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上海市第一中級(jí)人民法院  二審  （2013）滬一中民五(知)終字第159號(hào)

當(dāng)事人信息

上訴人（原審被告）上海某可餐飲管理有限公司。

法定代表人張某，該公司總經(jīng)理。

委托代理人姚式云，上海明倫律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）盧某。

委托代理人錢元春，遠(yuǎn)聞（上海）律師事務(wù)所律師。

委托代理人甘妮娜，遠(yuǎn)聞（上海）律師事務(wù)所律師。

審理經(jīng)過

上訴人上海某可餐飲管理有限公司（以下簡稱“某可公司”）因與被上訴人盧某侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案，不服上海市徐匯區(qū)人民法院（2013）徐民三（知）初字第62號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2013年8月22日立案受理后，依法組成合議庭，于2013年9月3日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人某可公司的委托代理人姚式云，被上訴人盧某及其委托代理人錢元春、甘妮娜到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院查明      

原審法院經(jīng)審理查明：

一、原審原告的工商登記及注冊(cè)商標(biāo)等情況

盧某系弋陽縣某可奶茶店的業(yè)主，個(gè)體工商戶字號(hào)注冊(cè)于2009年10月，經(jīng)營場(chǎng)所弋陽縣弋江鎮(zhèn)方志敏大道教師進(jìn)修學(xué)校5號(hào)店面，經(jīng)營范圍為奶茶、果汁等零售。

2009年10月16日，盧某以弋陽縣某可奶茶店的名義在第30類商品類別上向國家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡稱國家商標(biāo)局）申請(qǐng)注冊(cè)“”商標(biāo)。2010年12月7日，國家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)第7764050號(hào)“”商標(biāo)，注冊(cè)人弋陽縣某可奶茶店，注冊(cè)地址江西省弋陽縣弋江鎮(zhèn)方志敏大道教師進(jìn)修學(xué)校5號(hào)店面，核定使用商品為第30類茶、冰茶、茶飲料、加奶可可飲料、加奶咖啡飲料、含牛奶的巧克力飲料、咖啡飲料、可可飲料、巧克力飲料、咖啡，有效期限至2020年12月6日止。

2010年3月11日，盧某登記注冊(cè)域名為www.oukenaicha.com網(wǎng)站，用于宣傳、推廣“”商標(biāo)、進(jìn)行招商加盟。盧某在該網(wǎng)站上介紹：“”商標(biāo)取自“OK”口語的諧音，“某可”意為其產(chǎn)品的品質(zhì)、信譽(yù)和服務(wù)都很好。該網(wǎng)站上發(fā)布日期為2010年6月13日的一則消息稱：2006年，江西首部勵(lì)志電影《網(wǎng)絡(luò)媽媽》開拍，某可茶飲為該電影的獨(dú)家飲品供應(yīng)商。發(fā)布日期為2010年4月7日的消息稱：2012年“某可茶飲”在《百通資訊》雜志頭條發(fā)布廣告。

二、原審被告的工商登記及注冊(cè)商標(biāo)情況

某可公司注冊(cè)成立于2012年9月12日，注冊(cè)資本人民幣100萬元（以下幣種同），實(shí)收資本20萬元，法定代表人張某，經(jīng)營范圍為餐飲企業(yè)管理（不含食品生產(chǎn)經(jīng)營），小吃店（不含熟食鹵味），投資管理，企業(yè)管理咨詢、展覽展示服務(wù)、建筑裝潢設(shè)計(jì)、餐飲領(lǐng)域的技術(shù)咨詢、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等。某可公司持有上海市食品藥品監(jiān)督管理局頒發(fā)的餐飲服務(wù)許可證，類別為小吃店，不含熟食鹵味，有效期限至2015年9月2日。

2011年7月18日，某可公司的法定代表人張某在第43類的服務(wù)類別上向國家商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“偶可茶飲”商標(biāo)。2012年9月14日，國家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)第9729569號(hào)“”商標(biāo)，注冊(cè)人為張某，核定服務(wù)項(xiàng)目為第43類咖啡館、自助餐廳、餐廳、飯館、自助餐館、快餐館、酒吧、流動(dòng)飲食供應(yīng)、茶館，有效期限至2022年9月13日止。

三、被控侵權(quán)事實(shí)及合理費(fèi)用

（一）2012年11月13日，盧某向上海市松江公證處申請(qǐng)證據(jù)保全公證。當(dāng)日，該處公證員祝紅霞與公證處工作人員陳澤勵(lì)同盧某前往上海市松江區(qū)文誠路358弄6號(hào)1010室-1013室標(biāo)有“上海某可餐飲管理有限公司”字樣的辦公室，由盧某與該辦公室一名佩戴“叢海琴”胸牌的女性工作人員進(jìn)行交談并獲得該工作人員分發(fā)的《加盟手冊(cè)》、名片。隨后，公證員祝紅霞與公證處工作人員陳澤勵(lì)同盧某前往上海市松江區(qū)文誠路338弄1號(hào)317-319標(biāo)有“上海某可餐飲管理有限公司研發(fā)中心”字樣的辦公室品嘗奶茶，獲得由工作人員分發(fā)的標(biāo)有“偶可茶飲”字樣的紙杯和塑料杯各一個(gè)。離開上述場(chǎng)所后，公證處公證員和工作人員對(duì)上述場(chǎng)所進(jìn)行拍照并對(duì)紙杯、塑料杯進(jìn)行封存，將《加盟手冊(cè)》、名片粘貼在公證書內(nèi)。2012年11月23日，上海市松江公證處為此出具（2012）滬松證經(jīng)字第1634號(hào)公證書。

公證書黏貼的《加盟手冊(cè)》共有六個(gè)頁面：1.第一個(gè)頁面頂部有三個(gè)紅色圓圈、笑臉及“偶可奶茶”組成的吊牌圖案，中部兩款塑料杯的杯身上有“oCo+C型笑臉、某可茶飲”組成的圖案。旁邊有同頂部的小吊牌圖案，下部有某可公司的名稱、地址、電話（021-60509968、4006789131）及官方網(wǎng)站（http://www.ococ-tea.com）;2.第二個(gè)頁面顯示的是供加盟商參考的投資收益計(jì)算方法，預(yù)估每月可獲利28,200元，收回成本的時(shí)間為4-6個(gè)月；3.第三個(gè)頁面頂部有“某可茶飲”字樣，列明某可公司與加盟商的合作方式、合作條件、合作支持以及合作優(yōu)勢(shì)，某可公司宣稱在開業(yè)前為加盟商提供專業(yè)的開業(yè)技術(shù)指導(dǎo)、店面設(shè)計(jì)及裝修質(zhì)量、設(shè)備采購清單、完整的技術(shù)操作培訓(xùn)；在開業(yè)時(shí)為加盟商提供專業(yè)的開業(yè)技術(shù)輔導(dǎo)和營銷策劃方案、提供開店所需基本物品（廣告牌、工作服、碗筷、授權(quán)牌等）；開業(yè)后由某可公司總部為加盟商提供不定期培訓(xùn)支持、持續(xù)的品牌營銷推廣活動(dòng)、不斷的新品推出、高效的物流配送等服務(wù)；某可公司宣稱OCOC偶可茶飲不僅可以經(jīng)營珍珠奶茶，還開業(yè)兼營手抓餅、甜品、酸辣粉、燒烤、烤丸等；4.第四個(gè)頁面顯示的是河北省石家莊市和內(nèi)蒙古呼和浩特市兩家加盟商的成功案例；5.第五個(gè)頁面顯示的是奶茶行業(yè)的經(jīng)營前景；6.第六個(gè)頁面顯示的是某可公司的簡介，內(nèi)容為：OCOC偶可茶飲隸屬于上海知名的小吃技術(shù)開發(fā)公司某可公司，公司已成功幫助2,000多位小額投資者成功開店創(chuàng)業(yè)。旅游衛(wèi)視《聯(lián)眾天下》、青海衛(wèi)視《青春創(chuàng)業(yè)足跡》、河北衛(wèi)視《家庭故事會(huì)》、上海生活時(shí)尚頻道《今日美食》先后對(duì)某可公司進(jìn)行過專題采訪。某可公司為合作伙伴提供奶茶店面設(shè)計(jì)、設(shè)備定制、原料批發(fā)、技術(shù)培訓(xùn)保姆式服務(wù)。

庭審中，某可公司稱公證保全的是其印制的舊版加盟手冊(cè)，使用的時(shí)間段為2012年9月至2012年12月，加盟手冊(cè)上宣傳的2,000多家加盟店有夸大宣傳的成分。在受到工商部門的調(diào)查后，某可公司已作出相應(yīng)整改，不再使用“某可茶飲”字樣的宣傳冊(cè)。

公證書粘貼的名片顯示“叢海琴”為某可公司的招商經(jīng)理。名片正反面的右上角均有字體較大的“某可”+字體較小的“OUKE”的字樣。公證書粘貼的照片顯示某可公司經(jīng)營場(chǎng)所走廊的墻壁上、玻璃大門上均有字體巨大的“某可”+字體較小的“OUKE”貼紙。公證取得的塑料杯和紙杯的杯身上均有“oCo+C型笑臉、偶可茶飲”標(biāo)識(shí)以及客服電話4006789131和官網(wǎng)www.ococ-tea.com字樣。

（二）2012年11月13日，盧某向上海市松江公證處申請(qǐng)證據(jù)保全公證。當(dāng)日，該處公證員祝紅霞與公證處工作人員陳澤勵(lì)同盧某前往上海市松江區(qū)松東路115號(hào)樂家購物廣場(chǎng)內(nèi)店招為“OCOC某可茶飲”的商鋪（某可公司的加盟商）。盧某以消費(fèi)者的身份在該店鋪購得印有“某可茶飲”字樣的奶茶一杯、吸管一根、吸管塑料套一個(gè)、塑料袋一個(gè)，并從該店鋪獲得收據(jù)（抬頭為阿桂嫂米粉店，商品名稱為珍珠奶茶，價(jià)格為5元）一張。購物結(jié)束后，公證員祝紅霞與公證處工作人員陳澤勵(lì)對(duì)購物場(chǎng)所以及盧某購買的奶茶（奶茶飲料已倒掉）塑料杯、吸管、吸管塑料套、塑料袋進(jìn)行拍照和封存。2012年11月23日，上海市松江公證處為此出具（2012）滬松證經(jīng)字第1635號(hào)公證書。

公證購買的塑料奶茶杯（杯身及封口膜）、吸管塑料套及塑料袋上均有橙色的“oCo+C型笑臉、某可茶飲”標(biāo)識(shí)。

（三）某可公司經(jīng)營及對(duì)外加盟情況

1、某可公司在上海市松江區(qū)有兩家門店用于形象展示與體驗(yàn)消費(fèi)，提供試吃服務(wù)。兩家門店店招、裝潢、奶茶杯、封口膜、吸管包裝袋等處均使用“oCo+C型笑臉、偶可茶飲”標(biāo)識(shí)。

2、位于上海市徐匯區(qū)龍華路3078號(hào)某可公司加盟商的店招及室內(nèi)裝潢上使用“oCo+C型笑臉、某可茶飲”標(biāo)識(shí)；浦東新區(qū)崮山路487號(hào)某可公司加盟商的店招上以及塑料杯上有使用“oCo+C型笑臉、某可茶飲”標(biāo)識(shí)。

在原審?fù)徶?，某可公司表示其?012年9月初，印制了一批含有“某可茶飲”字樣的杯子提供給加盟商，9月中旬提供的杯子上就開始使用“偶可茶飲”標(biāo)識(shí)。經(jīng)某可公司授權(quán)，最初加盟的十幾家加盟商的店招和裝潢使用“某可茶飲”字樣至今。

3、2012年9月至12月間，某可公司與其加盟商簽訂的《技術(shù)使用合作協(xié)議》為格式合同，協(xié)議封面上和收款收據(jù)上有字體較大的“某可”+字體較小的“OUKE”的標(biāo)識(shí)，協(xié)議主要內(nèi)容包括某可公司提供“偶可茶飲”餐飲技術(shù)，餐飲店的技術(shù)操作、選址、裝修、設(shè)備采購、員工招聘管理、店面促銷、收銀管理等開店技術(shù)的培訓(xùn)、提供培訓(xùn)學(xué)習(xí)、技術(shù)指導(dǎo)和支持、生產(chǎn)設(shè)備及原材料供應(yīng)、加盟商需應(yīng)支付技術(shù)使用費(fèi)6,800元等內(nèi)容。

4、2012年10月至11月期間，盧某通過電話與自稱是某可公司的工作人員進(jìn)行加盟咨詢，對(duì)方在電話中表示：某可公司從2011年3月開始經(jīng)營，全國有四百多家加盟店，上海地區(qū)有五六十家加盟店，以前的加盟店名稱都叫“某可”，2012年6月起，新的加盟商全部使用“偶可”標(biāo)識(shí)，“某可”與“偶可”是一家；某可公司已發(fā)通知要求老的加盟商更改名字并提供適當(dāng)?shù)难a(bǔ)貼。相關(guān)的加盟手冊(cè)印制了幾萬份。加盟費(fèi)原價(jià)8,000元，限時(shí)優(yōu)惠6,800元，奶茶原材料、杯子、封口膜等都是由某可公司統(tǒng)一配送，鮮果類的（原材料）可以由加盟商自行采購。

（四）關(guān)于合理開支部分，盧某提供以下證據(jù)：2012年11月6日至12月10日其從弋陽往返上海的火車票四張及服務(wù)費(fèi)發(fā)票一張，共計(jì)494元；2012年11月13日的上海出租車費(fèi)發(fā)票三張，共計(jì)47元；2,000元的證據(jù)保全公證費(fèi)發(fā)票；203元的查檔費(fèi)收據(jù)。

2012年10月16日，盧某與遠(yuǎn)聞（上海）律師事務(wù)所簽訂的《聘請(qǐng)律師合同》約定，其委托該律師事務(wù)所處理原告與某可公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛事宜，首次支付基礎(chǔ)律師費(fèi)人民幣3萬元并按照生效法律文書所確認(rèn)的獲賠金額中履行金額的15%向律師事務(wù)所支付風(fēng)險(xiǎn)部分律師費(fèi)。該律師事務(wù)所于2012年10月23日開具金額為30,000元的律師費(fèi)發(fā)票。

盧某訴至原審法院，要求判令：1、被告立即停止侵害原告第7764050號(hào)“”商標(biāo)專用權(quán)；2、被告在其經(jīng)營的網(wǎng)站www.ococ-tea.com及《新民晚報(bào)》除中縫以外的版面上就其商標(biāo)侵權(quán)行為刊登聲明，消除影響；3、被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失20萬元；4、被告賠償原告為制止侵權(quán)所支付的合理費(fèi)用32,657元（包括律師費(fèi)30,000元、公證費(fèi)2,000元、交通費(fèi)454元、查檔費(fèi)203元）。

一審法院認(rèn)為

原審法院認(rèn)為：本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有三：一、某可公司使用“某可茶飲”字樣是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；二；某可公司使用“偶可茶飲”標(biāo)識(shí)是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；三、如果構(gòu)成侵權(quán)，某可公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。

關(guān)于焦點(diǎn)一，所謂突出使用是指將與注冊(cè)商標(biāo)文字相同或相近似的字號(hào)，從完整的企業(yè)名稱中脫離出來，在字體、大小、顏色、排列等方面突出醒目地進(jìn)行使用，使人的視覺感官產(chǎn)生深刻印象，在此情形下，被突出使用的字號(hào)在企業(yè)名稱之外具有了相當(dāng)于商標(biāo)的標(biāo)識(shí)作用。本案中，某可公司在加盟宣傳冊(cè)、奶茶杯、封口膜、吸管套、包裝袋上使用“某可茶飲”、“oCo+C型笑臉、某可茶飲”標(biāo)識(shí)并授權(quán)加盟商使用該標(biāo)識(shí)，某可公司將企業(yè)字號(hào)“某可”作為相對(duì)獨(dú)立的標(biāo)識(shí)進(jìn)行使用，構(gòu)成商標(biāo)意義上的突出使用。

某可公司辯稱其使用“某可茶飲”字樣的行為系在流動(dòng)飲食供應(yīng)和茶館服務(wù)類別合理使用自己的企業(yè)名稱，并未跨類使用到原告主張的茶飲料等商品類別。對(duì)此，原審法院認(rèn)為，盧某經(jīng)營范圍為奶茶、果汁零售；某可公司的經(jīng)營范圍也包括小吃店、餐飲領(lǐng)域的技術(shù)咨詢、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等。雙方除了自營的門店外，主要以特許經(jīng)營的方式對(duì)外招商加盟，許可加盟的奶茶店向消費(fèi)者提供奶茶及茶飲料等同類的產(chǎn)品。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展，商品和服務(wù)日益交融，以相關(guān)市場(chǎng)的一般消費(fèi)者對(duì)商品和服務(wù)的通常認(rèn)知和一般交易觀念來看，購買奶茶店出售的奶茶同時(shí)也包含著享受一種類似于茶館的服務(wù)。無論將“某可”作為商品類別的標(biāo)識(shí)使用還是服務(wù)類別的標(biāo)識(shí)使用，均極易使相關(guān)消費(fèi)者對(duì)二者產(chǎn)生特定的聯(lián)系，容易產(chǎn)生混淆。

經(jīng)對(duì)比，從要部來看，“某可茶飲”的主要識(shí)別部分為“某可”與“”商標(biāo)的較為顯著的中文識(shí)別部分“某可”相同；從整體上看，“某可茶飲”與“”商標(biāo)構(gòu)成近似，容易造成相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

關(guān)于焦點(diǎn)二，首先，“”商標(biāo)的注冊(cè)人為某可公司的法定代表人張某，某可公司可以基于注冊(cè)人的許可在該商標(biāo)核定的流動(dòng)飲食供應(yīng)、茶館、咖啡館等服務(wù)項(xiàng)目上合理使用該商標(biāo)；其次，如果某可公司跨類使用“”商標(biāo)，落入到原告“”商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍，則需要評(píng)判兩個(gè)注冊(cè)商標(biāo)是否構(gòu)成近似。

經(jīng)比對(duì)，“”商標(biāo)與“”商標(biāo)中的“偶可”與“某可”讀音相近，但從整體上看，前者為普通的四個(gè)中文漢字，后者為藝術(shù)化的“某可”中文文字+拼音“OUKE”，兩者具有顯著的區(qū)別，某可公司使用的“”商標(biāo)與原告主張的“”商標(biāo)不構(gòu)成近似。本案中，原告亦未提供證據(jù)證明“”具有一定的知名度從而獲得相當(dāng)?shù)娘@著性，相關(guān)公眾施以一般注意力，可以區(qū)分“”商標(biāo)與“”商標(biāo)，不會(huì)造成混淆或誤認(rèn)，本案某可公司使用“”商標(biāo)的方式不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

關(guān)于焦點(diǎn)三，某可公司在其加盟手冊(cè)、授權(quán)加盟商在店鋪店招和裝潢上、在其統(tǒng)一配送的奶茶杯、吸管塑料套、塑料袋上使用“某可茶飲”標(biāo)識(shí)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

原告要求被告停止侵權(quán)的訴訟請(qǐng)求，符合法律規(guī)定，予以支持。某可公司雖稱其已停止使用“某可茶飲”標(biāo)識(shí)，配送的產(chǎn)品包裝均已使用“偶可茶飲”商標(biāo)，但其早期的加盟店并未完全更換店招及裝潢，某可公司作為特許經(jīng)營許可方，有義務(wù)要求并協(xié)助加盟商停止使用帶有“某可茶飲”字樣的標(biāo)識(shí)。同時(shí)，某可公司亦不得在其加盟宣傳手冊(cè)中單獨(dú)或突出使用帶有“某可”字樣的標(biāo)識(shí)，也不得在其向加盟商配送的奶茶產(chǎn)品包裝上使用“某可茶飲”標(biāo)識(shí)。

關(guān)于盧某要求某可公司賠償經(jīng)濟(jì)損失20萬元及合理開支32,657元的訴訟請(qǐng)求，其未能提供其具體損失的依據(jù)，而某可公司在加盟手冊(cè)上宣傳的2,000家加盟店與其電話錄音的表述的400余家加盟店也不一致，同時(shí)法院無法確定經(jīng)某可公司授權(quán)使用“某可茶飲”標(biāo)識(shí)的加盟商數(shù)量，因此無法以某可公司非法獲利判賠經(jīng)濟(jì)損失。原審法院綜合考量侵權(quán)標(biāo)識(shí)使用的時(shí)間、范圍、情節(jié)、被告的主觀過錯(cuò)程度、“”商標(biāo)的知名度等因素，酌情確定賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)損失數(shù)額。關(guān)于合理開支部分，盧某為本案訴訟支付的證據(jù)保全公證費(fèi)2,000元、交通費(fèi)454元均屬合理，予以支持。盧某主張的律師費(fèi)30,000元過高，根據(jù)本案訴訟標(biāo)的及委托代理人的工作量和相關(guān)律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)合理酌定。盧某主張的工商查檔費(fèi)203元，涉及本案的查檔費(fèi)開支僅10元，其余均與本案無關(guān)，故原審法院對(duì)此項(xiàng)費(fèi)用中的10元予以支持。

關(guān)于盧某要求某可公司在其經(jīng)營的www.ococ-tea.com網(wǎng)站首頁及《新民晚報(bào)》中縫以外版面刊登聲明、消除影響的訴訟請(qǐng)求，原審法院認(rèn)為，某可公司突出使用含有“某可茶飲”字樣的侵權(quán)標(biāo)識(shí)時(shí)間較短，雙方經(jīng)營的地域也不重疊，對(duì)原告商標(biāo)造成的影響有限，通過承擔(dān)賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理開支的民事責(zé)任，足以使系爭(zhēng)商標(biāo)權(quán)利得到救濟(jì)。故此項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，不予支持。

據(jù)此，原審法院依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十五條第一款第（一）項(xiàng)、第（六）項(xiàng)、第二款、《中華人民共和國商標(biāo)法》第四條第三款、第五十二條第（一）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)、第五十六條第一款、第二款、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)、第九條、第十條、第十一條、第十二條、第十六條第一款、第二款、第十七條之規(guī)定,于二Ｏ一三年七月二十九日判決：一、上海某可餐飲管理有限公司立即停止侵害盧某第7764050號(hào)“”商標(biāo)專用權(quán)；二、上海某可餐飲管理有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償盧某經(jīng)濟(jì)損失及合理開支人民幣50,000元。三、盧某的其余訴訟請(qǐng)求，不予支持。

上訴人訴稱

判決后，某可公司不服，向本院提起上訴，要求撤銷原審判決第一、第二項(xiàng)，改判駁回被上訴人盧某在原審的全部訴訟請(qǐng)求。其主要上訴理由為：1、被上訴人在其店招、工作服等方面使用涉案商標(biāo)屬于跨類使用，侵犯了案外人重慶某可餐飲管理有限公司注冊(cè)在第43類的“某可”商標(biāo)專用權(quán)。因此上訴人某可公司使用“某可茶飲”并不構(gòu)成對(duì)涉案商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。2、原審判賠金額過高。即便構(gòu)成侵權(quán)，考慮到上訴人沒有侵權(quán)故意，雙方使用商標(biāo)地域不存在交叉，被上訴人沒有任何損失等本案的實(shí)際情況，5萬元的賠償金額明顯過高。

被上訴人辯稱

被上訴人盧某辯稱：原審事實(shí)清楚，法律適用正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。

本院查明

在二審審理過程中，被上訴人盧某為證實(shí)其主張的事實(shí)，向法庭提交了三份證據(jù)材料：證據(jù)1照片，該照片背景是被上訴人于2006年開設(shè)的某可奶茶店，被上訴人黑色T恤上有顯著的某可商標(biāo)標(biāo)識(shí)，旨在證明被上訴人從2006年起實(shí)際經(jīng)營某可奶茶店并實(shí)際使用了某可商標(biāo)標(biāo)識(shí)，該店現(xiàn)仍在經(jīng)營中。證據(jù)2，中國電信股份有限公司上饒分公司業(yè)務(wù)登記單；證據(jù)3，中國電信固化隨身聽業(yè)務(wù)申請(qǐng)單一張和發(fā)票二張，證據(jù)2、證據(jù)3旨在證明被上訴人奶茶鋪的固定電話于2006年7月11日安裝開通。

上訴人對(duì)上述證據(jù)的質(zhì)證意見為：對(duì)證據(jù)1、證據(jù)2的真實(shí)性提出異議，無法確認(rèn)這張照片形成的時(shí)間以及業(yè)務(wù)登記單內(nèi)容真實(shí)。對(duì)證據(jù)3申請(qǐng)單真實(shí)性沒有異議，關(guān)聯(lián)性提出異議，無法證明被上訴人某可奶茶店的開設(shè)時(shí)間，與本案無關(guān)聯(lián)性。

本院認(rèn)為

針對(duì)被上訴人補(bǔ)充提供的證據(jù)，本院認(rèn)為，本案上訴人某可公司成立于系爭(zhēng)注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)之后，因此上述證據(jù)材料與本案爭(zhēng)議事實(shí)之間不具有關(guān)聯(lián)性，本院不予采納。

本院經(jīng)審理查明，原審法院認(rèn)定事實(shí)無誤，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，商標(biāo)注冊(cè)人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)，未經(jīng)其許可，在同一種商品（服務(wù)）或者類似商品（服務(wù)）上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯主張，本案二審審理的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要在于上訴人某可公司的行為是否構(gòu)成對(duì)涉案商標(biāo)專用權(quán)的侵犯及原審判賠金額是否合理。

一、上訴人某可公司使用“某可茶飲”商業(yè)標(biāo)識(shí)的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

首先，從上述商標(biāo)標(biāo)識(shí)的角度來看，兩者構(gòu)成近似。根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)，被上訴人享有專用權(quán)的注冊(cè)商標(biāo)為“”，而被告在實(shí)際經(jīng)營活動(dòng)中使用的標(biāo)識(shí)為“某可茶飲”。將雙方的商標(biāo)進(jìn)行比對(duì)可以發(fā)現(xiàn)，標(biāo)識(shí)中的漢字“某可”完全相同，而兩者區(qū)別只在于圖形和字體。本院認(rèn)定雙方所使用的商業(yè)標(biāo)識(shí)構(gòu)成近似。

其次，上訴人提供的服務(wù)與涉案注冊(cè)商標(biāo)核定使用范圍構(gòu)成類似。根據(jù)法律規(guī)定，商品與服務(wù)是否相同或者類似，應(yīng)當(dāng)根據(jù)兩者目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面的因素綜合審查，或者從相關(guān)公眾的角度考察是否會(huì)認(rèn)為存在特定聯(lián)系，容易造成混淆。將上訴人與被上訴人經(jīng)營活動(dòng)中的店鋪店招、網(wǎng)站內(nèi)容、員工名片、宣傳畫冊(cè)等結(jié)合后相比較，可以判斷兩者經(jīng)營范圍基本相同。上訴人在店招、飲料杯、加盟手冊(cè)處使用“某可茶飲”標(biāo)識(shí)容易使相關(guān)公眾認(rèn)為其與被上訴人之間存在特定聯(lián)系。因此，可認(rèn)定上訴人某可公司提供上述服務(wù)與涉案注冊(cè)商標(biāo)所核定使用的商品范圍構(gòu)成類似。上訴人將與他人注冊(cè)商標(biāo)近似的文字作為企業(yè)字號(hào)在類似服務(wù)上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。

二、上訴人所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

由于上訴人的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，商標(biāo)注冊(cè)人有權(quán)要求侵權(quán)行為人停止侵害，并可以要求侵權(quán)行為人賠償損失。鑒于上訴人某可公司因商標(biāo)侵權(quán)行為的實(shí)際獲利數(shù)額以及被上訴人盧某實(shí)際損失均難以查明，原審法院酌情確定上訴人所應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額，于法有據(jù)。原審法院酌情考慮的情節(jié)符合本案實(shí)際情況，賠償數(shù)額亦未超出合理范圍，本院予以確認(rèn)。上訴人某可公司認(rèn)為其行為未對(duì)盧某造成任何損失的上訴理由，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予采納。

綜上所述，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。上訴人的上訴請(qǐng)求缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

二審裁判結(jié)果

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)人民幣1,050元，由上訴人上海某可餐飲管理有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判人員      

審判長 唐震

代理審判員 胡瑜

代理審判員 陳瑤瑤

裁判日期      

2013年10月23日

書記員   

書記員 施維莉

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