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福建省南平市中級(jí)人民法院

刑 事 判 決 書(shū)

（2014）南刑終字第140號(hào)

抗訴機(jī)關(guān)順昌縣人民檢察院。

上訴人（原審被告人）葉某某，曾用名葉某某，男，出生于永泰縣，漢族，初中文化，無(wú)業(yè)。因涉嫌犯詐騙罪，于2013年6月7日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕?，F(xiàn)羈押于順昌縣看守所。

辯護(hù)人黃海，福建重宇合眾律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告人）李某某，曾用名李某某，女，出生于順昌縣，漢族，初中文化，無(wú)業(yè)。因涉嫌犯詐騙罪，于2013年6月8日由順昌縣公安局決定取保候?qū)彛?014年7月29日由順昌縣人民法院決定逮捕?，F(xiàn)羈押于順昌縣看守所。

辯護(hù)人賴木秋，福建重宇合眾律師事務(wù)所律師。

順昌縣人民法院審理順昌縣人民檢察院指控原審被告人葉某某、李某某犯非法吸收公眾存款罪一案，于2014年8月15日作出（2014）順刑初字第24號(hào)刑事判決。宣判后，順昌縣人民檢察院及原審被告人葉某某、李某某均不服，分別提出抗訴、上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。南平市人民檢察院指派代理檢察員李倩倩出庭支持抗訴，上訴人葉某某及其辯護(hù)人黃海，上訴人李某某及其辯護(hù)人賴木秋到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認(rèn)定，2009年至2012年間，被告人葉某某、李某某由其本人或通過(guò)他人對(duì)外公開(kāi)宣傳其投資經(jīng)營(yíng)需要資金，以每月支付1.5%－3%不等的高額利某作為回報(bào)，或承諾在一定期限內(nèi)還本付息，向被害人張某某、林某某等人及民間標(biāo)會(huì)吸收資金共計(jì)人民幣337.376萬(wàn)元。其中，被告人李某某幫助吸收資金共計(jì)213.376萬(wàn)元。案發(fā)前，被告人葉某某、李某某已支付張某某等人利某和借款計(jì)人民幣75.548萬(wàn)元，其中被告人李某某幫助支付利某及還借款計(jì)55.048萬(wàn)元。在一審審理中，被告人李某某又歸還給朱某0.1萬(wàn)元。2012年8月，二被告人逃離順昌縣。順昌縣人民法院在審理被告人葉某某、李某某民間借貸案件中，發(fā)現(xiàn)可能涉嫌犯罪，遂將案件材料移送公安機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)以被告人葉某某涉嫌詐騙罪立案?jìng)刹?，并?013年6月7日在福建省德化縣將被告人葉某某抓獲，被告人李某某主動(dòng)隨往公安機(jī)關(guān)，在公安機(jī)關(guān)對(duì)李某某詢問(wèn)時(shí)，李如實(shí)供述自己的罪行，公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)其涉嫌詐騙犯罪，即對(duì)其采取強(qiáng)制措施。案發(fā)后，被害人朱某、施某某、黃某、郭某、楊某、鄧某對(duì)被告人葉某某、李某某的行為表示諒解。

另查明，被告人葉某某、李某某向張某某、孫某、張某某、林某某、林某某、李某某、李某某、陳某某、梁某、周某、陳某某、戴某、王某某、王某借款共計(jì)858.33萬(wàn)元，人民法院均已經(jīng)作出生效裁判。

上述事實(shí)，有被害人張某某、朱某等人的陳述、證人林某某等人的證言及相關(guān)書(shū)證、被告人供述等證據(jù)證實(shí)。

原判認(rèn)為，被告人葉某某、李某某非法吸收公眾存款，其中被告人葉某某非法吸收公眾存款共計(jì)人民幣261.828萬(wàn)元，數(shù)額巨大，被告人李某某幫助他人非法吸收公眾存款人民幣158.328萬(wàn)元，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。在共同犯罪中，被告人葉某某系主犯，被告人李某某系從犯。被告人葉某某、李某某未退出非法吸收的款項(xiàng)，酌情從重處罰。鑒于被告人葉某某到案后如實(shí)供述自己的罪行，取得了部分被害人的諒解，可依法酌情從輕處罰。被告人李某某具有自首情節(jié)，且系從犯，取得了部分被害人的諒解，依法予以減輕處罰。依法判決：一、被告人葉某某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣200000元。二、被告人李某某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣100000元。三、責(zé)令被告人葉某某、李某某退出非法所得返還給各被害人。

順昌縣人民檢察院抗訴稱：1、原判認(rèn)定上訴人葉某某、李某某向張某某等14人吸收資金858.33萬(wàn)元，性質(zhì)為民間借貸，屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。2、原判將上訴人葉某某、李某某已支付給各被害人的利某及本金從犯罪數(shù)額中扣除，亦屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。

上訴人葉某某、李某某上訴稱：1、被害人張某某、廖某、鄧某、郭某系其多年朋友，楊某系其親戚，原審將向上述人員的借貸金額計(jì)入涉案金額錯(cuò)誤，此外，民間標(biāo)會(huì)屬于融資性質(zhì)的民間組織，并非非法組織，故其通過(guò)該組織的借款亦不應(yīng)計(jì)入涉案金額。2、原審依據(jù)“口口相傳”作為認(rèn)定公開(kāi)宣傳的情節(jié)，實(shí)屬勉強(qiáng)，以及將向親友的借貸認(rèn)定為“社會(huì)不特定的對(duì)象”，屬適用法律錯(cuò)誤，故原審判決存在將其行為勉強(qiáng)入刑的嫌疑，且量刑過(guò)重，上訴人葉某某請(qǐng)求二審減輕處罰，上訴人李某某請(qǐng)求減輕處罰并適用緩刑。

二上訴人的辯護(hù)人提出抗訴機(jī)關(guān)的抗訴理由不能成立，二上訴人的上訴理由可以成立：1、因案發(fā)生于2009年至2012年期間，原判適用2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的規(guī)定，認(rèn)定二上訴人向親友的借款計(jì)入涉案金額，根據(jù)法不溯及既往的原則，屬適用法律錯(cuò)誤；而根據(jù)2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，二上訴人直接向親友的借貸款項(xiàng)93.71萬(wàn)元不應(yīng)計(jì)入涉案金額。2、扣除二上訴人向親友的借款，本案涉案金額只有168.02萬(wàn)元，且二上訴人的主觀惡性較小，犯罪情節(jié)較輕，后果不嚴(yán)重，并得到被害人的諒解，再考慮到二上訴人家中有高齡老人及殘疾親屬需照顧，原審量刑偏重，請(qǐng)求對(duì)上訴人葉某某減輕處罰，對(duì)上訴人李某某適用緩刑。

經(jīng)審理查明：上訴人葉某某于2005年與他人共同投資尤溪縣某某煤業(yè)發(fā)展有限公司；于2009年與他人共同投資常州淹城某某藝術(shù)文化傳播有限公司、常州某某豪門(mén)娛樂(lè)有限公司，2011年11月因虧損關(guān)閉。2009年至2012年間，上訴人葉某某以投資需要資金周轉(zhuǎn)等為名向各被害人借款，并指使其妻子李某某幫助借款。被告人葉某某、李某某通過(guò)本人或他人對(duì)外公開(kāi)宣傳投資經(jīng)營(yíng)需要資金，以每月支付1.5%－3%不等的高額利某作為回報(bào)，或承諾在一定期限內(nèi)還本付息，向被害人張某某吸收資金60萬(wàn)元（其中上訴人葉某某經(jīng)手借款24萬(wàn)元、上訴人李某某經(jīng)手借款36萬(wàn)元）、向朱某、廖某吸收資金28萬(wàn)元、向林某某吸收資金100萬(wàn)元、向施某某吸收資金50萬(wàn)元、向黃某吸收資金30萬(wàn)元、向方某吸收資金2.5萬(wàn)元、向鄧某吸收資金27萬(wàn)元、向郭某吸收資金15萬(wàn)元、向楊某、修某某吸收資金5.5萬(wàn)元、向林某某吸收資金1.5萬(wàn)元、向余某吸收資金50萬(wàn)元、向民間標(biāo)會(huì)吸收資金17.876萬(wàn)元，共計(jì)人民幣387.376萬(wàn)元。其中，上訴人李某某幫助上訴人葉某某向張某某、朱某、廖某、施某某、黃某、方某、鄧某、郭某、楊某、修某某、林某某等11人及民間標(biāo)會(huì)吸收資金共計(jì)人民幣213.376萬(wàn)元。案發(fā)前，上訴人葉某某、李某某已支付張某某利某20萬(wàn)元（其中葉某某經(jīng)手支付利某2.5萬(wàn)元，李某某經(jīng)手支付利某17.5萬(wàn)元）、已支付朱某借款本息10.35萬(wàn)元（其中0.1萬(wàn)元系在原審審理期間歸還的借款本金）、已支付林某某利某18萬(wàn)元、已支付施某某利某7.8萬(wàn)元、已支付黃某利某2.8萬(wàn)元、已支付方某利某0.315萬(wàn)元、已支付鄧某利某3萬(wàn)元、已支付郭某利某9萬(wàn)元、已支付楊某和修某某利某1.6275萬(wàn)元、已支付林某某利某0.0225萬(wàn)元，已支付余某借款本息54.6萬(wàn)元，已還民間標(biāo)會(huì)借款2.733萬(wàn)元，以上合計(jì)人民幣130.248萬(wàn)元，其中上訴人李某某幫助支付利某及歸還借款合計(jì)人民幣55.148萬(wàn)元。

2012年8月，上訴人葉某某、李某某因無(wú)力還款而逃離順昌縣。順昌縣人民法院在審理、執(zhí)行葉某某、李某某民間借貸案件過(guò)程中，認(rèn)為二上訴人可能涉嫌犯罪，遂將案件材料移送順昌縣公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)以被告人葉某某涉嫌詐騙罪立案?jìng)刹椋?013年6月7日在福建省德化縣將上訴人葉某某抓獲并押解回順昌縣，上訴人李某某主動(dòng)隨車返回，當(dāng)公安機(jī)關(guān)對(duì)李某某進(jìn)行詢問(wèn)時(shí)，李如實(shí)供述自己參與犯罪的事實(shí)，公安機(jī)關(guān)才對(duì)李以涉嫌詐騙犯罪，采取強(qiáng)制措施。

另查明，上訴人葉某某、李某某向張某某、孫某、張某某、林某某、林某某、李某某、李某某、陳某某、梁某、周某、陳某某、戴某、王某某、王某借款共計(jì)858.33萬(wàn)元，上述借款人均以民間借貸為由向人民法院提起民事訴訟，并均經(jīng)人民法院作出生效裁判，且因本案而執(zhí)行中止。此外，在原審審理期間，被害人朱某、施某某、黃某、郭某、楊某、鄧某對(duì)上訴人葉某某、李某某的行為表示諒解。

上述事實(shí)，有下列證據(jù)證實(shí)：

1、被害人張某某的陳述，證實(shí)其與葉某某是認(rèn)識(shí)十年的朋友，2011年7、8月份，葉某某多次向其借款共計(jì)60萬(wàn)元，約定月息3分，其中李某某借36萬(wàn)元，葉某某借24萬(wàn)元，共收取利某20萬(wàn)元的事實(shí)。證人高某的證言，印某張某某借款給葉某某、李某某的事實(shí)，并證實(shí)葉、李二人有要求其到外面幫助借錢(qián)的事實(shí)。

2、被害人朱某的陳述，證實(shí)葉某某夫婦有欠其兄廖某33萬(wàn)元，其中23萬(wàn)元是李某某向廖某借的，約定月息3分，另外10萬(wàn)元是廖某投資生意虧損，葉某某認(rèn)下這筆帳，并出具借條，后廖某去世，23萬(wàn)元借款李某某重新寫(xiě)過(guò)借條轉(zhuǎn)到其名下，另外李某某還向其借款5萬(wàn)元，約定月息3分，并證實(shí)欠廖某10萬(wàn)元葉某某有支付利某2.75萬(wàn)元，其余借款葉某某夫婦有支付利某9.5萬(wàn)元，歸還借款0.75萬(wàn)元，在2014年6月有歸還借款0.1萬(wàn)元的事實(shí)。

3、被害人林某某的陳述，證實(shí)其通過(guò)丁某介紹認(rèn)識(shí)葉某某，并借給葉某某100萬(wàn)元，約定月息3分，葉某某有支付利某18萬(wàn)元的事實(shí)。證人丁某的證言印證林某某所述的事實(shí)。

4、被害人施某某的陳述，證實(shí)其是經(jīng)過(guò)施某某介紹，借給葉某某、李某某夫婦共計(jì)50萬(wàn)元，約定月息2分或2.5分，葉某某夫婦有支付利某7.8萬(wàn)元的事實(shí)。

5、被害人黃某的陳述，證實(shí)其是經(jīng)過(guò)施某某介紹，借給葉某某、李某某夫婦共計(jì)30萬(wàn)元，約定月息2分或3分，李某某有支付利某2.8萬(wàn)元的事實(shí)。

6、被害人方某的陳述，證實(shí)2011年楊某對(duì)其說(shuō)有錢(qián)就借給李某某，其同意并先后借給李某某2.5萬(wàn)元，約定月息1.5分，李某某有支付利某0.315萬(wàn)元的事實(shí)。

7、被害人鄧某的陳述，證實(shí)2012年1月其通過(guò)顏某某介紹先后借給葉某某、李某某共計(jì)27萬(wàn)，約定月息2.5分或3分，共收取利某3萬(wàn)元的事實(shí)。證人顏某某的證言，印某應(yīng)葉某某、李某某的要求，其介紹大舅子鄧某借錢(qián)給二人的事實(shí)。

8、被害人楊某的陳述，證實(shí)其與葉某某、李某某是親戚，先后共借給李某某5.5萬(wàn)元，還將外甥女林某某的1.5萬(wàn)元也借給李某某，均約定月息1.5分，李某某有支付給其利某1.6275萬(wàn)元、已支付給林某某利某0.0225萬(wàn)元，李某某還要其幫助介紹親戚朋友借錢(qián)給她，其就介紹方某等人借錢(qián)給李某某的事實(shí)。

9、被害人郭某的陳述，證實(shí)其與李某某是朋友，2009年李某某向其借5萬(wàn)元，2011年1月又向其借10萬(wàn)，約定月息1.5分或2分，共收取利某9萬(wàn)元的事實(shí)。

10、被害人余某的陳述，證實(shí)2009年其是通過(guò)陳某某介紹并借給葉某某50萬(wàn)元，約定月息1.6分，后已歸還30萬(wàn)元，并已支付利某24.6萬(wàn)元的事實(shí)。證人陳某某的證言，印某被害人余某所述的事實(shí)。

11、證人林某某的證言，證實(shí)其通過(guò)楊某介紹認(rèn)識(shí)李某某，李某某向其借款2.12萬(wàn)元，向民間標(biāo)會(huì)借款17.876萬(wàn)元，已還款2.733萬(wàn)元，并證實(shí)其所在的標(biāo)會(huì)是利用口口相傳的方式介紹人員進(jìn)來(lái)吸收資金的事實(shí)。

12、證人施某某的證言，證實(shí)其是2010年經(jīng)李某某介紹認(rèn)識(shí)李某某，李某某說(shuō)李某某投資需要資金周轉(zhuǎn)，其就借錢(qián)給李某某，后其又介紹妹妹施某某、大姑黃某借錢(qián)給李某某，同時(shí)證實(shí)李某某要其幫助向親戚朋友借錢(qián)的事實(shí)。

13、證人陳某某的證言，證實(shí)2010年1月，葉某某、李某某以需要資金周轉(zhuǎn)為名向其借款，并讓其幫忙再借錢(qián)時(shí)，其介紹戴某借錢(qián)給葉某某的事實(shí)。

14、證人戴某的證言，證實(shí)2010年8月，其經(jīng)陳某某介紹借給葉某某40萬(wàn)元，之后其又陸續(xù)借錢(qián)給葉某某160萬(wàn)元，目前仍欠120萬(wàn)元未還的事實(shí)。

15、證人顏某某的證言，證實(shí)葉某某有在尤溪投資煤礦、在常州投資夜總會(huì)等，但都沒(méi)有賺到錢(qián)，其有幫葉某某借錢(qián)的事實(shí)。

16、證人張某某、張某某、馬某的證言，相互印證證實(shí)2009年底，葉某某以投資需要資金周轉(zhuǎn)為名，向張某某、馬某夫婦借款，2011年9月，葉某某又向馬某借錢(qián)，并讓馬幫忙向其他人借錢(qián)，馬某便將張某某介紹給葉某某，張某某借給葉某某200萬(wàn)元的事實(shí)。

17、證人孫某、張某某的證言，證實(shí)葉某某以資金周轉(zhuǎn)為由，向其夫婦借款，葉某某還叫孫某幫忙向別人借點(diǎn)錢(qián)，他們就又找親戚借錢(qián)轉(zhuǎn)借給葉某某、李某某的事實(shí)。

18、證人張某某的證言，證實(shí)其經(jīng)廖某介紹并借給葉某某31萬(wàn)元，后葉某某陸續(xù)歸還了21萬(wàn)元，尚欠本息12萬(wàn)元的事實(shí)。

19、證人林某某、吳某某的證言，證實(shí)葉某某以資金不夠?yàn)橛?，向吳某某夫婦陸續(xù)借款，葉某某還讓吳某某幫助向親戚朋友借款給他周轉(zhuǎn)，他們就向吳某某借3萬(wàn)元、向女兒借10萬(wàn)元后借給葉某某的事實(shí)。證人吳某某的證言，印某林某某、吳某某所述事實(shí)。

20、證人林某某、林某某、卓某、林某某的證言，證實(shí)從2010年12月至2011年8月葉某某多次向林某某借款，林某某共借給葉某某20萬(wàn)元，其中有10萬(wàn)元是向林某某借的，3萬(wàn)是向卓某借的，5萬(wàn)是向林某某借的事實(shí)。

21、證人王某、鄭某的證言，證實(shí)葉某某因需要用錢(qián)，要求鄭某幫忙向朋友借款，鄭某就介紹王某借錢(qián)給葉某某的事實(shí)。

22、證人李某某的證言，證實(shí)其有借錢(qián)給葉某某、李某某，李某某還讓其介紹朋友親戚借錢(qián)給她，其有介紹施某某、李某某、陳某某等人借錢(qián)給李某某，其還向他人借錢(qián)轉(zhuǎn)借給李某某的事實(shí)。證人李某某、陳某某的證言，印某李某某所述的事實(shí)。

23、證人梁某的證言，證實(shí)其通過(guò)一個(gè)外號(hào)“一克母”的人介紹認(rèn)識(shí)并借錢(qián)給李某某，李還讓其幫助向別人借款的事實(shí)。

24、證人周某的證言，證實(shí)其是送牛奶的，因送牛奶到李某某家，就認(rèn)識(shí)了李某某，2010年至2012年間，李某某多次向其借款，共計(jì)借給李某某11.5萬(wàn)的事實(shí)。

25、借條、借款合同，證實(shí)葉某某、李某某向張某某、朱某、廖某、林某某、施某某、黃某、方某、鄧某、郭某、楊某、修某某、林某某、民間標(biāo)會(huì)借款并出具借條或借款合同的事實(shí)。

26、證人葉某提供的情況說(shuō)明、請(qǐng)求報(bào)告書(shū)、投資款項(xiàng)資金明細(xì)說(shuō)明，證實(shí)2009年初其與弟弟葉某某、徐某某三人合股投資江蘇常州淹城某某藝術(shù)文化傳播有限公司、常州某某豪門(mén)娛樂(lè)有限公司虧損的事實(shí)。

27、尤溪縣某某煤業(yè)發(fā)展有限公司2012年股東第六次會(huì)議紀(jì)要，證實(shí)葉某某有投資尤溪煤礦并持有部分股份的事實(shí)。

28、順昌縣公安局查詢存款、匯款通知書(shū)，證實(shí)經(jīng)查詢?nèi)~某某、李某某潛逃時(shí)銀行帳戶上沒(méi)有大額存款的事實(shí)。

29、辨認(rèn)筆錄，證實(shí)經(jīng)葉某某辨認(rèn)，李某某、鄧某是借錢(qián)給李某某的人，朱某是廖某的妹妹，高某、張某某是借錢(qián)給其與李某某的人，陳某某、孫某、林某某、吳某某、張某某、戴某、廖某、余某、林某某、張某某、王某就是借錢(qián)給其的人；經(jīng)李某某辨認(rèn)，李某某、朱某、王某某、高某、郭某、周某、梁某、施某某、陳某某、方某、林某某、孫某、楊某、吳某某、張某某、張某某、鄧某、戴某、廖某、余某、顏某某是借錢(qián)給其的人，施某某是介紹黃某借錢(qián)給其的人的事實(shí)。

30、戶籍證明，證實(shí)葉某某、李某某基本情況。

31、到案經(jīng)過(guò)，證實(shí)葉某某、李某某到案情況的事實(shí)。

32、無(wú)違法犯罪記錄證明，證實(shí)葉某某、李某某均未有犯罪記錄的事實(shí)。

33、生效民事判決書(shū)九份、民事調(diào)解書(shū)七份，證實(shí)涉及張某某、孫某、張某某、林某某、林某某、李某某、李某某、陳某某、梁某、周某、陳某某、戴某、王某某、王某等人的借款，均經(jīng)人民法院調(diào)解、判決的事實(shí)。

34、諒解書(shū)，證實(shí)被害人朱某、施某某、黃某、郭某、楊某、鄧某對(duì)二被告人的行為表示諒解的事實(shí)。

35、上訴人葉某某、李某某對(duì)上述事實(shí)供認(rèn)不諱。

以上證據(jù)來(lái)源合法，均經(jīng)庭審質(zhì)證、認(rèn)證，各證據(jù)間能夠相互印證，本院予以確認(rèn)。

二審期間，辯護(hù)人提交了①被害人方某、楊某、修某某、林某某對(duì)李某某的諒解書(shū)；②順昌縣雙溪街道某某居委會(huì)出具的說(shuō)明，證明李某某長(zhǎng)年照顧年邁的公婆和殘疾的二姑子；③葉某某、李某某、葉某某出具請(qǐng)求書(shū)，證明李某某照顧其三人起居生活，請(qǐng)求法院對(duì)李從輕處罰；④上訴人葉某某、李某某出具的悔過(guò)書(shū)。上述證據(jù)經(jīng)庭審舉證和質(zhì)證，本院予以采信，并結(jié)合其他證據(jù)予以綜合評(píng)判。

對(duì)于抗訴機(jī)關(guān)提出原判認(rèn)定上訴人葉某某、李某某向張某某等14人吸收資金858.33萬(wàn)元，性質(zhì)為民間借貸，以及將上訴人葉某某、李某某已支付給各被害人的利某及本金從犯罪數(shù)額中扣除，均屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤的意見(jiàn)，綜合評(píng)判如下：

1、張某某、孫某、張某某、林某某、林某某、李某某、李某某、陳某某、梁某、周某、陳某某、戴某、王某某、王某等人，在案發(fā)前自主選擇民事訴訟解決其與二上訴人之間的借貸糾紛，從最大限度的維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益和減少訟累的司法目的出發(fā)，原審法院對(duì)已經(jīng)生效的涉及二上訴人共計(jì)858.33萬(wàn)元的民事借貸數(shù)額，不以犯罪數(shù)額認(rèn)定，并無(wú)不當(dāng)，故抗訴機(jī)關(guān)對(duì)此抗訴意見(jiàn)，不予支持。二上訴人的辯護(hù)人提出該抗訴理由不能成立有理，予以采納。

2、最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條第三款的規(guī)定：非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計(jì)算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。據(jù)此規(guī)定，本案非法吸收公眾存款的數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為：上訴人葉某某、李某某向被害人張某某吸收資金60萬(wàn)元（其中葉某某經(jīng)手24萬(wàn)元、李某某經(jīng)手36萬(wàn)元）、向朱某和廖某吸收資金28萬(wàn)元、向林某某吸收資金100萬(wàn)元、向施某某吸收資金50萬(wàn)元、向黃某吸收資金30萬(wàn)元、向方某吸收資金2.5萬(wàn)元、向鄧某吸收資金27萬(wàn)元、向郭某吸收資金15萬(wàn)元、向楊某和修某某吸收資金5.5萬(wàn)元、向林某某吸收資金1.5萬(wàn)元、向余某吸收資金50萬(wàn)元，向民間標(biāo)會(huì)吸收資金17.876萬(wàn)元，共計(jì)人民幣387.376萬(wàn)元。原審將上訴人葉某某、李某某在案發(fā)前后支付給上述人員的借款和利某予以扣除不當(dāng)，應(yīng)予糾正，抗訴機(jī)關(guān)對(duì)此抗訴意見(jiàn)有理，予以采納。二上訴人的辯護(hù)人提出該抗訴理由不能成立的意見(jiàn)，不予采納。

上訴人葉某某、李某某及其辯護(hù)人訴、辯提出，原審認(rèn)定涉案金額事實(shí)不清及將上訴人的行為勉強(qiáng)入刑，適用法律錯(cuò)誤等意見(jiàn)，本院綜合評(píng)判如下：

1、上訴人葉某某、李某某未經(jīng)有關(guān)部門(mén)的批準(zhǔn)，不具備吸收資金的主體資格，卻以投資需資金為由向他人吸收資金，符合非法吸收公眾存款的非法性特征；在吸收資金的過(guò)程中，上訴人葉某某、李某某為達(dá)到吸取更多資金的目的，向借其款項(xiàng)的人（包括親友）表示，有錢(qián)都可以借給他（她），通過(guò)這些人的口口相傳所形成的公開(kāi)集資的氛圍，對(duì)集資款二上訴人主觀上明知，客觀上放任，符合非法吸收公眾存款的公開(kāi)性特征；二上訴人在吸收資金的過(guò)程中，均以每月支付1.5%-3%不等的高額利某承諾回報(bào)給出資人，符合非法吸收公眾存款的利誘性特征；二上訴人不僅從親友處借款，還通過(guò)親友向其他人借款，其行為明顯超出了向親友等特定人員借款的范圍，并對(duì)集資的規(guī)模和對(duì)象并無(wú)預(yù)設(shè)，只要有資金，不論是誰(shuí)出借均予以吸收，對(duì)集資行為的輻射面事先不加以限制，事中不作控制，在集資的信息蔓延后聽(tīng)之任之，不設(shè)法加以阻止，符合非法吸收公眾存款的社會(huì)性特征。綜上，二上訴人的行為依法構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，不存在勉強(qiáng)入刑的情形，二上訴人對(duì)此上訴意見(jiàn)，依據(jù)不足，不予采納。

2、根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋（2010）18號(hào)）第一條第二款規(guī)定：未向社會(huì)公開(kāi)宣傳，在親友或單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收資金或者變相吸收公眾存款。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)（公通字（2014）16號(hào)）第三點(diǎn)關(guān)于“社會(huì)公眾”的認(rèn)定問(wèn)題規(guī)定：下列情形不屬于《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第二款規(guī)定的“針對(duì)特定對(duì)象吸收資金”的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會(huì)公眾吸收資金：（一）在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過(guò)程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任的。從內(nèi)容看兩份司法解釋并無(wú)實(shí)質(zhì)矛盾，公通字（2014）16號(hào)司法解釋并未對(duì)法釋（2010）18號(hào)司法解釋作出擴(kuò)大性解釋，沒(méi)有加重被告人罪責(zé)。故本案非法吸收公眾存款的行為雖發(fā)生在2009年至2012年間，但原審對(duì)兩份司法解釋均予以適用，并無(wú)違反法不溯及既往的法律原理。辯護(hù)人提出原判適用法律錯(cuò)誤的意見(jiàn)，于法無(wú)據(jù)，不予采納。

3、根據(jù)被害人陳述及相關(guān)證人證言，可證實(shí)被害人張某某、廖某（已死亡）、郭某確系二人朋友，楊某系二人親戚，而鄧某與二人并非親友。二上訴人向張某某、廖某、郭某及楊某吸收資金，發(fā)生在二上訴人明知通過(guò)他人（包括親友）口口相傳所形成集資氛圍即已向社會(huì)公開(kāi)宣傳的過(guò)程中，依法不應(yīng)認(rèn)定為“針對(duì)特定對(duì)象吸收資金”；故二上訴人向上述四人吸收的資金應(yīng)計(jì)入其涉案金額。另根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，利用民間“會(huì)”、“社”等組織非法吸收資金的，應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪，故上訴人李某某向民間標(biāo)會(huì)吸收的資金，亦應(yīng)計(jì)入涉案金額。二上訴人及其辯護(hù)人對(duì)此訴、辯理由，依據(jù)不足，不予采納。

本院認(rèn)為，上訴人葉某某、李某某違反國(guó)家金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款人民幣387.376萬(wàn)元，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。在共同犯罪中，上訴人葉某某起主要作用，系主犯，應(yīng)按其所參與的全部罪行處罰，上訴人李某某幫助葉某某向他人吸收資金，在共同犯罪中起次要、輔助作用，系從犯，依法應(yīng)從輕或減輕處罰或免除處罰。上訴人李某某在公安機(jī)關(guān)未對(duì)其采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)隨公安人員到公安機(jī)關(guān)，并如實(shí)交代其罪行，系自首，依法可從輕或減輕處罰。二上訴人取得部分被害人的諒解及上訴人葉某某歸案后如實(shí)供述自己的罪行，均可酌情從輕處罰。二上訴人未能退還非法吸收他人的全部款項(xiàng)，可酌情從重處罰。二上訴人的上述法定或酌定的量刑情節(jié)，原審在量刑時(shí)已予綜合評(píng)判，本院不再予以考慮。鑒于二審部分支持了抗訴機(jī)關(guān)的抗訴意見(jiàn)，增加了二上訴人非法吸收公眾存款數(shù)額的認(rèn)定，同時(shí)綜合二上訴人在共同犯罪中的地位、作用及案發(fā)前后有部分歸還和支付被害人借款本金及利某等事實(shí)和情節(jié)，對(duì)上訴人葉某某的量刑予以改判，對(duì)上訴人李某某的量刑予以維持。上訴人葉某某及其辯護(hù)人提出原審量刑偏重，請(qǐng)求二審減輕處罰的意見(jiàn)，及上訴人李某某及其辯護(hù)人提出家中有高齡老人及殘疾親屬需照顧，請(qǐng)求對(duì)李適用緩刑的意見(jiàn)，二上訴人的辯護(hù)人提出二上訴人的主觀惡性較小，犯罪情節(jié)較輕，后果不嚴(yán)重等意見(jiàn)，與查明事實(shí)不符或與本案無(wú)關(guān)聯(lián)，均不予采納。原判認(rèn)定定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，但認(rèn)定事實(shí)及量刑部分不當(dāng)，予以糾正。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第（二）、（三）項(xiàng)和《中華人民共和國(guó)刑法》第一百七十六條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第一、三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條與《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》第一條及最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條、第二條第一款第（十）項(xiàng)、第三條第二款第（一）項(xiàng)、第三款和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二條、第三條、第五條第一款之規(guī)定，判決如下：

一、維持順昌縣人民法院（2014）順刑初字第24號(hào)刑事判決第二、三項(xiàng)，即被告人李某某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣100000元；責(zé)令被告人葉某某、李某某退出非法所得返還給各被害人。

二、撤銷順昌縣人民法院（2014）順刑初字第24號(hào)刑事判決第一項(xiàng)，即被告人葉某某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣200000元。

三、上訴人（原審被告人）葉某某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣200000元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年6月7日起至2018年12月6日止。罰金應(yīng)在本判決生效之日起三十日內(nèi)繳納）。

本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　周　濱

審　判　員　　鄭福晉

代理審判員　　葉麗花

二〇一四年十一月十八日

書(shū)　記　員　　曾倩穎

判決書(shū)  刑事  公款