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新《廣告法》將于2015年9月1日起正式施行。新法對廣告內(nèi)容準(zhǔn)則、廣告行為規(guī)范、廣告監(jiān)管、法律責(zé)任等作出了一系列修訂，力度之大，可謂大刀闊斧，僅條文便從原來的49條增加到75條。其中，對于廣告代言行為的規(guī)范是重頭戲之一，廣告代言“無法可依”的時(shí)代正式終結(jié)。毫無疑問，這對廣告代言的影響是巨大的。新法實(shí)施后，明星代言絕不能再隨意、任性， 否則，一旦觸碰法律紅線，后果將得不償失。

 

?       廣告代言人的法律定位

新《廣告法》第2條第5款特別新增了對于廣告代言人的定義：“本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。”

上述定義界定了廣告代言人的法律定位，要點(diǎn)有三：1、廣告代言人是廣告主以外的人；2、廣告代言人使用了自己的名義或形象；3、廣告代言的目的是對商品或服務(wù)作推薦、證明。

☆   小疑問：“我為自己代言”還是廣告代言人嗎？

答：“我為自己代言”可謂新創(chuàng)了一種廣告模式，但廣告主是作為企業(yè)的聚美優(yōu)品，陳是企業(yè)老板，同時(shí)也是代言人。

 

?       廣告代言的禁地

1、醫(yī)藥廣告

新《廣告法》第16條規(guī)定：“醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告不得含有下列內(nèi)容：…（四）利用廣告代言人作推薦、證明；…”

醫(yī)藥廣告已成廣告代言禁地，切記莫入。

2、保健品廣告

新《廣告法》第18條規(guī)定：“保健食品廣告不得含有下列內(nèi)容：…（五）利用廣告代言人作推薦、證明；…”

為整治保健品市場亂象，保健品也被列入了廣告代言禁地。

 

?       廣告代言的年齡限制

新《廣告法》第38條第2款規(guī)定：“不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。”

十周歲以下的小童星廣告代言有市場，但現(xiàn)在法律已經(jīng)不允許。

☆   小疑問：十周歲以下未成年人不能作廣告代言人是否意味著一律不能在廣告中出鏡？

答：不是的。廣告代言人與廣告的背景演員不同，小童星如果不是以自己的形象或名義對商品或服務(wù)作推薦、證明，而只是在廣告中作為背景演員出現(xiàn)，還是允許的。

 

?       廣告代言的前提

新《廣告法》第38條第1款規(guī)定：“廣告代言人在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明。”

據(jù)此，廣告代言的前提是：使用過該商品或接受過該服務(wù)。

☆   小疑問：必須自己親自使用過才能代言嗎？家人或朋友使用過行不行？

答：不行，必須自己親自用。工商總局在解讀新《廣告法》時(shí)也明確指出了這一點(diǎn)。

 

?       廣告代言的準(zhǔn)則

1、基本準(zhǔn)則——準(zhǔn)確、清楚、明白

新《廣告法》第8條第1款：“廣告中對商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾等或者對服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、允諾等有表示的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、清楚、明白。”

一言以蔽之，廣告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、清楚、明白，不應(yīng)模糊、含混、模棱兩可。例如，“買房送老婆”、“我靠重慶”之類的廣告語，還是算了吧！

2、禁止事項(xiàng)（常見類型）

①  違背社會良好風(fēng)尚

2014年9月，“上海地鐵兩妙齡女當(dāng)眾脫衣”驚現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)，事后查明乃某清洗公司精心策劃的廣告營銷活動。無疑，此類行為違背社會良好風(fēng)尚，有礙公序良俗。

②  含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內(nèi)容

這個(gè)不用再解釋了。

③  不得貶低同行或其他競爭者

近期神州專車的“Beat U 我怕黑專車”廣告是個(gè)極好的例子。明里宣揚(yáng)“自我保護(hù)，抵制黑車”的思想，暗里卻直指競爭對手Uber是黑車不安全。法律后果不說，廣告效果也是Uber得到了力挺，神州專車則遭遇了“一場正在直播的巨型公關(guān)災(zāi)難”。

④  不得變相發(fā)布廣告

新《廣告法》第19條：“廣播電臺、電視臺、報(bào)刊音像出版單位、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得以介紹健康、養(yǎng)生知識等形式變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告。”

3、嬰兒食品廣告：不得聲稱可部分或全部替代母乳

母乳是嬰兒成長最健康、安全、完整的天然食品，母乳喂養(yǎng)應(yīng)當(dāng)鼓勵，不得在廣告中宣稱替代。

4、農(nóng)藥、獸藥、飼料廣告：不得保證功效或說明有效率

農(nóng)藥、獸藥、飼料等農(nóng)用品廣告，不得對功效、安全性作斷言或保證，不得說明有效率。

5、酒類廣告：不得誘導(dǎo)飲酒、出現(xiàn)飲酒動作及駕駛活動

新《廣告法》第23條對酒類廣告作了專門規(guī)定：“酒類廣告不得含有下列內(nèi)容：

（一）誘導(dǎo)、慫恿飲酒或者宣傳無節(jié)制飲酒；

（二）出現(xiàn)飲酒的動作；

（三）表現(xiàn)駕駛車、船、飛機(jī)等活動；

（四）明示或者暗示飲酒有消除緊張和焦慮、增加體力等功效。”

6、教育、培訓(xùn)廣告：不得保證升學(xué)率、通過率等

新《廣告法》第24條：“教育、培訓(xùn)廣告不得含有下列內(nèi)容：

（一）對升學(xué)、通過考試、獲得學(xué)位學(xué)歷或者合格證書，或者對教育、培訓(xùn)的效果作出明示或者暗示的保證性承諾；

（二）明示或者暗示有相關(guān)考試機(jī)構(gòu)或者其工作人員、考試命題人員參與教育、培訓(xùn)；

（三）利用科研單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、教育機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明。”

7、招商投資類廣告：不得明示、暗示無風(fēng)險(xiǎn)或保證未來收益

新《廣告法》第25條：“招商等有投資回報(bào)預(yù)期的商品或者服務(wù)廣告，應(yīng)當(dāng)對可能存在的風(fēng)險(xiǎn)以及風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)有合理提示或者警示，并不得含有下列內(nèi)容：

（一）對未來效果、收益或者與其相關(guān)的情況作出保證性承諾，明示或者暗示保本、無風(fēng)險(xiǎn)或者保收益等，國家另有規(guī)定的除外；

（二）利用學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明。”

8、房地產(chǎn)廣告：不得承諾升值或投資回報(bào)

新《廣告法》第26條：“房地產(chǎn)廣告，房源信息應(yīng)當(dāng)真實(shí)，面積應(yīng)當(dāng)表明為建筑面積或者套內(nèi)建筑面積，并不得含有下列內(nèi)容：

（一）升值或者投資回報(bào)的承諾；

（二）以項(xiàng)目到達(dá)某一具體參照物的所需時(shí)間表示項(xiàng)目位置；

（三）違反國家有關(guān)價(jià)格管理的規(guī)定；

（四）對規(guī)劃或者建設(shè)中的交通、商業(yè)、文化教育設(shè)施以及其他市政條件作誤導(dǎo)宣傳。”

9、農(nóng)作物廣告：不得對功效作出保證或?qū)?jīng)濟(jì)效益作保證性承諾

新《廣告法》第27條：“農(nóng)作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產(chǎn)苗種和種養(yǎng)殖廣告關(guān)于品種名稱、生產(chǎn)性能、生長量或者產(chǎn)量、品質(zhì)、抗性、特殊使用價(jià)值、經(jīng)濟(jì)價(jià)值、適宜種植或者養(yǎng)殖的范圍和條件等方面的表述應(yīng)當(dāng)真實(shí)、清楚、明白，并不得含有下列內(nèi)容：

（一）作科學(xué)上無法驗(yàn)證的斷言；

（二）表示功效的斷言或者保證；

（三）對經(jīng)濟(jì)效益進(jìn)行分析、預(yù)測或者作保證性承諾；

（四）利用科研單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、技術(shù)推廣機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會或者專業(yè)人士、用戶的名義或者形象作推薦、證明。”

 

?       警惕虛假廣告

虛假廣告是新《廣告法》特別規(guī)制的重點(diǎn)，不得不引起重視。明星代言，虛假廣告是必須警惕的。

所謂虛假廣告，其要點(diǎn)有二：一是內(nèi)容方面，需廣告內(nèi)容虛假，或內(nèi)容引人誤解；二是后果方面，上述廣告內(nèi)容欺騙或誤導(dǎo)了消費(fèi)者，或者有可能欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者。具體而言，虛假廣告包括以下類型：

①  商品或者服務(wù)不存在的；

②  商品或服務(wù)的性能、功能、用途等信息與實(shí)際情況不符，對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響的；

③  使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗(yàn)證的科研成果、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的；

④  虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；

⑤  以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形。

 

?       廣告代言的法律責(zé)任之行政責(zé)任

廣告代言的法律責(zé)任，主要是就代言虛假廣告而言。本次《廣告法》修訂，除了明確廣告代言人在廣告活動中的法律定位之外，對廣告代言人的法律責(zé)任也予以了明確并大力強(qiáng)化。行政責(zé)任方面，包括如下：

1、 沒收違法所得

有以下廣告代言行為的，廣告代言費(fèi)的代言收入將作為違法所得予以沒收：

①  在醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告中作代言的；

②  在保健食品廣告中作代言的；

③  為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作代言的；

④  明知或者應(yīng)知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務(wù)作代言的。

2、罰款

對上述廣告代言行為的，在被沒收違法所得的同時(shí)，還將同時(shí)被處以違法所得一倍以上二倍以下的罰款。

3、三年禁令

新《廣告法》第38條第3款：“對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人。”

虛假代言一旦受到行政處罰，需承受三年禁令，這樣的殺傷力不得不說是比較大的。

 

?       廣告代言的法律責(zé)任之民事責(zé)任

廣告代言的民事責(zé)任，是指因代言虛假廣告造成消費(fèi)者權(quán)益受損時(shí)，廣告代言人需承擔(dān)的民事責(zé)任，主要有兩種類型：

1、無過錯(cuò)的連帶責(zé)任

 新《廣告法》第56條第2款：“關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。”

據(jù)此，對于關(guān)系消費(fèi)者生命健康的虛假廣告，例如食品、美容整形、減肥等領(lǐng)域，造成消費(fèi)者損害的，在民事責(zé)任上，廣告代言人在需與廣告主等承擔(dān)無過錯(cuò)的連帶責(zé)任。換言之，即便廣告代言人并不知道這屬于虛假廣告，在代言活動中并無過錯(cuò)，但由此造成消費(fèi)者損害的，也要承擔(dān)連帶責(zé)任。無疑，這一責(zé)任很重的。

2、有過錯(cuò)的連帶責(zé)任

新《廣告法》第56條第3款：“前款規(guī)定以外的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。”

據(jù)此，對于不是關(guān)系到消費(fèi)者生命健康的虛假廣告，廣告代言人等有過錯(cuò)的，方與其他一起承擔(dān)連帶責(zé)任。所謂有過錯(cuò)，是指明知或者應(yīng)當(dāng)知道屬于虛假廣告而仍然作代言。

 

 

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