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安徽省蕪湖市中級人民法院

民事判決書

（2013）蕪中民一初字第00163號

原告：廣某建設集團有限公司，住所地浙江省東陽市.

法定代表人：周某，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：鄭光海，安徽江聲律師事務所律師。

委托代理人：江雪梅，安徽江聲律師事務所律師。

被告：蕪湖和某科技投資有限公司，住所地安徽省蕪湖市。

法定代表人：汪某某，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：胡燦平，該公司員工。

被告：浙江華某實業(yè)有限公司，住所地浙江省杭州市。

法定代表人：蔡某某。

被告：韓某某，男，漢族，住浙江省杭州市。

委托代理人：奚某，安徽國倫律師事務所律師。

委托代理人：秦尤佳，安徽國倫律師事務所實習律師。

原告廣某建設集團有限公司（以下簡稱廣某公司）與被告蕪湖和某科技投資有限公司（以下簡稱和某公司）、浙江華某實業(yè)有限公司（以下簡稱華某公司）、韓某某建設工程施工合同糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，于2014年6月26日公開開庭進行了審理。原告廣某公司的委托代理人鄭光海、汪雪梅，被告和某公司的委托代理人胡燦平，被告韓某某及其委托代理人奚某到庭參加訴訟。被告華某公司經(jīng)本院傳票傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

廣某公司訴稱：2012年8月17日，廣某公司與和某公司簽訂了一份《建筑工程施工合同》，約定和某公司將“蕪湖和某科技園AC座、BD座寫字樓土建安裝工程（地下一層地上17-26層），建筑面積161742平方米”發(fā)包給廣某公司承包，合同價款暫定為195928341.00元。合同結算價款、進度款支付等雙方同意按《建設工程施工總承包補充合同（建安工程）》約定辦理。同時雙方特別約定：因和某公司違約或毀約，和某公司應向廣某公司支付合同價款20%的違約金。合同履約保證金壹仟萬元整，華某公司同意為和某公司履約向廣某公司承擔連帶保證責任，保證責任范圍為工程款、利息、違約金、損失賠償金、律師費、訴訟費等。

廣某公司與和某公司為全面完成上述主體工程，就該項目的附屬工程簽訂《蕪湖和某科技園外墻幕墻工程施工內(nèi)容及結算專用條款》作為《建設工程施工合同》的附件，該附屬工程合同約定：和某公司將蕪湖和某科技園A、C座、B、D座、E座及科技廣場幕墻工程發(fā)包給廣某公司承包，合同價暫定為壹億元整，因本工程停建、換件等非承包人原因致使承包人廣某公司解除合同的，發(fā)包人和某公司除支付已完工程量價款外再按本合同協(xié)議書暫定價的20%賠償承包人的損失。

廣某公司為履行上述合同義務，向和某公司支付了合同履行保證金共計1200萬元。同時，廣某公司依據(jù)和某公司下達的《進場（施工）通知書》，進入了該項目工程約定的蕪湖和某科技園施工地點進行施工，目前土建工程已基本完工，幕墻工程已完成設計等前期準備工程。

因廣某公司正在承建的上述二項工程所涉面積73557.3平方米的土地使用權被蕪湖市中級人民法院拍賣給韓某某，韓某某已簽訂受讓協(xié)議且已經(jīng)支付對價，同時，韓某某已對競拍的土地使用權作出了符合相關規(guī)劃要求的承諾。而依據(jù)2013年3月22日蕪湖市中級人民法院對涉案土地評估異議復函確定，土地評估價值不包括廣某公司的地下項目在建費用。韓某某在合法取得涉案土地使用權后，必須按照該土地的原規(guī)劃繼續(xù)在建工程施工，故其應當對廣某公司的在建地下工程項目支付合理的對價。請求法院：1、判決解除廣某公司與和某公司2012年8月17日簽訂的《建設工程施工合同》，以及《建設工程施工總承包補充合同（建安工程）》和《蕪湖和某科技園外墻幕墻工程施工內(nèi)容及結算專用條款》；2、判決和某公司向廣某公司返還保證金1200萬元、支付在建工程款24258684.63元、實際損失費及可得利益損失740萬元和違約金1800萬元，共計人民幣61658684.63元；3、判決韓某某對和某公司的上述債務承擔連帶清償責任；4.判決和某公司承擔本案的律師代理費120萬元；5、判決和某公司承擔本案的訴訟費用；6、判決華某公司對和某公司上述債務承擔連帶保證責任；7、確認廣某公司對在建工程依法享有優(yōu)先受償權。

和某公司答辯稱：對廣某公司的起訴無異議。

韓某某答辯稱：請求駁回廣某公司對韓某某的訴訟請求。理由：1、韓某某不是涉案工程的當事人及保證人，無需承擔連帶責任。2、韓某某與廣某公司不存在涉案建設工程的買賣關系。

華某公司未作答辯。

廣某公司為證明其訴訟主張，向本院提交如下證據(jù)：

一、《建設工程施工合同》、《建設工程施工總承包補充合同（建安工程）》、《蕪湖和某科技園外墻幕墻工程施工內(nèi)容及結算專用條款》，證明：涉案項目合同價均為暫定價；華某公司為和某公司承擔連帶保證責任。

二、《蕪湖和某科技園道路施工合同》、收據(jù)（五份），證明：廣某公司支付了工程保證金1200萬元。

三、《合同終止協(xié)議書》、《進場通知書》，證明：和某公司與案外人浙江華廈建設集團有限公司解除合同并通知廣某公司于2012年7月13日進場施工。

四、《國有出讓工業(yè)用地拍賣公告》、《對于蕪湖和某科技投資有限公司評估異議的答復函》，證明：涉案工程土地已經(jīng)被拍賣成交，該土地使用權已經(jīng)不屬于和某公司。

五、《資質(zhì)證書》，證明：廣某公司具有合法的承包資質(zhì)。

六、《建設用地規(guī)劃許可證》、《建設工程規(guī)劃許可證》，證明：涉案工程已經(jīng)取得建設用地、工程規(guī)劃許可。

七、《浙江省建筑安裝工程費用定額》，證明：廣某公司承包涉案工程可得利潤定額。

八、私營企業(yè)基本注冊信息查詢單，證明：蕪湖廣某建設工程有限公司是廣某公司的子公司。

九、《承諾書》，證明：韓某某應支付工程對價。

十、《設計合同》、《聲明》、設計圖紙（電子版），證明：廣某公司為幕墻工程進行了設計、施工籌備。

十一、《委托代理合同》及律師代理費發(fā)票，證明：廣某公司為實現(xiàn)債權而支付的律師代理費。

十二、《鑒定報告》，證明：本案建設工程造價。

十三、合同解除綜合費用一覽表，證明：廣某公司發(fā)生的實際損失為61658684.63元。

十四、《承諾函》，證明：和某公司所欠的保證金及違約金，廣某公司有權就樁基部分變現(xiàn)的價款優(yōu)先受償。

和某公司質(zhì)證認為：一、證據(jù)一、三、四、五、六、七、八、十、十一、十二、十四無異議。二、證據(jù)二無異議。1200萬元保證金中的150萬元以臨時道路工程款抵扣。三、證據(jù)九是廣某公司單方出具，因工程停工，和某公司無法繼續(xù)履行。

韓某某質(zhì)證認為：一、對證據(jù)一、二、四、五、七、八、十、十一、十二、十三、十四的真實性不發(fā)表意見，與韓某某無關。二、證據(jù)三的真實性無異議。但廣某公司在蕪湖市中級人民法院告知涉案土地被查封的情況下仍進場施工，是違法施工。三、證據(jù)六真實性無異議，但未看到建設工程施工許可證。四、對證據(jù)九的真實性無異議，不能證明韓某某有購買涉案在建工程的意圖，更不能理解為韓某某與廣某公司達成購買涉案在建工程的合意。韓某某承諾的對象是蕪湖市中級人民法院而非廣某公司，與本案無關聯(lián)性。

華某公司未對上述證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見。

韓某某為證明其答辯主張，向本院提交如下證據(jù)：

一、《對于蕪湖和某科技投資有限公司土地使用權拍賣異議的答復函》，證明：廣某公司2012年7月13日開始施工的工程是在蕪湖市中級人民法院已告知其涉案土地使用權已經(jīng)被法院查封的前提下實施，該施工行為是不合法行為。

二、《蕪湖錢塘拍賣有限公司工業(yè)土地、住宅房及汽車拍賣會特別規(guī)定》，證明：韓某某不應支付對價購買該宗地上的在建工程。

廣某公司質(zhì)證認為：一、證據(jù)一真實性無異議，但不能達到對方證明目的，涉案工程只是限制轉(zhuǎn)讓，并未限制施工。同時證明韓某某知道在建工程的情況，應該支付對價。二、證據(jù)二無異議。但不認可證明目的，可以證明韓某某知道在建工程的情況，應該支付對價。

和某公司質(zhì)證認為：對韓某某所舉證據(jù)無異議。

華某公司未對上述證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見。

和某公司、華某公司未向本院提交證據(jù)。

在本案審理過程中，廣某公司申請對本案在建工程及臨時工程的造價進行評估，本院依法委托安徽博華工程咨詢有限公司進行了評估，于2014年3月26日出具了鑒定報告，鑒定結論如下：蕪湖和某科技園ABCD寫字樓工程中涉案部分金額為48523431.16元；臨時設施工程中涉案部分金額為2950107.86元。

和某公司質(zhì)證認為：對鑒定報告無異議。

韓某某質(zhì)證認為：與其無關，不發(fā)表意見。

華某公司未對該證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見。

本院對廣某公司提交的證據(jù)一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十四予以認定，對證據(jù)十三不予認定。對韓某某提供的證據(jù)一、二的真實性予以認定，對其證明目的不予認定。對安徽博華工程咨詢有限公司出具的鑒定報告予以認定。

經(jīng)審理查明：2012年8月17日，廣某公司與和某公司簽訂了一份《建筑工程施工合同》，約定和某公司將“蕪湖和某科技園AC座、BD座寫字樓土建安裝工程（地下一層地上17-26層），建筑面積161742平方米”發(fā)包給廣某公司承包，合同價款暫定為195928341.00元。合同結算價款、進度款支付等雙方同意按《建設工程施工總承包補充合同（建安工程）》約定辦理。同時雙方特別約定：因和某公司違約或毀約，和某公司應向廣某公司支付合同價款20%的違約金。合同履約保證金壹仟萬元整，華某公司同意為和某公司履約向廣某公司承擔連帶保證責任，保證責任范圍為：工程款、利息、違約金、損失賠償金、律師費、訴訟費等。

廣某公司與和某公司于2012年5月31日簽訂《蕪湖和某科技園外墻幕墻工程施工內(nèi)容及結算專用條款》作為《建設工程施工合同》的附件，該附屬工程合同約定：和某公司將蕪湖和某科技園A、C座、B、D座、E座及科技廣場幕墻工程發(fā)包給廣某公司承包，合同價暫定為壹億元整，因本工程停建、換件等非承包人原因致使承包人廣某公司解除合同的，發(fā)包人和某公司除支付已完工程量價款外再按本合同協(xié)議書暫定價的20%賠償承包人的損失。

廣某公司共向和某公司支付了合同履行保證金共計1200萬元，其中150萬元根據(jù)《蕪湖和某科技園道路施工合同》的約定以該合同項下臨時道路工程款抵扣。

2012年7月6日，和某公司通知廣某公司于2013年7月13日進場施工。涉案工程現(xiàn)已停工。

2013年4月，涉案在建工程所涉土地使用權已經(jīng)被蕪湖市中級人民法院拍賣給韓某某，韓某某在2013年4月25日向蕪湖市中級人民法院出具《承諾函》，承諾：（1）必須仍按市規(guī)委會批準的該項目規(guī)劃設計方案實施。（2）必須繼續(xù)履行原蕪湖和某科技投資有限公司簽訂的該宗地塊原《投資合同》及《土地出讓合同》。（3）必須自行處理該宗地上在建工程等所有遺留問題。2013年3月22日，蕪湖市中級人民法院對涉案土地評估異議復函確定，土地評估價值不包括廣某公司的地下項目在建費用。

2014年4月4日，和某公司出具承諾函，承諾以涉案工程AC座、BD座寫字樓地下樁基部分以評估價25714854.39元全部抵押及轉(zhuǎn)讓給廣某公司，廣某公司有權對該樁基部分的權益予以處分。廣某公司對此承諾函予以認可，并在訴訟請求中對此部分金額予以扣減。

本案在審理過程中，廣某公司申請對本案在建工程及臨時設施工程款進行審計，本院依法委托安徽博華工程咨詢有限公司進行審計。安徽博華工程咨詢有限公司于2014年3月26日出具鑒定報告，該鑒定報告載明：2013年7月22日，雙方對已完工程價款結算及被迫停工的損失簽訂了協(xié)議書；蕪湖和某科技園ABCD寫字樓工程中涉案部分金額為48523431.16元；臨時設施工程中涉案部分金額為2950107.86元。

本院認為：綜合訴辯雙方意見，本案爭議焦點為：一、本案《建設工程施工合同》、《建設工程施工總承包補充合同（建安工程）》及《蕪湖和某科技園外墻幕墻工程施工內(nèi)容及結算專用條款》是否應解除。二、本案工程款數(shù)額的認定及相關違約金、損失的承擔。三、韓某某是否應對本案工程款及相關違約金、損失的支付承擔連帶責任。四、華某公司是否應承擔保證責任。五、廣某公司就本案工程款是否對涉案工程享有優(yōu)先受償權。現(xiàn)分析如下：

一、關于本案《建設工程施工合同》、《建設工程施工總承包補充合同（建安工程）》及《蕪湖和某科技園外墻幕墻工程施工內(nèi)容及結算專用條款》是否應解除。本案《建設工程施工合同》、《建設工程施工總承包補充合同（建安工程）》及《蕪湖和某科技園外墻幕墻工程施工內(nèi)容及結算專用條款》是雙方真實意思表示，且廣某公司具有施工的合法資質(zhì)，相關工程也已經(jīng)取得工程規(guī)劃許可證及建設用地許可證，應為合法有效的合同，但因涉案工程所涉土地使用權已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給第三人韓某某，在現(xiàn)有情況下無法繼續(xù)履行施工合同，且和某公司對廣某公司的此項請求并無異議，因此本院對廣某公司請求解除上述合同的主張予以支持。

二、關于本案工程款數(shù)額的認定及相關違約金、損失的承擔問題。（1）本案中廣某公司向和某公司支付了履約保證金1200萬元，現(xiàn)合同已經(jīng)解除，和某公司應返還此1200萬元履約保證金。（2）本案工程款經(jīng)鑒定涉案工程造價為48523431.16元，臨時工程造價為2950107.86元。因在臨時設施部分有150萬元工程款已經(jīng)折抵履約保證金，故該款應該在工程款中予以扣除。廣某公司與和某公司就涉案在建工程AC座、BD座鉆孔灌注樁（工程造價為25714854.39元）另行達成協(xié)議解決，廣某公司起訴的金額已經(jīng)將此部分工程款扣除，本案剩余工程款為24258684.63元（工程造價48523431.16元＋臨時工程造價2950107.86元-抵扣保證金的臨時道路工程款150萬元-AC座、BD座鉆孔灌注樁工程款25714854.39元）。（3）關于廣某公司主張的因合同解除導致的可得利益損失共計740萬元，因其不是解除合同所發(fā)生的實際損失，本院對此部分主張不予支持。（4）關于廣某公司主張的主體工程違約金1600萬元，在《建設工程施工總承包補充合同（建安工程）》第六條第8項中約定：若解除合同甲方一次性付清已完工程款，并按本合同總價款的20%賠償給乙方，同時在《蕪湖和某科技園外墻幕墻工程施工內(nèi)容及結算專用條款》第五條第1項約定：因本工程停建、緩建等非承包人原因致使承包人解除合同的，發(fā)包人除支付清已完工工程量價款外再按本合同協(xié)議書中暫定價的20%作賠償給承包人的損失。雖然在合同中約定合同解除時和某公司應按照合同總價款的20%支付違約金，但本案合同已履行的部分經(jīng)鑒定為51473538.02元，應按照此鑒定價格的20%支付違約金，即違約金應為10294707.60元。至于廣某公司主張的幕墻工程違約金200萬元，因該份合同未實際履行，且廣某公司未能舉證證明其因準備履行此份合同所發(fā)生的實際損失，故本院對廣某公司就幕墻工程所主張的違約金不予支持。（5）關于廣某公司主張的實現(xiàn)債權費用120萬元，在合同中約定了相關實現(xiàn)債權費用由和某公司承擔，但因廣某公司只提交了30萬元的票據(jù)予以證實，本院對此30萬元律師代理費予以認定，應由和某公司承擔。綜上，和某公司應返還廣某公司履約保證金1200萬元，并支付工程款24258684.63元、違約金10294707.60元及實現(xiàn)債權費用30萬元，合計46553392.23元。

三、關于韓某某是否應對本案工程款及相關違約金、損失的支付承擔連帶責任。韓某某不是本案建設工程施工合同的當事人，雖然涉案工程所涉土地使用權已經(jīng)轉(zhuǎn)讓至其名下，且韓某某在購買該土地使用權時亦向蕪湖市中級人民法院明示應自行處理該宗地上在建工程等所有遺留問題，但本案為工程款的支付糾紛，韓某某在本案中并無權利義務，因此韓某某不應對涉案工程的履約保證金返還、工程款及違約金的支付承擔連帶責任。

四、關于華某公司的保證責任問題。華某公司在建設工程施工合同中明確表示對上述保證金、工程款、違約金及實現(xiàn)債權費用的支付承擔連帶清償責任，本院對廣某公司要求華某公司承擔連帶清償責任的主張予以支持。

五、關于廣某公司就本案工程款是否對涉案工程享有優(yōu)先受償權問題。因2013年7月22日，廣某公司與和某公司對已經(jīng)完工程價款結算及被迫停工的損失簽訂了協(xié)議書，而本案于2013年5月20日已經(jīng)立案受理，按照最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權的批復》第四條的規(guī)定，本院對廣某公司要求就本案工程款對涉案工程享有優(yōu)先受償權的主張予以支持。

綜上，案經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條之規(guī)定，判決如下：

一、解除廣某建設集團有限公司與蕪湖和某科技投資有限公司簽訂的《建設工程施工合同》、《建設工程施工總承包補充合同（建安工程）》及《蕪湖和某科技園外墻幕墻工程施工內(nèi)容及結算專用條款》。

二、蕪湖和某科技投資有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)返還廣某建設集團有限公司履約保證金1200萬元、工程款24258684.63元及違約金10294707.60元、實現(xiàn)債權費用30萬元，合計46553392.23元。

三、廣某建設集團有限公司就上述工程款24258684.63元對本案工程享有優(yōu)先受償權

四、浙江華某實業(yè)有限公司對上述第二項下債務承擔連帶清償責任；浙江華某實業(yè)有限公司在承擔清償責任后，有權向被告蕪湖和某科技投資有限公司追償。

五、駁回廣某建設集團有限公司的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費311413元、保全費5000元，合計316413元，由廣某建設集團有限公司負擔56413元，由蕪湖和某科技投資有限公司、浙江華某實業(yè)有限公司共同負擔25萬元；本案鑒定費用30萬元，由蕪湖和某科技投資有限公司負擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴至安徽省高級人民法院。

審　判　長　王　瓊

代理審判員　蔡　俊

人民陪審員　彭廣峰

二〇一四年十一月二十七日

書　記　員　魯晨輝

合同糾紛