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濟(jì)南高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院

民事判決書(shū)

（2013）高商初字第130號(hào)

原告（反訴被告）上海某管業(yè)科技有限公司，住所地上海市。

法定代表人謝某，總經(jīng)理。

委托代理人王彥召，山東諫諍律師事務(wù)所律師。

委托代理人謝某，男，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，漢族，上海某管業(yè)科技有限公司董事，住成都市。

被告（反訴原告）山東融某管通有限公司，住所地濟(jì)南市。

法定代表人劉某，董事長(zhǎng)。

委托代理人李緒德，山東國(guó)曜律師事務(wù)所律師。

委托代理人張琥，山東李曉明律師事務(wù)所律師。

原告上海某管業(yè)科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“上海某公司”）與被告山東融某管通有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“山東融某公司”）承攬合同糾紛一案，本院立案受理后，依法組成合議庭于2014年7月22日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告的委托代理人王彥召、謝某，被告的委托代理人李緒德、張琥到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告上海某公司訴稱(chēng)，原、被告2010年12月30日，就被告向原告購(gòu)買(mǎi)雙平壁鋼塑排水管機(jī)組等事項(xiàng)簽訂《合作協(xié)議書(shū)》。協(xié)議簽訂后，原告未按合同約定于2011年5月底前付70萬(wàn)元的設(shè)備款，雖經(jīng)多次協(xié)商，被告至今未支付上述設(shè)備款。被告的行為嚴(yán)重侵犯了原告的利益，請(qǐng)求依法判令被告：1、向原告支付欠款70萬(wàn)元，并承擔(dān)以上述欠款為基數(shù)自2011年6月1日起至本判決生效之日止的每日千分之二的滯納金。2、本案訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。

被告山東融某公司辯稱(chēng)，原、被雙方簽訂的協(xié)議約定，被告購(gòu)買(mǎi)原告的大型機(jī)組應(yīng)于2011年3月10日前交付，原告直至2011年9月26日才交付了大型機(jī)組的主機(jī)和配件。按照約定原告應(yīng)在機(jī)組到達(dá)2日內(nèi)指定技術(shù)人員到被告處進(jìn)行安裝調(diào)試，直至2011年10月23日才派員進(jìn)行安裝調(diào)試，且調(diào)試后設(shè)備也無(wú)法正常使用。原告違約在先，其主張不成立，應(yīng)予駁回。

被告山東融某公司反訴稱(chēng)，原告違約在先，導(dǎo)致在70萬(wàn)元的付款期限到期時(shí)設(shè)備仍無(wú)法正常使用。按照合同法的規(guī)定，先履行義務(wù)的一方履行義務(wù)不符合合同約定的，后履行的一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的要求。由于原告一直未完成設(shè)備調(diào)試，因此被告有權(quán)拒絕支付剩余的70萬(wàn)元貨款。被告無(wú)法相信原告能夠調(diào)試設(shè)備并且將設(shè)備調(diào)試至正常使用。被告認(rèn)為原告缺乏或已經(jīng)喪失履行該合同的能力。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，被告行使的是不安抗辯權(quán)。請(qǐng)求依法判令1、被告將1600／3000型雙平壁鋼塑排水管大型機(jī)組及附件退還原告。2、原告返還被告貨款166萬(wàn)元，賠償被告的經(jīng)濟(jì)損失（以166萬(wàn)元為基數(shù)，自2011年4月10日起至判決生效之日止，按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算的利息）。3、本案全部訴訟費(fèi)用由原告承擔(dān)。

原告上海某公司答辯反訴稱(chēng)，原告交付的機(jī)組符合雙方約定，并無(wú)質(zhì)量問(wèn)題。原告遲延交付大型機(jī)組設(shè)備是因被告的違約行為引起。我方已經(jīng)完成了對(duì)該大型機(jī)組設(shè)備的調(diào)試工作，現(xiàn)已經(jīng)能生產(chǎn)合同約定的10種管道中的9種。根據(jù)雙方約定及法律規(guī)定，在被告支付剩余的70萬(wàn)元之前，原告有權(quán)拒絕對(duì)設(shè)備進(jìn)行調(diào)試。

經(jīng)審理查明，2010年12月30日，原告上海某公司與被告山東融某公司簽訂《合作協(xié)議書(shū)》，上海某公司是合同的甲方，山東融某公司是合同的乙方，該合同約定：乙方訂購(gòu)甲方大型和小型機(jī)組各一套，型號(hào)為SPBG16／30和SPBG3／11，大型機(jī)組可生產(chǎn)雙平壁鋼塑排水管規(guī)格為φ1600、φ1800、φ2000、φ2200、φ2300、φ2400、φ2500、φ2600、φ2800、φ3000十種，機(jī)組價(jià)款大型機(jī)為236萬(wàn)元，小型機(jī)為120萬(wàn)元，兩臺(tái)機(jī)組合計(jì)為356萬(wàn)元。二、付款：本協(xié)議簽訂后，2010年12月31日前付預(yù)付款15萬(wàn)元，2011年1月7日前付至106.8萬(wàn)元，余款支付辦法：1、乙方扣回50萬(wàn)元，此為河南市場(chǎng)的預(yù)付款；2、留70萬(wàn)元在2011年5月底前一次付清，逾期乙方承擔(dān)滯納金為每日千分之二；3、剩余129.2萬(wàn)元在提取大型機(jī)組時(shí)一次付清；三、設(shè)備交付：2011年3月10日前交付大型機(jī)組，逾期甲方承擔(dān)滯納金為每日千分之二；六、機(jī)組調(diào)試：機(jī)組到達(dá)乙方后二日內(nèi)甲方調(diào)試技術(shù)人員到達(dá)乙方指導(dǎo)機(jī)組安裝調(diào)試。七、其他內(nèi)容6、甲方有義務(wù)對(duì)出售給乙方的設(shè)備，進(jìn)行持續(xù)改造，以確保在正常生產(chǎn)的情況下產(chǎn)品質(zhì)量達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)要求，特別是有關(guān)環(huán)剛度的要求。

合同簽訂后，被告山東融某公司通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬在2010年12月30日向原告上海某公司付款10萬(wàn)元，2011年1月10日付款968000元。原告上海某公司認(rèn)可被告山東融某公司在提取大型機(jī)組前又付129.2萬(wàn)元，至此，被告山東融某公司扣除合同抵扣款50萬(wàn)元，共計(jì)向原告某公司支付236萬(wàn)元，尚欠70萬(wàn)元貨款未付。

2011年9月26日，原告上海某公司向被告山東融某公司交付大型機(jī)組。2011年10月28日，原告上海某公司將部分缺少部件交付給被告山東融某公司。2011年11月12日，原告上海某公司代表朱建國(guó)與被告山東融某公司業(yè)務(wù)代表劉金義簽署《DN3000生產(chǎn)線(xiàn)調(diào)試備忘錄》，內(nèi)容為“10月23日開(kāi)始設(shè)備調(diào)試工作，到11月11日調(diào)試完成。在設(shè)備調(diào)試過(guò)程中出現(xiàn)很多問(wèn)題。在貴公司工程師指導(dǎo)解決部分問(wèn)題。但是還有以下問(wèn)題沒(méi)有解決：1·······設(shè)備存在以上問(wèn)題，導(dǎo)致板帶無(wú)法生產(chǎn)，要求在2011年11月30日前全部解決完成。DN3000管材使用老的DN1800板帶和鋼帶生產(chǎn)一根6米管材，所以管材沒(méi)有必要檢測(cè)環(huán)剛度。待設(shè)備問(wèn)題全部解決完成，重新生產(chǎn)管材，確定其環(huán)剛度是否符合標(biāo)準(zhǔn)要求。”

2012年5月22日，雙方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》一份，協(xié)議約定“2、被告山東融某公司將轉(zhuǎn)讓費(fèi)定金10萬(wàn)元以及所欠原告上海某公司的貨款70萬(wàn)元全部付清后，原告上海某公司才能簽訂《專(zhuān)利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》。3、在被告山東融某公司將轉(zhuǎn)讓費(fèi)定金及貨款支付給甲方30日內(nèi)，原告上海某公司應(yīng)負(fù)責(zé)將被告山東融某公司的φ3000設(shè)備調(diào)試至正常使用”。

審理過(guò)程中，被告山東融某公司分別于2014年1月6日、2014年1月27日通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬支付給原告上海某公司貨款70萬(wàn)元、轉(zhuǎn)讓費(fèi)定金10萬(wàn)元。被告將反訴請(qǐng)求變更為：1、請(qǐng)求判令原告從被告處自行拉走1600／3000型雙平壁鋼塑排水管大型機(jī)組設(shè)備及附件一套。2、依法判令原告返還被告貨款236萬(wàn)元并賠償被告的經(jīng)濟(jì)損失（分別以166萬(wàn)元為基數(shù)，自2011年4月10日起至判決生效之日；以70萬(wàn)元為基數(shù)，自2014年2月7日起至判決生效之日止，按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算的利息）。3、訴訟費(fèi)用由原告全部承擔(dān)。

另，案件審理過(guò)程中，原告上海某公司認(rèn)為設(shè)備不具備調(diào)試條件，但不申請(qǐng)對(duì)設(shè)備是否具備調(diào)試條件進(jìn)行司法鑒定。

本院多次調(diào)解，在原告上海某公司以種種理由拒不對(duì)1600／3000型雙平壁鋼塑排水管大型機(jī)組設(shè)備進(jìn)行調(diào)試的情形下，于2014年8月12日向原、被告雙方釋明，在本院通知后一個(gè)月內(nèi)對(duì)涉案設(shè)備進(jìn)行調(diào)試，若期滿(mǎn)不對(duì)設(shè)備進(jìn)行調(diào)試雙方又不能協(xié)商解決，本院將依法判決。但期滿(mǎn)后原告上海某公司仍未調(diào)試設(shè)備，雙方亦未作回復(fù)。

上述事實(shí)，有原、被告提交的2010年12月30日簽訂的《合作協(xié)議書(shū)》復(fù)印件一份、2012年5月22日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》一份、企業(yè)名稱(chēng)變更登記的工商登記材料一份、2011年4月27日對(duì)賬單傳真件一份、原告于2011年11月12日拍攝的交付給被告的大型機(jī)組所生產(chǎn)排水管的照片一張、山東1600-3000機(jī)組余貨發(fā)貨清單、2010年12月30日上海浦東發(fā)展銀行借記通知、2011年1月10日電子轉(zhuǎn)賬憑證一份、銀行承兌匯票4張、2011年4月10日原告向被告出具的收到上述100萬(wàn)元的收據(jù)。2011年4月27日被告通過(guò)網(wǎng)上銀行向原告現(xiàn)金支付265238.1元、1600-3000機(jī)組發(fā)貨清單一份、3000生產(chǎn)線(xiàn)調(diào)試備忘錄一份及原被告陳述所證實(shí)。

原、被告對(duì)以下事實(shí)有爭(zhēng)議：

一、雙方是否存在違約行為。

原告上海某公司認(rèn)為，依據(jù)合同約定山東融某公司應(yīng)當(dāng)在2010年12月31日前預(yù)付貨款15萬(wàn)元，2011年1月7日前付至106.8萬(wàn)元，余款中扣回50萬(wàn)預(yù)付款，留70萬(wàn)元在2011年5月底前一次付清，剩余129.2萬(wàn)元在提取大型機(jī)組時(shí)一次付清。被告山東融某公司分別在2010年12月30日付款10萬(wàn)元，少付了5萬(wàn)元，2011年1月10日向原告上海某公司付款968000元，比合同約定晚了3天，也未按合同約定于2011年5月底前付70萬(wàn)元，被告融某公司違約。

被告山東融某公司認(rèn)為，依照合同約定上海某公司應(yīng)在2011年3月10日前交付大型機(jī)組，機(jī)組到達(dá)二日內(nèi)安裝調(diào)試。截至2011年4月份，除70萬(wàn)元未付外其公司已履行設(shè)備交付前全部付款義務(wù)，而原告上海某公司在2011年10月28日才將大型機(jī)組完整交付，且至今未調(diào)試至設(shè)備正常生產(chǎn)，存在逾期履行的違約行為。原告上海某公司反駁稱(chēng)，遲延交貨系被告山東融某公司因?yàn)樾聫S房原因要求推遲交付，但無(wú)證據(jù)證實(shí)，被告山東融某公司不予認(rèn)可。

本院認(rèn)為，2012年5月22日，雙方簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》中，對(duì)債務(wù)的先后履行順序作出變更，被告山東融某公司同意將轉(zhuǎn)讓費(fèi)定金10萬(wàn)元以及所欠原告上海某公司的貨款70萬(wàn)元全部付清后，原告上海某公司才能與被告山東融某公司簽訂《專(zhuān)利轉(zhuǎn)讓合同》。原告上海某公司同意在被告山東融某公司將轉(zhuǎn)讓費(fèi)定金及貨款支付給原告上海某公司30日內(nèi)，原告上海某公司負(fù)責(zé)將乙方的φ3000設(shè)備調(diào)試至正常。該《補(bǔ)充協(xié)議》實(shí)際上變更了原協(xié)議的履行內(nèi)容，雙方應(yīng)按變更后的協(xié)議履行。但《補(bǔ)充協(xié)議》未約定轉(zhuǎn)讓費(fèi)定金及貨款的履行期限。按照法律規(guī)定，履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。原告上海某公司要求被告山東融某公司支付剩余貨款70萬(wàn)元，直接以訴訟方式主張權(quán)利并無(wú)不當(dāng)。被告山東融某公司基于設(shè)備閑置狀態(tài)及調(diào)試情況，對(duì)原告上海某公司設(shè)備能否生產(chǎn)出合格產(chǎn)品的履行能力產(chǎn)生懷疑，主張行使不安抗辯權(quán)，亦無(wú)不當(dāng)。訴訟中，被告山東融某公司為促成原告上海某公司履行調(diào)試合同義務(wù)條件成就，主動(dòng)于2014年1月6日、2014年1月27日履行了支付貨款70萬(wàn)元和轉(zhuǎn)讓費(fèi)定金10萬(wàn)元的義務(wù)，實(shí)際放棄繼續(xù)行使不安抗辯權(quán)。而原告上海某公司在原告付款后遲延履行調(diào)試義務(wù)構(gòu)成違約。

原告上海某公司未履行調(diào)試義務(wù)的理由是否適當(dāng)。

原告上海某公司認(rèn)為，被告山東融某公司向法院已凍結(jié)的原告上海某公司賬戶(hù)匯款，導(dǎo)致原告上海某公司無(wú)款采購(gòu)調(diào)試相關(guān)設(shè)備所需的材料，無(wú)法完成調(diào)試所需的相關(guān)準(zhǔn)備工作。設(shè)備由于被告山東融某公司保管不善電器等部件已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p壞需要檢修設(shè)備，被告要求按照補(bǔ)充協(xié)議約定的調(diào)試期限進(jìn)行調(diào)試存在事實(shí)上和法律上的不可能，要求在法院凍結(jié)原告上海某公司賬戶(hù)中先支出30萬(wàn)元，作為調(diào)試費(fèi)用。被告山東融某公司同意原告上海某公司在提供擔(dān)保后可從法院查封存款中支付30萬(wàn)元，但原告上海某公司拒絕提供擔(dān)保，雙方未能達(dá)成一致。原告認(rèn)為，按照雙方《合作協(xié)議書(shū)》的約定，調(diào)試工作應(yīng)當(dāng)在70萬(wàn)元貨款支付前進(jìn)行，說(shuō)明調(diào)試前的準(zhǔn)備工作與70萬(wàn)元貨款支付與否無(wú)直接聯(lián)系。在法院續(xù)封原告上海某公司銀行存款時(shí)，根據(jù)被告山東融某公司提供的原告上海某公司的另一賬戶(hù)，當(dāng)天查封了該賬戶(hù)存款12萬(wàn)元，不存在原告缺錢(qián)調(diào)試設(shè)備的問(wèn)題。案件審理中，原告上海某公司曾到現(xiàn)場(chǎng)查看設(shè)備情況，其后主張?jiān)O(shè)備不具備調(diào)試條件，但明確表示不申請(qǐng)對(duì)設(shè)備是否具備調(diào)試條件進(jìn)行司法鑒定。庭審中，被告山東融某公司表示可以在一周左右完成該調(diào)試設(shè)備的線(xiàn)路檢修。本院認(rèn)為，在本案財(cái)產(chǎn)保全過(guò)程中，本院根據(jù)被告山東融某公司的申請(qǐng)，先后凍結(jié)了原告上海某公司的兩個(gè)賬戶(hù)。其中后一個(gè)賬戶(hù)的凍結(jié)是在被告融某公司付款5個(gè)月后，該銀行賬戶(hù)流水顯示資金往來(lái)頻繁，可看出，原告不存在缺少資金購(gòu)買(mǎi)調(diào)試材料的問(wèn)題，且被告融某公司在付款80萬(wàn)元后雙方調(diào)解的過(guò)程中同意原告上海某公司在提交擔(dān)保后，可在凍結(jié)賬戶(hù)中支取30萬(wàn)元作為調(diào)試費(fèi)用，因原告拒絕提供擔(dān)保，雙方未能達(dá)成一致。至于原告上海某公司提出的大型設(shè)備由于被告山東融某公司保管不善，電器等部件已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p壞的問(wèn)題，因其明確表示不申請(qǐng)司法鑒定，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)視為原告上海某公司放棄舉證，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。再者，被告山東融某公司表示如原告上海某公司調(diào)試設(shè)備，被告山東融某公司可在一周左右完成該調(diào)試設(shè)備的線(xiàn)路檢修。而原告上海某公司就何時(shí)調(diào)試設(shè)備卻避而不談。本院為促成合同履行，在訴訟中指定期限對(duì)設(shè)備進(jìn)行調(diào)試，但原告上海某公司仍不履行。據(jù)此，原告上海某公司不履行調(diào)試義務(wù)的理由不當(dāng)，本院不予采納。

本院認(rèn)為，原告上海某公司與被告山東融某公司簽訂的《合作協(xié)議書(shū)》及《補(bǔ)充協(xié)議》是雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律規(guī)定，合法有效。原告上海某公司加工生產(chǎn)設(shè)備并以生產(chǎn)出合格產(chǎn)品作為設(shè)備質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，本案訴爭(zhēng)合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為承攬合同。原告上海某公司按照《補(bǔ)充協(xié)議》的約定要求被告山東融某公司履行付款義務(wù)，既有合同依據(jù)，也符合法律規(guī)定，本院予以支持。原告上海某公司要求被告山東融某公司支付逾期付款的違約金，是依據(jù)《合作協(xié)議書(shū)》的約定主張的，該《合作協(xié)議書(shū)》中約定的付款和設(shè)備調(diào)試時(shí)間已被雙方簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》所變更，而后簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》并未約定履行期間，故其要求無(wú)事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。原告上海某公司負(fù)有設(shè)備調(diào)試并使之符合雙方約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的合同義務(wù)，被告山東融某公司在履行相應(yīng)付款義務(wù)后，原告上海某公司拒不履行調(diào)試義務(wù)致使設(shè)備無(wú)法使用，即便是在被告山東融某公司付款7個(gè)月后的2014年8月12日，本院告知原告上海某公司應(yīng)當(dāng)自告知之日起一個(gè)月內(nèi)給被告山東融某公司調(diào)試設(shè)備，原告上海某公司仍未履行調(diào)試義務(wù)，應(yīng)視為原告上海某公司拒不履行該義務(wù)。被告山東融某公司要求原告上海某公司返還貨款236萬(wàn)元及退回SPBG16／30雙平壁鋼塑排水管生產(chǎn)設(shè)備，符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持。涉案設(shè)備可由原告上海某公司在履行返還貨款義務(wù)后自行拉回。被告山東融某公司反訴原告上海某公司要求賠償利息損失，符合法律規(guī)定，本院予以支持。其中166萬(wàn)元可從付款之日起按照人民銀行公布的商業(yè)銀行同期貸款利率計(jì)算；后付70萬(wàn)元設(shè)備款，因始終處在法院凍結(jié)狀態(tài)，原告上海某公司并未實(shí)際使用，利息可自被告山東融某公司主張的2014年2月7日起，按照人民銀行公布的商業(yè)銀行同期同類(lèi)活期存款利率計(jì)算至本判決生效之日。被告山東融某公司反訴主張的其他經(jīng)濟(jì)損失，理由不當(dāng)，于法無(wú)據(jù)，本院不予支持。被告支付給原告的專(zhuān)利轉(zhuǎn)讓費(fèi)定金10萬(wàn)元與本案不屬于同一法律關(guān)系，本案不予審理。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、第六十二條、第六十八條、第九十四條、第一百一十三條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決如下：

一、被告山東融某管通有限公司支付原告上海某管業(yè)科技有限公司貨款70萬(wàn)元（已履行）。

二、駁回原告上海某管業(yè)科技有限公司其他訴訟請(qǐng)求。

三、原告上海某管業(yè)科技有限公司于本判決生效之日起10日內(nèi)返還被告山東融某管通有限公司貨款236萬(wàn)元。

四、原告上海某管業(yè)科技有限公司于本判決生效之日起10日內(nèi)賠償被告山東融某管通有限公司的利息損失（分別以166萬(wàn)元為基數(shù)，自2011年4月10日起按照中國(guó)人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算至本判決生效之日；以70萬(wàn)元為基數(shù)，自2014年2月7日起按照人民銀行公布的商業(yè)銀行同期同類(lèi)活期存款利率計(jì)算至本判決生效之日止）。

五、原告上海某管業(yè)科技有限公司在履行本判決第三、四項(xiàng)支付內(nèi)容后20日內(nèi)，將存放于被告山東融某管通有限公司所在地的型號(hào)為SPBG16／30雙平壁鋼塑排水管生產(chǎn)設(shè)備一臺(tái)按照收貨清單自行拉走。

六、駁回被告山東融某管通有限公司的其他反訴請(qǐng)求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本訴案件受理費(fèi)10800元，由被告山東融某管通有限公司負(fù)擔(dān)；反訴案件受理費(fèi)19740元，保全費(fèi)5000元，共計(jì)24740元，由原告上海某管業(yè)科技有限公司負(fù)擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院。

審　判　長(zhǎng)　馬東升

人民陪審員　孫麗萍

人民陪審員　于　莉

二〇一四年十一月五日

書(shū)　記　員　范　翠

買(mǎi)賣(mài)合同糾紛