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上海市第二中級(jí)人民法院

民事判決書

（2013）滬二中民三（民）終字第1247號(hào)

上訴人（原審原告）徐某。

委托代理人丁亮，上海市光明律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）上海市某某有限公司。

法定代表人李某。

委托代理人汪某某。

委托代理人施某某。

被上訴人（原審被告）德國(guó)某某有限公司上海代表處。

首席代表某某。

委托代理人張樹學(xué)，廣東信達(dá)律師事務(wù)所上海分所律師。

上訴人徐某、上訴人上海市某某有限公司（以下簡(jiǎn)稱某某公司）因勞動(dòng)合同糾紛一案，不服上海市黃浦區(qū)人民法院（2013）黃浦民一（民）初字第3222號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人徐某及委托代理人丁亮，上訴人某某公司之委托代理人施、被上訴人德國(guó)某某有限公司上海代表處（以下簡(jiǎn)稱某某代表處）之委托代理人張樹學(xué)到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院經(jīng)審理查明，2009年4月1日，徐某與某某公司簽訂勞動(dòng)合同及附件（即派遣協(xié)議書），合同期限及派遣期限均自2009年4月1日起至2012年3月31日止。派遣協(xié)議書約定徐某至某某代表處工作，工作崗位為培訓(xùn)經(jīng)理，月工資為稅前人民幣（以下幣種為人民幣）14，500元；派遣協(xié)議書另約定某某公司為徐某代為繳納社保，費(fèi)用由某某代表處和徐某承擔(dān)。自2009年9月起，徐某的月工資實(shí)際由某某代表處支付，每月實(shí)得收入為16，500元。徐某在職期間，需要長(zhǎng)期出差，某某代表處對(duì)徐某不實(shí)行考勤。2011年10月31日，某某代表處向徐某的電子郵箱發(fā)送電子郵件，上載”……如我們之前同意的，你的勞動(dòng)合同于2011年10月31日終止，你在2012年2月28日離開公司。請(qǐng)最遲在11月18日之前將所有公司文件……等交回辦公室。在未來(lái)三個(gè)月期間，請(qǐng)不要拜訪客戶。如果需要你的幫助，我們會(huì)聯(lián)系你……”。同日，某某代表處亦向某某公司發(fā)送電子郵件告知某某公司：徐某于2011年10月31日被解雇。某某代表處未支付徐某自2011年11月起的工資。2012年3月30日，某某代表處向某某公司發(fā)送電子郵件，上載：”如下與你確認(rèn)2012年3月31日將是徐女士合同的到期日。不再與徐女士續(xù)簽合同。”某某代表處為徐某向某某公司支付管理費(fèi)、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)至2012年3月止。某某公司為徐某繳納社會(huì)保險(xiǎn)至2012年3月止。2012年3月31日，某某公司向徐某出具退工證明，上載：雙方合同于2012年3月31日終止。2012年4月26日，某某代表處通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬向徐某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金74，210元。某某代表處在仲裁審理時(shí)稱：該74，210元，系代表處支付給徐某2011年11月至2012年3月期間的工資。

原審法院另查明，2009年3月31日，徐某曾與案外人某某有限公司簽訂一份勞動(dòng)合同，合同約定：某某代表處自2009年4月1日起聘用徐某擔(dān)任產(chǎn)品經(jīng)理。徐某每月固定工資為14，500元，2009年會(huì)發(fā)放第九個(gè)月工資，自2010年之后，某某有限公司會(huì)發(fā)放十三個(gè)月的工資，第十三個(gè)月工資的發(fā)放時(shí)間為每年的七月份，首次發(fā)放時(shí)間為2010年7月。除固定工資以外，徐某可獲得獎(jiǎng)金。2009年徐某若全額完成當(dāng)年設(shè)定目標(biāo)，則可獲得金額相當(dāng)于其2009年固定年薪20%的獎(jiǎng)金，即26，100元，實(shí)際獎(jiǎng)金金額將視徐某對(duì)某某代表處首席代表所設(shè)定目標(biāo)的完成情況而定。雙方應(yīng)在每個(gè)日歷年年末就次年獎(jiǎng)金的最高限額、業(yè)績(jī)目標(biāo)與獎(jiǎng)金計(jì)算方法共同簽訂一份單獨(dú)的協(xié)議。合同另約定：徐某需就其業(yè)務(wù)費(fèi)用提交發(fā)票，徐某應(yīng)在當(dāng)月的15日之前向某某代表處的首席代表提交上月費(fèi)用賬單；徐某將事先獲得5，000元作為業(yè)務(wù)費(fèi)用，某某代表處在收到每月費(fèi)用報(bào)告后將對(duì)該金額進(jìn)行報(bào)銷。合同還約定：試用期之后，雙方可提前三個(gè)月通知對(duì)方在月末終止勞動(dòng)合同。解雇及終止合同均應(yīng)以書面形式作出才生效。如果解雇或協(xié)議終止，某某有限公司保留權(quán)利免除徐某的工作，某某有限公司將發(fā)放徐某報(bào)酬直至正式的終止日（直至通知中的或終止合同中的終止日）。2013年3月15日，徐某（申請(qǐng)人）向上海市黃浦區(qū)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求某某公司（被申請(qǐng)人）支付：1、2011年11月至2012年3月工資82，500元（稅費(fèi)后）；2、2011年年度獎(jiǎng)金42，900元；3、2012年1月至3月的第十三薪及年度獎(jiǎng)金18，975元；4、上述三項(xiàng)拖欠工資及獎(jiǎng)金的25%補(bǔ)償金36，095.75元。同時(shí)要求某某代表處（被申請(qǐng)人）：1、對(duì)上述要求某某公司支付的所有款項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任；2、支付2011年11月至2012年2月的業(yè)務(wù)報(bào)銷費(fèi)用1，191.10元。該委于2013年5月2日作出裁決：某某公司需支付徐某2011年11月至2012年3月的工資差額40，518元（稅費(fèi)前），某某代表處對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任；對(duì)徐某的其他仲裁請(qǐng)求均不予支持。徐某及某某公司均不服裁決，先后訴至法院。

徐某訴稱，其于2009年3月31日與德國(guó)某某有限公司簽訂了為某某代表處工作的無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，并于2009年4月1日與某某公司簽訂勞動(dòng)合同，約定將徐某派遣至某某代表處工作。2012年3月31日，某某公司與徐某的勞動(dòng)合同到期終止，但某某代表處和某某公司一直拖欠徐某2011年11月至2012年3月期間的工資；同時(shí)依據(jù)徐某與案外人某某有限公司簽訂的合同，某某代表處還應(yīng)向其支付獎(jiǎng)金及十三薪。經(jīng)徐某多次交涉，某某公司于2012年4月支付徐某終止勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金74，210元，但仍拖欠徐某工資及獎(jiǎng)金?，F(xiàn)要求：1、某某公司支付2011年11月－2012年3月的工資82，500元，某某代表處承擔(dān)連帶責(zé)任；2、要求某某代表處支付徐某2011年獎(jiǎng)金42，900元、2012年1－3月獎(jiǎng)金及十三薪14，850元，某某公司承擔(dān)連帶責(zé)任；3、某某公司支付拖欠工資82，500元的25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金20，625元，由某某代表處承擔(dān)連帶責(zé)任；4、某某代表處支付獎(jiǎng)金的25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金14，437.50元，由某某公司承擔(dān)連帶責(zé)任；5、某某代表處報(bào)銷徐某業(yè)務(wù)費(fèi)1，191.10元。

某某公司辯稱，徐某的工資實(shí)際是由某某代表處直接支付，不存在某某公司拖欠徐某工資的情形。某某公司也未就獎(jiǎng)金與徐某進(jìn)行約定，故不同意向徐某支付獎(jiǎng)金。鑒于前述理由，某某公司亦無(wú)需支付拖欠工資25%的補(bǔ)償金?，F(xiàn)不同意徐某的訴訟請(qǐng)求，要求不支付徐某2011年11月至2012年3月的工資40，518元。某某代表處辯稱，代表處已于2011年10月31日通知徐某解除勞動(dòng)關(guān)系，之后徐某未再上班，因此2011年10月31日起的工資不應(yīng)再支付。關(guān)于獎(jiǎng)金，代表處僅在2009年與徐某對(duì)獎(jiǎng)金進(jìn)行約定，之后雙方并未就獎(jiǎng)金進(jìn)行約定，故徐某無(wú)權(quán)主張2009年之后的獎(jiǎng)金。關(guān)于業(yè)務(wù)報(bào)銷款，徐某的證據(jù)無(wú)法證明所花費(fèi)用與工作業(yè)務(wù)相關(guān)，且根據(jù)代表處的報(bào)銷制度，出差的費(fèi)用均是事先預(yù)支的，不存在事后報(bào)銷。

原審法院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒(méi)有證據(jù)證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。某某代表處雖曾于2011年10月31日向徐某及某某公司發(fā)送電子郵件告知代表處與徐某于該日解除用工關(guān)系”，但從其發(fā)送給徐某的該郵件內(nèi)容本身及2012年3月30日發(fā)送給某某公司的電子郵件、退工證明并結(jié)合代表處在仲裁時(shí)所作的陳述，均表明徐某與某某代表處的用工關(guān)系并未于2011年10月31日終止，而是延后于2012年3月31日終止。根據(jù)查明的事實(shí)，某某代表處不對(duì)徐某實(shí)行考勤，某某代表處亦未舉證證明徐某已于2011年10月31日辦理了離職手續(xù)，且某某代表處在仲裁審理時(shí)亦陳述已支付給徐某2011年11月至2012年3月的工資，再結(jié)合某某代表處向某某公司支付社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)及管理費(fèi)至2012年3月的事實(shí)，故法院認(rèn)定徐某在某某代表處亦實(shí)際工作至2012年3月底。徐某與某某公司的合同約定徐某的月工資為稅前14，500元，雖自2009年9月起徐某月實(shí)得工資為16，500元，但該工資系由某某代表處直接發(fā)放給徐某，并無(wú)證據(jù)表明某某公司知曉或認(rèn)可徐某的月工資變更為16，500元，故徐某要求某某公司按此標(biāo)準(zhǔn)支付工資，缺乏事實(shí)依據(jù)，某某公司作為用人單位應(yīng)按14，500元／月的標(biāo)準(zhǔn)支付徐某2011年11月至2013年3月的工資。徐某要求某某代表處承擔(dān)連帶責(zé)任，缺乏事實(shí)依據(jù)及法律依據(jù)，但基于某某代表處未對(duì)仲裁裁決提起訴訟，應(yīng)視作其認(rèn)可仲裁裁決，故其仍需按仲裁裁決就2011年11月至2012年3月的工資差額40，518元承擔(dān)連帶責(zé)任。關(guān)于2011年的獎(jiǎng)金、2012年的1－3月的獎(jiǎng)金及十三薪，首先，徐某并未舉證證實(shí)某某公司和某某代表處與其對(duì)此有明確的約定；其次，即使按徐某與某某有限公司所簽的合同，該合同亦僅就2009年獎(jiǎng)金有過(guò)約定，且同時(shí)明確獎(jiǎng)金需每年簽訂單獨(dú)的協(xié)議，故徐某依據(jù)該合同主張2011年及2012年的獎(jiǎng)金，依據(jù)不足，法院對(duì)此不予支持。同理，徐某主張十三薪同樣缺乏事實(shí)依據(jù)，法院亦不予支持。關(guān)于報(bào)銷費(fèi)用，徐某雖提供了相關(guān)憑證，但無(wú)法說(shuō)出具體用途，徐某提供的憑證尚不足以證明系業(yè)務(wù)所需，故對(duì)徐某該訴請(qǐng)，法院亦難以支持。關(guān)于徐某主張的25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，不屬法院處理范圍，故法院不予處理。

原審法院據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第七十八條、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第五十八條第二款、第九十二條第二款之規(guī)定，判決如下：一、上海市某某有限公司于本判決生效之日起5日內(nèi)支付徐某2011年11月至2012年3月工資人民幣72，500元（稅前），德國(guó)某某有限公司上海代表處對(duì)其中人民幣40，518元承擔(dān)連帶責(zé)任；二、駁回徐某其他的訴訟請(qǐng)求；負(fù)有金錢給付義務(wù)的當(dāng)事人，如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)人民幣10元，由上海市某某有限公司負(fù)擔(dān)。

徐某不服原判，向本院提起上訴。徐某上訴稱，根據(jù)徐某與某某公司的勞動(dòng)合同之約定，某某公司按月支付徐某的勞動(dòng)報(bào)酬系其法定義務(wù)，而某某代表處直接發(fā)放的行為應(yīng)視為某某公司作為委托人的授權(quán)委托某某代表處作出的代理行為，其相應(yīng)的法律后果當(dāng)然應(yīng)由作為委托人的某某公司承擔(dān)，即應(yīng)視為某某公司與徐某在履行合同中，對(duì)于勞動(dòng)報(bào)酬雙方合意變更至16，500元每月。根據(jù)本案發(fā)生當(dāng)時(shí)實(shí)行的《勞動(dòng)合同法》第九十二條”給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”的規(guī)定，某某代表處亦應(yīng)按上述月工資標(biāo)準(zhǔn)對(duì)拖欠的工資承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。其次，根據(jù)徐某于一審時(shí)提交的《個(gè)人活期存折》賬單明細(xì)顯示，2011年7月的工資為33，000元，是16，500元的2倍，該款項(xiàng)發(fā)放的時(shí)間及數(shù)額約定與徐某和案外人某某有限公司所簽訂的《勞動(dòng)合同》約定一致，充分證明了徐某所主張的第十三薪請(qǐng)求具有事實(shí)依據(jù)。最后，根據(jù)至今仍有效的勞部發(fā)（1994）481號(hào)文，相關(guān)25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)予處理。綜上，請(qǐng)求撤銷原判，依法改判如其訴請(qǐng)。某某公司辯稱，勞動(dòng)合同雖然約定工資支付的主體是某某公司，但實(shí)際均由某某代表處直接發(fā)放，具體發(fā)放金額某某公司不清楚，徐某或某某代表處也從未告知過(guò)某某公司，現(xiàn)要求某某公司在不知情的情況下超過(guò)勞動(dòng)合同約定支付徐某工資，顯然失當(dāng)。另，某某公司從未與員工就獎(jiǎng)金予以約定，也無(wú)支付獎(jiǎng)金的義務(wù)，至于徐某的其余訴請(qǐng)，某某公司均不同意。凱斯寶馬代表處辯稱，其意見(jiàn)同某某公司，不同意徐某的上訴請(qǐng)求。某某公司同時(shí)提起上訴稱，根據(jù)往來(lái)郵件可以顯示某某代表處向徐某支付的74，210元雖然名為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金但遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法律規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金之?dāng)?shù)額，其實(shí)質(zhì)系前述5個(gè)月的工資，且已超過(guò)徐某應(yīng)得工資部分，某某公司不應(yīng)再行支付。綜上，請(qǐng)求撤銷原判第一項(xiàng)，依法改判某某公司不支付徐某2011年11月至2012年3月工資72，500元。

徐某辯稱，所謂高于法律規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金系某某代表處自愿支付，于法不悖亦與本案無(wú)涉。無(wú)論某某公司是否知曉徐某的工資標(biāo)準(zhǔn)，其均有支付勞動(dòng)報(bào)酬的法定義務(wù)，至于是否委托某某代表處支付勞動(dòng)報(bào)酬，系兩公司之間的法律關(guān)系，與徐某無(wú)關(guān)，拖欠的工資理應(yīng)支付。故徐某不同意某某公司的上訴請(qǐng)求。凱斯寶馬代表處辯稱，其意見(jiàn)同某某公司。

本院經(jīng)審理查明，原審法院認(rèn)定之事實(shí)無(wú)誤，本院予以確認(rèn)。本院審理中，某某公司提供電子郵件打印件一份，該份郵件系在徐某發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議后，某某代表處向某某公司發(fā)送的，該份證據(jù)材料顯示，某某代表處同意向徐某支付2011年11月至2012年3月共計(jì)5個(gè)月工資，因徐某持有某某代表處的物品沒(méi)有歸還，扣除了物品價(jià)值之后，支付徐某工資74，210元，該筆款項(xiàng)是以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的名義支付的，但實(shí)際情況是工資。徐某對(duì)前述證據(jù)不予認(rèn)可，認(rèn)為該材料首先不符合新證據(jù)的認(rèn)定條件，亦已超過(guò)舉證時(shí)限，故無(wú)法確認(rèn)其真實(shí)性。某某代表處同意某某公司的觀點(diǎn)。本院另查，徐某作為乙方、某某公司作為甲方所簽訂的《勞動(dòng)合同》16.4載明，乙方可以與用工單位另行簽訂協(xié)議，但甲方不承擔(dān)該協(xié)議任何一方的連帶責(zé)任。雙方又于《派遣協(xié)議書》第四條勞動(dòng)報(bào)酬中明確，乙方被派遣在用工單位期間的月工資為每月14，500元。

本院再查，2013年8月15日原審法院庭審記明，審：2011年11月至2012年3月的工資代表處是否向原告支付？代表處：沒(méi)有支付。審：仲裁時(shí)代表處為何說(shuō)支付了原告工資？代表處：仲裁時(shí)我沒(méi)有這么說(shuō)。原告申請(qǐng)了兩次仲裁，我只是引用了原告第一次仲裁申請(qǐng)書的描述。

本院認(rèn)為，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展，勞動(dòng)力通過(guò)市場(chǎng)進(jìn)行配置，從而產(chǎn)生了新的用工形式，即勞動(dòng)力派遣。而勞動(dòng)力派遣中的勞動(dòng)力雇傭和使用相分離，被派遣的勞動(dòng)者不與用工單位簽訂勞動(dòng)合同，發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系，而是與勞務(wù)派遣單位存在勞動(dòng)關(guān)系，被派遣至用工單位勞動(dòng)。就本案現(xiàn)有證據(jù)及查明事實(shí)可見(jiàn)，徐某與某某公司簽訂《勞動(dòng)合同》及《派遣協(xié)議書》，雙方建立勞動(dòng)關(guān)系，某某公司為派遣單位，某某代表處為用工單位。現(xiàn)根據(jù)各方當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求，本案主要涉及如下爭(zhēng)議焦點(diǎn)：

1、徐某之工資標(biāo)準(zhǔn)及某某代表處是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任；本院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己的行為承擔(dān)后果應(yīng)以其知道或應(yīng)當(dāng)知道該行為的后果為前提。對(duì)于用工單位與勞動(dòng)者實(shí)際履行高于派遣合同約定的報(bào)酬時(shí)，派遣單位不知情的，不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)后果。根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)及查明的事實(shí)可見(jiàn)，徐某與某某公司簽訂的勞動(dòng)合同、派遣協(xié)議中明確其月工資為14，500元，同時(shí)，勞動(dòng)合同中約定，徐某可以與某某代表處另行簽訂協(xié)議，但某某公司不承擔(dān)該協(xié)議任何一方的連帶責(zé)任。徐某在某某代表處工作期間，某某代表處支付徐某超過(guò)合同約定的工資，系徐某與某某代表處的自行約定，該約定對(duì)某某公司無(wú)約束力。故某某公司應(yīng)當(dāng)按照合同約定的標(biāo)準(zhǔn)即稅前14，500元償付徐某之工資。至于連帶責(zé)任一節(jié)，固然連帶責(zé)任的設(shè)置有效地強(qiáng)化了居于弱者地位的派遣勞動(dòng)者權(quán)利的救濟(jì)，能夠較大限度地?cái)U(kuò)大責(zé)任財(cái)產(chǎn)的總額，更有利于保障權(quán)利人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。但是要求勞務(wù)派遣單位與用工單位相互承擔(dān)連帶責(zé)任，需有法律設(shè)定為前提，徐某要求某某代表處承擔(dān)工資支付的連帶責(zé)任缺乏法律依據(jù)，本院難以支持。

2、某某公司之抗辯理由能否成立；本院認(rèn)為某某公司所提供的電子郵件雖有涉及某某代表處向徐某支付74，210元的內(nèi)容及組成，但該證據(jù)僅僅是由文本文檔打印而來(lái)，無(wú)法證明該郵件真正的發(fā)送時(shí)間、IP地址、接收對(duì)象，更何況某某公司亦自述該份郵件系某某代表處向某某公司發(fā)送的材料。徐某對(duì)此不予認(rèn)可，某某公司亦未進(jìn)一步提供相關(guān)證據(jù)予以印證，故僅憑該份打印件，本院難以采信某某公司之抗辯，綜合某某代表處于原審中的自述，其自認(rèn)尚未償付徐某工資，故對(duì)某某公司要求不支付徐某工資的上訴請(qǐng)求不予支持。

3、徐某之獎(jiǎng)金、十三薪、25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)否獲得；至于徐某所主張之獎(jiǎng)金、十三薪、25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等其余訴請(qǐng)，原判已作詳盡、合理的闡述，本院不再贅述。而徐某在上訴時(shí)亦未提供新的證據(jù)支持其上訴主張，故本院對(duì)徐某的其余上訴請(qǐng)求亦不予支持。綜上，徐某、某某公司的上訴請(qǐng)求均缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持，原判事實(shí)清楚，適用法律正確，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。

上訴案件受理費(fèi)人民幣10元，由上訴人徐某、上海市某某有限公司各半負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　陳　櫻

代理審判員　　周衛(wèi)娟

代理審判員　　印建華

二〇一四年一月二十九日

書　記　員　　倪　春

勞動(dòng)合同  社會(huì)保險(xiǎn)  判決