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江蘇省高級人民法院

民事判決書

（2013）蘇民終字第0282號

上訴人（原審被告）揚州某某實業(yè)有限公司，住所地江蘇省揚州市某某經(jīng)濟開發(fā)區(qū)某某路某某號。

法定代表人吳某某，該公司董事長。

委托代理人袁寶勇，江蘇潤揚律師事務(wù)所律師。

委托代理人尹思勤，江蘇潤揚律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）揚州市某某經(jīng)營管理有限公司，住所地江蘇省揚州市某某工業(yè)園某某管理大廈某樓某某室。

法定代表人林某某，該公司董事長。

委托代理人蔣敏，江蘇華朋律師事務(wù)所律師。

委托代理人李某某，男，漢族，****年**月**日生。

上訴人揚州某某實業(yè)有限公司（以下簡稱某某公司）因與被上訴人揚州市某某經(jīng)營管理有限公司（以下簡稱某某公司）合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案，不服江蘇省揚州市中級人民法院（2012）揚民初字第0033號民事判決，向本院提起上訴。本院于2013年10月21日受理后，依法組成合議庭，于2013年11月28日公開開庭審理了本案。上訴人某某公司的委托代理人蔣敏、李某某，被上訴人某某公司的委托代理人袁寶勇、尹思勤到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審經(jīng)審理查明，2006年11月6日，某某公司與林某某簽訂《聯(lián)合開發(fā)合作協(xié)議書》，約定：雙方合作建設(shè)中國揚州國際某某某某不夜天項目，某某不夜天項目占地面積19147㎡，按國家有關(guān)部門正式確認的用地面積和批準建設(shè)的規(guī)劃核準的建筑面積為準，項目總投資約14800萬元。備注一欄中注明：投資金額為預(yù)估，實際運作時按實結(jié)算；采用甲方（某某公司）提供土地，乙方（林某某）提供全部建設(shè)安裝資金，物業(yè)分成的形式進行聯(lián)合開發(fā)建設(shè)；甲方（某某公司）按期完成項目場地的平整，并就地塊內(nèi)的高壓線遷移進行前期的規(guī)劃與運作；雙方確定在簽訂協(xié)議后的30個工作日內(nèi)，乙方（林某某）應(yīng)完成項目地質(zhì)勘察和初步設(shè)計規(guī)劃方案并與甲乙雙方共同確定，由甲方（某某公司）在7個工作日內(nèi)報政府有關(guān)部門完成審批，甲方有責(zé)任報批方案盡快完成。協(xié)議第六條約定，雙方如違反協(xié)議約定則按照總投資額的5%賠償對方投資期間損失。協(xié)議第七條特別約定，乙方（林某某）在簽署協(xié)議后30天內(nèi)在揚州注冊一家公司（如有特殊情況導(dǎo)致30天內(nèi)不能注冊企業(yè)則企業(yè)注冊時間后延）并及時將公司注冊登記的資料報甲方（某某公司）備案，屆時協(xié)議項下的權(quán)利義務(wù)自然轉(zhuǎn)由成立后的新公司承接并執(zhí)行。協(xié)議作為雙方就合作項目前期合作的依據(jù)，乙方（林某某）按約定在揚州設(shè)立公司后，負責(zé)安排新公司確認并履行協(xié)議，或者安排新設(shè)公司與甲方（某某公司）重新簽訂與協(xié)議內(nèi)容一致的正式合同文件，當乙方新公司違約時，乙方應(yīng)與新公司共同承擔(dān)違約責(zé)任等。

《聯(lián)合開發(fā)合作協(xié)議書》簽訂后，林某某于2006年底委托徐州勘察院對項目用地進行了地質(zhì)勘察。2006年12月，徐州勘察院出具《揚州某某不夜城巖土工程詳細勘察報告》。2006年11月17日、2007年1月，某某設(shè)計公司基于林某某的委托出具《揚州某某不夜城初步規(guī)劃建筑設(shè)計方案》和《揚州市某某不夜城初步規(guī)劃建筑設(shè)計方案（一）、（二）》共3冊。

2007年4月10日，林某某與某某公司簽訂《房屋租賃合同》，約定林某某無償租用某某公司管理大廈某樓某某室，作為擬設(shè)立的某某公司辦公用房。

2007年4月12日，林某某以擬設(shè)立的某某公司的名義與某某設(shè)計院簽訂《建設(shè)工程設(shè)計合同（一）》，約定某某設(shè)計院為”揚州某某不夜城”項目進行工程設(shè)計，總設(shè)計費為80萬元，其中第一次付費166000元，付款時間為方案批準后等。

2007年4月25日，林某某、馬蘭、林某某3人在揚州市申請設(shè)立了某某公司。某某公司的工商資料載明：住所地為某某工業(yè)園某某管理大廈某樓某某室，法定代表人為林某某，注冊資本為15萬元，企業(yè)類型為有限公司（自然人控股），住所產(chǎn)權(quán)為租賃使用權(quán)，所屬行業(yè)為其他房地產(chǎn)活動，一般經(jīng)營項目為房地產(chǎn)項目的營銷策劃、形象設(shè)計、銷售代理，貿(mào)易投資咨詢服務(wù)，房屋中介服務(wù)，商業(yè)經(jīng)營管理及物業(yè)管理服務(wù)（憑資質(zhì)在其許可范圍內(nèi)經(jīng)營），服飾、車飾用品、皮件家具用品、珠寶及金銀飾品、珠寶鑒定儀器銷售（上述項目不含專項許可項目），經(jīng)營范圍為空白，從業(yè)人數(shù)為8人等。截止2007年度年檢，某某公司賬面尚存資產(chǎn)總額為某某000元。2010年1月25日，某某公司因兩年未能年檢被吊銷營業(yè)執(zhí)照，但未被注銷。

2007年7月之前，某某公司已將”揚州某某不夜城”項目的地質(zhì)勘察報告和初步規(guī)劃方案交給某某公司相關(guān)工作人員，某某公司也將該資料報送規(guī)劃部門審批，但規(guī)劃部門未能批準。

2008年6月30日，某某公司核準變更為揚州某某紀實業(yè)有限公司（以下簡稱綠地公司）。2011年8月29日，綠地公司經(jīng)核準又變更為某某公司。

2008年8月18日，某某公司向某某公司發(fā)出《關(guān)于再次催促切實推進揚州國際某某”某某不夜城”合作項目的函》，主要內(nèi)容為：雙方簽訂《聯(lián)合開發(fā)合作協(xié)議書》后，林某某已按約設(shè)立了某某公司，本公司也按約對項目方案、工程圖紙進行設(shè)計，對于本公司提出的設(shè)計方案，貴方也予以認可，并將設(shè)計圖紙及資料報送規(guī)劃主管機關(guān)。貴方在長達2年時間里，一直未能將審批情況轉(zhuǎn)告，又未提出修改的意見，某某公司多次催告，貴方未有明確答復(fù)意見。同時，貴方對于協(xié)議約定的具體義務(wù)，如高壓線遷移、場地平整、規(guī)劃審批手續(xù)的辦理等義務(wù)至今未能履行。本公司茲再次致函貴方，明確我方的基本觀點：繼續(xù)進行”某某不夜城”項目合作，同時，再次請求貴方將該項目規(guī)劃審核的情況以及貴方相關(guān)協(xié)議書履行情況，書面告知本公司。為及時、有效、全面恢復(fù)項目合作，我方建議本月下旬在揚州進行雙方高層（主要負責(zé)人）的會商，就既往合作關(guān)系的明確和理順、目前事務(wù)的落實和推進、開發(fā)后商業(yè)模式的策劃和運作，進行實質(zhì)性的磋商。對于本公司的基本觀點及建議，貴方是何具體意見，請貴方接函后5日內(nèi)予以明確的書面答復(fù)。綠地公司接函后未予答復(fù)某某公司。

2009年1月20日，某某公司向綠地公司（原某某公司）發(fā)出《關(guān)于解除揚州國際某某”某某不夜城”項目合作協(xié)議的函》，主要內(nèi)容為：從2006年至今，本公司曾多次向貴公司致函，提出要求貴方認真履行合同的意見，但貴方?jīng)]有協(xié)調(diào)的誠意，雙方溝通無成效。本公司認為，即便是貴公司的人員調(diào)整，也不能作為不履行合同的理由，根據(jù)《中華人民共和國公司法》和《中華人民共和國合同法》及其相關(guān)規(guī)定，公司的實際控制人的調(diào)整并不影響該公司先前所簽訂合同的效力。現(xiàn)貴公司已經(jīng)遲延履行相關(guān)的合同義務(wù)，并且經(jīng)本公司多次催告仍然未予履行，致使我方財產(chǎn)遭受嚴重的損失。本公司為了有效的減少損失，結(jié)束目前雙方合作關(guān)系的不穩(wěn)定狀態(tài)，根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定提出解除《聯(lián)合開發(fā)合作協(xié)議書》，特通知貴方。本公司同時要求貴方嚴格按照該協(xié)議第六條的約定，對本公司相關(guān)的損失及其貴公司的違約承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。望貴方認真慎重處理合作的善后事宜。綠地公司接到該函后亦未予答復(fù)。

2009年3月，綠地公司向揚州市規(guī)劃局提出申請，請求某某項目5號地塊建設(shè)臨時電房，經(jīng)揚州市規(guī)劃局核準，同意綠地公司在紅線及尺寸范圍內(nèi)建筑2號開閉所（臨時），建筑定位以放線報告為準。

2010年7月8日，某某公司因與綠地公司協(xié)商未果，訴至原審法院。2011年11月29日，某某公司申請撤回起訴，原審法院予以準許。2012年9月10日，某某公司再次向原審法院提起本案訴訟，請求判令某某公司向某某公司承擔(dān)違約金740萬元，賠償損失70萬元，合計810萬元。

訴訟過程中，某某公司對于某某公司要求解除雙方所簽訂的《聯(lián)合開發(fā)合作協(xié)議書》予以認可，但其認為，某某公司在協(xié)議履行過程中存在違約行為，而某某公司并不存在違約行為。

本案一審爭議焦點為：一、某某公司與某某公司之間是否存在合作開發(fā)關(guān)系。二、如存在合作開發(fā)關(guān)系，雙方在履行協(xié)議過程中是否存在違約行為。某、如某某公司存在違約行為應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任。

關(guān)于爭議焦點一，原審法院認為，雙方之間存在合作開發(fā)房地產(chǎn)的法律關(guān)系，理由為：某某公司與林某某于2006年11月6日所簽訂的《聯(lián)合開發(fā)合作協(xié)議書》系雙方真實意思表示，應(yīng)確認為合法有效，雙方均應(yīng)按協(xié)議約定履行義務(wù)。該協(xié)議約定，林某某在簽署協(xié)議后30天內(nèi)在揚州注冊一家公司（如有特殊情況導(dǎo)致30天內(nèi)不能注冊企業(yè)，則企業(yè)注冊時間后延）并及時將公司注冊登記的資料報某某公司備案，屆時協(xié)議項下的權(quán)利義務(wù)自然轉(zhuǎn)由成立后的新公司承接并執(zhí)行。該協(xié)議簽訂后，林某某等3人出資于2007年4月25日在揚州設(shè)立了某某公司，該公司注冊的住所地系無償租用的某某公司管理大廈的房屋。某某公司的原工作人員也承認，某某公司為履行該協(xié)議向某某公司提供了地質(zhì)勘察報告和初步規(guī)劃設(shè)計方案。此外，某某公司對于某某公司為履行該協(xié)議及解除該協(xié)議向其發(fā)函也未表示異議?；谏鲜龇治?，某某公司與林某某在協(xié)議中約定的條件已經(jīng)成就，協(xié)議項下林某某的權(quán)利義務(wù)按約已轉(zhuǎn)由某某公司承繼，即某某公司與某某公司之間依約存在合作開發(fā)房地產(chǎn)關(guān)系。至于某某公司依法變更為綠地公司及綠地公司又變更為某某公司，均不影響雙方法律關(guān)系的存在，故原審法院對某某公司提出雙方之間不存在合作開發(fā)房地產(chǎn)關(guān)系的理由不予采信。

關(guān)于爭議焦點二，原審法院認為，某某公司在協(xié)議履行中存在違約行為，理由如下：某某公司所提供的證據(jù)表明，在雙方簽訂協(xié)議后，某某公司已依約對該合作項目進行了地質(zhì)勘察和初步規(guī)劃設(shè)計，某某公司收到該資料后也曾向規(guī)劃部門報送審批，但是未能通過規(guī)劃部門的審批。在某某公司于2008年8月18日向某某公司發(fā)出《關(guān)于再次催促切實推進揚州國際某某”某某不夜城”合作項目的函》后，就某某公司所提供的初步規(guī)劃設(shè)計方案，某某公司未能將規(guī)劃部門的意見反饋給某某公司。同時，某某公司也未能依約完成合作地塊內(nèi)的高壓線遷移的前期規(guī)劃與運作及場地平整工作。盡管高壓線的遷移系取決于政府與相關(guān)電力部門的協(xié)調(diào)，但某某公司未能提供其已進行前期規(guī)劃與運作的相關(guān)證據(jù)。因此，某某公司存在遲延履行義務(wù)的行為，已構(gòu)成違約。

關(guān)于某某公司提出某某公司已將合作開發(fā)的地塊挪作他用，其行為已構(gòu)成根本違約的問題。由于某某公司對此未能提供相關(guān)證據(jù)予以證明，而某某公司所提供的證據(jù)證明，至某某公司提出解除協(xié)議時，該地塊僅僅建有一臨時設(shè)施，某某公司尚未開發(fā)該地塊，故原審法院對某某公司的該主張不予采信。

關(guān)于某某公司是否存在違約行為的問題，由于雙方在協(xié)議中約定，林某某在簽署協(xié)議后30天內(nèi)，如有特殊情況導(dǎo)致不能注冊企業(yè)，則企業(yè)注冊時間后延，并及時將公司注冊登記的資料報某某公司備案。現(xiàn)某某公司注冊的時間雖然有所后延，但根據(jù)上述約定及林某某的特定身份，該遲延注冊并不構(gòu)成違約。對于某某公司注冊資金是否與協(xié)議約定的合作開發(fā)義務(wù)匹配的問題。由于協(xié)議中對林某某應(yīng)設(shè)立的公司注冊資金沒有約定，且雙方在合作開發(fā)的前期某某公司已履行了協(xié)議約定的相關(guān)義務(wù)，現(xiàn)沒有證據(jù)證明某某公司將來不能履行相關(guān)投資義務(wù)。對于某某公司是否已完成合作開發(fā)項目的地質(zhì)勘察和初步設(shè)計方案的問題。某某公司所提供的證人已出庭作證，證明某某公司已完成該項義務(wù)，但初步設(shè)計方案由某某公司報批后，未能通過相關(guān)部門的批準。因此，原審法院對某某公司提出某某公司存在違約行為的理由不予采信。

關(guān)于爭議焦點某，原審法院認為，某某公司依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，其理由為：

1、雙方所簽訂的協(xié)議書已依法予以解除。雙方在協(xié)議履行過程中，由于某某公司遲延履行協(xié)議約定的義務(wù)，經(jīng)某某公司發(fā)函催促履行后，某某公司在合理的期限內(nèi)仍未履行。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十六條的規(guī)定，當事人一方依照法律規(guī)定的情形主張解除合同的，應(yīng)當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。因此，某某公司向某某公司發(fā)函主張解除該協(xié)議，某某公司收到該解除協(xié)議的函后，未表示異議。依據(jù)上述法律規(guī)定，雙方所簽訂的協(xié)議書已依法予以解除，原審法院對此予以確認。

2、某某公司所主張的違約金應(yīng)予以調(diào)整。雙方所簽訂的協(xié)議因某某公司的違約行為而依法予以解除。某某公司在主張解除協(xié)議的同時，已向某某公司主張協(xié)議約定的違約責(zé)任。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，當事人一方因?qū)Ψ竭`約要求解除合同，同時又要求違約方按照合同中約定的違約金條款承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)當支持。因此，某某公司要求某某公司承擔(dān)違約責(zé)任的請求，依法應(yīng)予支持。

根據(jù)法律規(guī)定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。對于某某公司向某某公司承擔(dān)的違約金應(yīng)如何調(diào)整，原審法院作如下分析：首先，從程序方面來看。某某公司在答辯過程中已提出某某公司所主張的違約金過高，要求法院予以調(diào)整。其次，從實際損失來看，某某公司為履行該協(xié)議的實際損失為開辦公司的費用和土地勘探、初步設(shè)計方案的費用及差旅費用。再次，從履行情況來看，雙方協(xié)議合作開發(fā)的前提是合作項目規(guī)劃必須通過政府相關(guān)規(guī)劃部門的審批?，F(xiàn)該合作項目尚未通過政府相關(guān)部門的審批，而未進入合作開發(fā)的實質(zhì)性階段，且該違約金系針對整個合作項目而設(shè)立。最后，從過錯程度及預(yù)期利益來看。某某公司未能將規(guī)劃部門的意見反饋給某某公司，未能依約完成合作地塊內(nèi)的高壓線遷移的前期規(guī)劃與運作，未能完成合作地塊內(nèi)的平整，有其他客觀原因的影響，其過錯程度均非根本性違約。至于某某公司的預(yù)期利益問題。由于該預(yù)期利益系建立在合作開發(fā)項目批準后，某某公司將要對該合作開發(fā)項目投入巨額資金，并經(jīng)過商業(yè)經(jīng)營和運作方有可能實現(xiàn)，而某某公司提出解除該協(xié)議時，該合作開發(fā)項目尚未通過審批，雙方的合作開發(fā)關(guān)系仍然處于前期合作期間。

某某公司為履行該協(xié)議客觀上系有所損失，鑒于某某公司未能提供實際損失的相關(guān)證據(jù)，其請求解除協(xié)議時公司賬面尚存資產(chǎn)總額為某某000元。原審法院基于上述綜合分析和本案的實際情況，根據(jù)公平原則和誠實信用原則，酌情確認某某公司向某某公司承擔(dān)違約金50萬元。

3、某某公司所主張的賠償損失沒有依據(jù)。

由于雙方協(xié)議約定的違約金過分高于造成的損失，已依法予以調(diào)整。就某某公司所提供的證據(jù)而言，調(diào)整后的違約金數(shù)額已足以賠償其損失，且具有一定的懲罰性，故本案中不存在約定的違約金低于造成的損失的情形?，F(xiàn)某某公司要求某某公司賠償損失700萬元，因沒有事實和法律依據(jù)，原審法院不予支持。

綜上所述，某某公司在協(xié)議履行過程中存在違約行為，該協(xié)議已依法予以解除，某某公司應(yīng)向某某公司承擔(dān)違約金50萬元。某某公司要求某某公司賠償損失的請求，因沒有事實和法律依據(jù)，依法不予支持。據(jù)此，原審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條、《中華人民共和國合同法》第九十四條、第九十六條、第一百一十四條的規(guī)定，判決如下：一、某某公司于判決生效后十日內(nèi)向某某公司償付違約金50萬元；二、駁回某某公司的其他訴訟請求。一審案件受理費68500元，由某某公司負擔(dān)64272元，某某公司負擔(dān)4228元。

宣判后，某某公司不服，向本院提起上訴稱：1、本案的合作協(xié)議約定，林某某應(yīng)當于協(xié)議簽訂后的30天內(nèi)設(shè)立新的公司，但林某某并未按時設(shè)立新公司，并未按約安排新設(shè)公司確認并履行合作協(xié)議，或安排新公司重新簽訂與合作協(xié)議一致的正式合同，故某某公司不是本案合作協(xié)議當然的當事人，原審法院認定林某某的權(quán)利義務(wù)已轉(zhuǎn)由某某公司承接沒有依據(jù)。2、某某公司不僅未按約在協(xié)議簽訂后30日內(nèi)設(shè)立，而且沒有足夠的資金及人員的投入，缺乏基本的履約能力，最終亦是某某公司提出解除合作協(xié)議，故其行為顯然已構(gòu)成違約。相反，某某公司并不存在任何違約行為。3、某某公司自始至終未能提供任何所謂實際損失及費用支出的有效證據(jù)，唯一可能存在的所謂損失為注冊資本與解除合作協(xié)議時該公司賬面尚存資產(chǎn)之間有差額39000元，而原審法院判令某某公司承擔(dān)50萬元違約賠償，顯然違反了違約金不得高于實際損失30%的相關(guān)規(guī)定。綜上，請求二審法院支持某某公司的上訴請求，改判駁回某某公司的訴訟請求。

被上訴人某某公司辯稱：1、林某某與某某公司簽訂的合作開發(fā)協(xié)議合法有效，林某某依約設(shè)立某某公司，按合作協(xié)議的約定由某某公司自然承接林某某的權(quán)利義務(wù)，故原審法院認定某某公司是本案合作協(xié)議的當事人是正確的。2、某某公司嚴格按照合作協(xié)議履行義務(wù)，而某某公司多年長期不履行合作協(xié)議，致使合同目的不能實現(xiàn)，某某公司的行為已構(gòu)成違約。3、原審法院判決某某公司承擔(dān)的違約責(zé)任已經(jīng)過低，應(yīng)當按照合作協(xié)議的約定來確認某某公司的違約責(zé)任，才能保護某某公司的合法權(quán)益。綜上，請求駁回某某公司的上訴請求，維持原判。

對于原審法院查明事實，某某公司提出以下異議：1、林某某是否委托徐州勘察院對項目用地進行地質(zhì)勘察，徐州勘察院是否出具勘察報告，以及某某設(shè)計院是否接受林某某委托出具規(guī)劃設(shè)計方案，因有關(guān)證據(jù)系某某公司單方提供，沒有某某公司的簽字認可，故某某公司對上述事實無法確認。2、某某公司并沒有將”揚州某某不夜城”項目的地質(zhì)勘察報告和初步規(guī)劃方案交給某某公司。某某公司對于原審查明事實沒有異議，對某某公司所提異議不予認可。

對原審查明的其他事實雙方?jīng)]有異議，本院予以確認。

某某公司在二審?fù)徶醒a充提交合計金額為303459元的機票、汽車票、差旅、餐費等票據(jù)，以證明某某公司為本案合作項目承擔(dān)了大量的費用，并認為以上票據(jù)所反映的費用只是支出中的一部分，因此某某公司的實際損失是客觀存在的。某某公司對此質(zhì)證認為，某某公司所提供的上述票據(jù)，根本無法證明與本案的關(guān)聯(lián)性，而且其中有一份代賬會計的工資收條，如果說某某公司有財會人員的話，其應(yīng)當提供完整的賬冊材料來證明其為本案項目所支出的實際費用，而不應(yīng)當僅提供與本案沒有任何關(guān)聯(lián)性的一些所謂票據(jù)。

本院另查明，2010年7月8日，某某公司曾因本案糾紛訴至原審法院。后因某某公司撤訴，原審法院于2011年11月29日作出（2010）揚民初字第0010號民事裁定，準許其撤訴。在該案審理期間，某某公司申請證人單某和李某出庭作證。單某陳述：其原為某某工作人員，分管商鋪，其和某某公司一起去辦理開戶，工商資料交給了某某公司的辦公室備案。某某公司的地質(zhì)勘探報告、初步設(shè)計方案均由其交給某某公司的董事長，提交過兩次。2007年7月，因某某公司不愿合作，法商會曾提請揚州市僑聯(lián)幫助某某公司和某某公司之間協(xié)調(diào)項目審批的事，揚州市規(guī)劃局副局長也參加了該協(xié)調(diào)會，并形成會議紀要。該會議紀要由單某記錄，后交由李某打印，參會人員并未簽字。李某陳述：其原是某某項目合作中心國際招商中心經(jīng)理，某某公司將勘察報告和設(shè)計方案遞交給了其所在部門的單某，后由單某交給某某公司的董事長，某某公司也向主管機關(guān)進行了申報，但規(guī)劃方案與原來的指標有差異，揚州市規(guī)劃局要求某某公司按原來的指標進行規(guī)劃。第一次方案沒有合格后。某某公司又作了第二次方案，第二次方案合格了。2007年7月的會議紀要是單某交給其打印的。某某公司對證人證言不予認可，認為該二人與某某公司股東關(guān)系密切，影響其證言的真實性，所述與客觀事實不符。

本案二審爭議焦點為：1、某某公司主張與某某公司之間不存在合作開發(fā)房地產(chǎn)關(guān)系有無事實及法律依據(jù)。2、某某公司與某某公司在履約過程中是否存在違約行為。3、原審法院酌定某某公司向某某公司賠償50萬元違約金是否妥當。

關(guān)于爭議焦點一，本院認為，本案聯(lián)合開發(fā)合作協(xié)議約定林某某在協(xié)議簽訂后30天內(nèi)注冊成立新公司，將公司注冊登記資料報某某公司備案后，合作協(xié)議項下林某某的權(quán)利義務(wù)即自然轉(zhuǎn)由新公司承接并執(zhí)行，故雙方雖約定林某某應(yīng)安排新公司確認并履行合作協(xié)議，或者安排新公司與某某公司重新簽訂正式的合同文件，該約定只是對新公司在承接權(quán)利義務(wù)完善合作形式的要求，而不是承接林某某權(quán)利義務(wù)的前提。至于林某某在2007年4月25日才設(shè)立新公司并不能由此認定構(gòu)成遲延履行，首先，雙方在合作協(xié)議中已約定”如有特殊情況導(dǎo)致不能注冊企業(yè)，則企業(yè)注冊時間后延”；其次，從某某公司的工商登記資料及某某公司與林某某的房屋租賃合同來看，某某公司用來注冊登記的辦公地點在某某管理大廈某樓某某室，該辦公地點系某某公司承諾無償提供，故某某公司對其未及時提供辦公地點導(dǎo)致林某某未能按期設(shè)立新公司的原因是明知的，對新公司注冊登記的情況亦是清楚的。綜上，某某公司以林某某未按約設(shè)立新公司為由，主張權(quán)利義務(wù)承繼的條件未成就不能成立。某某公司設(shè)立后，林某某在合作協(xié)議項下的權(quán)利義務(wù)按約自然由該公司承繼，某某公司與某某公司系本案合作開發(fā)協(xié)議的合同相對方。

關(guān)于爭議焦點二，某某公司認為某某公司違約在先，而其不存在違約，但某某公司已舉證證明林某某在2006年11月6日簽訂合作協(xié)議簽訂后，在2006年11月17日，即已委托江蘇某某建筑設(shè)計有限公司出具了”揚州某某不夜城初步規(guī)劃建筑設(shè)計方案”，在2006年12月，已委托江蘇省徐州工程勘察院出具了”揚州某某不夜城巖土工程詳細勘察報告”，并申請證人出庭證明某某公司已經(jīng)按約將地質(zhì)勘察報告和初步設(shè)計規(guī)劃提交給某某公司，某某公司亦已提交規(guī)劃部門進行審批。某某公司對某某公司的上述舉證雖均不予認可，但沒有提供證據(jù)予以反駁，且如果某某公司認為某某公司早已有違約行為，應(yīng)當及時提出異議，但某某公司不僅未提異議，而且未提供證據(jù)證明自己對于本案合作項目有何相應(yīng)的履約行為。再之，2008年8月18日，某某公司再次催促某某公司推進本案合作項目時，某某公司拒作答復(fù)，且對某某公司提出的”本公司已按約對項目方案、工程圖紙進行設(shè)計，對于本公司提出的設(shè)計方案，貴方也予以認可，并將圖紙及資料報送規(guī)劃主管機關(guān)，貴方在長達2年的時間，一直未將審批情況轉(zhuǎn)告，又未提出修改意見……”的函仍未表示異議。故原審法院結(jié)合雙方的履約及舉證情況，對某某公司認為某某公司違約在先的主張不予支持，并認定某某公司在合作協(xié)議履行過程中存在遲延履行已構(gòu)成違約，并無不當。至于某某公司提出的某某公司設(shè)立規(guī)模與合作項目明顯不匹配的問題，本院認為，因某某公司的合作義務(wù)主要是前期準備和資金投入，其公司規(guī)模與履約能力之間沒有必然的聯(lián)系，而且某某公司已舉證證明履行了合作協(xié)議約定的相關(guān)義務(wù)，故某某公司關(guān)于某某公司的注冊資本低，其沒有履約能力的主張，不能成立。

關(guān)于爭議焦點某，由于某某公司在履約過程中存在違約，故應(yīng)向某某公司承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。但本案項目尚未通過政府相關(guān)部門的審批，并未進入實質(zhì)性的合作開發(fā)階段，某某公司對項目的投入也僅限于前期的準備，故某某公司要求按合同約定即項目預(yù)計總投資的5%計算違約金顯然高于其實際損失。對于實際損失的數(shù)額，某某公司已提供相關(guān)證據(jù)，具體數(shù)額雖難以確認，但某某公司的損失客觀存在，故原審法院綜合考慮合同的履行情況，當事人的過錯程度，并兼顧違約金的懲罰性功能，根據(jù)公平原則和信用原則，酌情確認某某公司應(yīng)承擔(dān)50萬元的違約賠償責(zé)任，亦無不當。

綜上所述，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。上訴人某某公司的上訴請求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費8500元，由上訴人某某公司負擔(dān)。

本判決為終審判決。

審　判　長　　葛曉明

代理審判員　　陳　皓

代理審判員　　王　芬

二〇一四年一月二十一日

書　記　員　　唐文宣

合作  房產(chǎn)糾紛  判決書