yǎng)子女的疾病；年滿三十周歲。因此也無法通過收養(yǎng)的途徑來認定代孕子女的身份關(guān)系。

3.繼承權(quán)問題

根據(jù)我國《繼承法》第9條規(guī)定，繼承法中所指的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女。然而，代孕所生的孩子親子關(guān)系如何認定尚無法定論，因此也難以確定孩子的繼承權(quán)。代孕子女是否能與其他子女擁有平等繼承權(quán)，或者對兩個母親都有繼承權(quán)無法律依據(jù)可循，在實踐過程中也十分容易產(chǎn)生糾紛。

除此之外，因代孕所產(chǎn)生的問題還有許多，例如生育權(quán)、代孕合同的四方當事人的權(quán)利，代孕雙方、中介機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)之間糾紛產(chǎn)生時應(yīng)當如何處理等等。

三、為何代孕屢禁不止？

非法代孕存在如此多的法律風險，為何近年來監(jiān)管部門履查履禁，卻履禁不止？究其成因主要是有市場需求+高額利潤+違法成本低。

1.市場需求大

據(jù)2012年《中國不孕不育現(xiàn)狀調(diào)研報告》顯示，我國育齡人群中不孕不育率已經(jīng)高達12.5%，尤其是北京、上海等經(jīng)濟相對發(fā)達的地區(qū)，不孕不育的發(fā)病率甚至已經(jīng)達到15%以上。這不僅意味著，每10對育齡夫婦中，就有1對不孕不育患者。這樣的狀況在中國”不孝有三，無后為大“的觀念中致使代孕的市場需求越來越大。

2.高額利潤和酬金

根據(jù)央視曝光的新聞數(shù)據(jù)，非法代孕產(chǎn)業(yè)鏈僅一單就能掙40萬，而實際上尋求代孕的人一般為較為富裕的家庭，其所付的價位可能會更高。而相對的，目前一些接受代孕的人群主要是大學生，對于她們來說，高額的酬金也是極具吸引力。

3違法成本低

目前，我國的部門規(guī)章明確禁止代孕行為，并對此作出處罰——由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關(guān)責任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任，但在刑法規(guī)制上卻是處于空白狀態(tài)。代孕有如此之高的利潤違法成本卻很低，導致一些中介機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)越來越猖狂，在網(wǎng)絡(luò)上明碼標價地大肆做廣告。一些監(jiān)管部門的監(jiān)管力度也不夠，代孕屢禁不止也就再自然不過。

目前，在國外一些國家，代孕是合法的，也有非法的，在中國重視社會倫理環(huán)境下又有巨大的需求，代孕的法律將走向何方還有待商榷。

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