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四川省高級人民法院

民事判決書

（2015）川民終字第231號

上訴人（原審被告）四川省某鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地：四川省眉山市東坡區(qū)某大道。

法定代表人李某某，總經(jīng)理。

委托代理人周崇新（特別授權(quán)），四川洪運(yùn)律師事務(wù)所律師。

委托代理人沈玉潔（特別授權(quán)），四川洪運(yùn)律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）傅某某，男，漢族。

委托代理人林靜（一般授權(quán)），四川達(dá)寬律師事務(wù)所律師。

委托代理人李春宏（一般授權(quán)），四川達(dá)寬律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）田某，男，漢族。

委托代理人彭祿林（特別授權(quán)），四川達(dá)寬律師事務(wù)所律師。

上訴人四川省某鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱某鵬公司）

與被上訴人傅某某、田某建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服四川省眉山市中級人民法院（2011）眉民初字第52號民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年3月30日受理后，依法組成合議庭，于2015年5月5日公開開庭審理了本案。上訴人某鵬公司的委托代理人周崇新，被上訴人傅某某的委托代理人林靜，被上訴人田某的委托代理人彭祿林到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審查明：

一、本案所涉合同情況

為修建達(dá)州市市政中心及公務(wù)員住宅小區(qū)，達(dá)州市人民政府指定某投資有限公司（以下簡稱某投資公司）作為項(xiàng)目建設(shè)單位。2002年2月7日，某投資公司經(jīng)達(dá)州市人民政府批準(zhǔn)，與四川某建設(shè)投資開發(fā)有限公司（以下簡稱某公司）簽訂《委托開發(fā)合同》，將該項(xiàng)目委托某公司進(jìn)行開發(fā)。同年12月5日，某公司在就上述項(xiàng)目進(jìn)行招投標(biāo)且經(jīng)某投資公司批準(zhǔn)后，與成都某祥建筑工程有限公司（以下簡稱某祥公司）簽訂了《建設(shè)工程施工合同》約定由某祥公司承建達(dá)州市某蘭小區(qū)B標(biāo)段工程。另合同約定質(zhì)保期為：防水工程五年，裝修及管網(wǎng)等為兩年。

由于某祥公司施工進(jìn)展緩慢，某公司、某祥公司、某鵬公司（由四川省眉山市某鵬實(shí)業(yè)有限公司于2008年5月19日經(jīng)眉山市工商局核準(zhǔn)更名而來）于2003年4月26日簽訂《達(dá)州市公務(wù)員住宅項(xiàng)目（B標(biāo)段）施工合作協(xié)議》，約定某祥公司放棄涉案項(xiàng)目施工，由某鵬公司接替繼續(xù)履行施工合同。同日，某公司與某鵬公司還簽訂了《達(dá)州市公務(wù)員住宅項(xiàng)目（B標(biāo)段）施工協(xié)議》，就工程范圍、工期等內(nèi)容進(jìn)行了約定，其中取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為“以四川省2000定額為計(jì)算依據(jù)按工程類別二級企業(yè)Ⅱ檔標(biāo)準(zhǔn)計(jì)取，同時(shí)下浮項(xiàng)目結(jié)算總價(jià)的7%讓利給某公司作為項(xiàng)目管理費(fèi)”。后某鵬公司向某公司交納履約保證金300萬元。同年5月18日，某祥公司與某鵬公司簽訂《達(dá)州某蘭小區(qū)B標(biāo)段工程施工備忘錄》，約定對于某祥公司辦理前期施工手續(xù)的有關(guān)費(fèi)用240846元，由某鵬公司在同年5月30日前一次性支付給某祥公司；對于某祥公司派駐的三名管理人員，由某鵬公司按月2000元發(fā)放工資，并按實(shí)報(bào)銷差旅費(fèi)。

2003年6月2日、3日，傅某某向某鵬公司共計(jì)交納安全質(zhì)量保證金100萬元。同年6月30日，某鵬公司與傅某某簽訂《達(dá)州市某蘭小區(qū)B標(biāo)段工程施工承包責(zé)任合同》（以下簡稱《承包合同》），約定由傅某某承包經(jīng)營達(dá)州市某蘭小區(qū)B標(biāo)段工程的施工，即由傅某某履行某祥公司與某公司簽訂的《建筑工程施工合同》及其補(bǔ)充協(xié)議的施工內(nèi)容，工期540天，工程款在扣除應(yīng)交稅費(fèi)后，全部由傅某某包干使用，自負(fù)盈虧。同時(shí)約定傅某某按工程結(jié)算總價(jià)的19%向某鵬公司交納費(fèi)用（含應(yīng)交某祥公司的管理費(fèi)、下浮價(jià)等）。合同還約定，由于業(yè)主違約給傅某某造成的損失由某鵬公司負(fù)責(zé)賠償。同年7月5日，某鵬公司與傅某某又簽訂《達(dá)州市某蘭小區(qū)B標(biāo)段工程施工承包補(bǔ)充協(xié)議》，就工程款的支付方式和時(shí)間以及安全保證金的退還辦法進(jìn)行了補(bǔ)充約定。

二、案涉工程施工情況

2003年9月3日，某鵬公司授權(quán)其項(xiàng)目經(jīng)理葉紹祥在某祥公司處領(lǐng)取“成都某祥建筑工程有限公司達(dá)州某蘭小區(qū)B標(biāo)段項(xiàng)目部”（以下簡稱：某祥B標(biāo)段項(xiàng)目部）公章一枚，同時(shí)還授權(quán)葉紹祥以某鵬公司名義代表某祥公司向某公司辦理結(jié)算和領(lǐng)取工程款。

同年10月，涉案工程開工。同年10月11日，某鵬公司授權(quán)其公司經(jīng)理胡文宗與某祥公司辦理某蘭小區(qū)B標(biāo)段建設(shè)工程相關(guān)手續(xù)。同年12月1日，某祥公司任命葉紹祥為其某蘭小區(qū)B標(biāo)段工程執(zhí)行項(xiàng)目經(jīng)理。工程施工至2004年7月，某投資公司資金不能到位，導(dǎo)致工程進(jìn)度款出現(xiàn)拖欠。同年11月18日，某祥B標(biāo)段項(xiàng)目部向某公司發(fā)出《關(guān)于調(diào)整工程進(jìn)度的報(bào)告》，指出涉案工程需要重新調(diào)整工期計(jì)劃并要求按約定足額支付工程進(jìn)度款。

2005年6月16日，某鵬公司向傅某某、田某發(fā)出《關(guān)于催促按期交工的緊急通知》，要求其采取措施，確保按時(shí)交工。同年12月12日，某祥B標(biāo)段項(xiàng)目部向某投資公司發(fā)出《關(guān)于B標(biāo)段A區(qū)C1戶型1#、2#、4#、5#、6#、7#樓工程有關(guān)事項(xiàng)的函告》，指出由于某投資公司不能按合同約定支付工程進(jìn)度款，導(dǎo)致工程停工四個(gè)來月，要求某投資公司明確答復(fù)何時(shí)支付工程進(jìn)度款。

2006年3月10日，某祥B標(biāo)段項(xiàng)目部向某投資公司申報(bào)施工計(jì)劃。同年3月13日，某投資公司同意該施工計(jì)劃并協(xié)商于當(dāng)日復(fù)工。同年6月5日，某祥B標(biāo)段項(xiàng)目部向某投資公司發(fā)出報(bào)告，要求某投資公司盡快對分包的鋁塑窗、防盜門等分項(xiàng)工程進(jìn)場施工，否則將造成工期延誤。同年7月28日，某祥B標(biāo)段項(xiàng)目部向某投資公司發(fā)出報(bào)告，表明3月復(fù)工以來，因多種因素導(dǎo)致6月中下旬幾乎處于停工，在某投資公司支付15萬元進(jìn)度款的情況下，其承諾加快施工進(jìn)度。截至同年8月28日A區(qū)8#樓仍有裙樓墻面抹灰等項(xiàng)目未做。同年9月15日，某投資公司向某祥公司發(fā)出催促施工工期的函，要求某祥公司加快進(jìn)度，在9月底完成施工進(jìn)度要求。同年9月19日，某投資公司再次向某祥公司發(fā)出未完工程款項(xiàng)的函，表明將就某祥公司在施工過程中未完成項(xiàng)目另行指派其他施工單位完成，并在結(jié)算中扣減相應(yīng)款項(xiàng)。同年10月，涉案工程基本完工。同年10月23日，一片區(qū)負(fù)責(zé)人田某與二片區(qū)負(fù)責(zé)人何照福簽訂協(xié)議，約定按照工程總價(jià)款分?jǐn)傁嚓P(guān)業(yè)務(wù)招待費(fèi)等費(fèi)用。

三、案涉工程結(jié)算情況

2009年3月16日起，達(dá)州市審計(jì)局就涉案工程實(shí)施審計(jì)。2010年9月17日，達(dá)州市審計(jì)局作出達(dá)市審?fù)稕Q（2010）112號《關(guān)于某蘭小區(qū)建設(shè)項(xiàng)目竣工結(jié)算的審計(jì)決定》，表明某蘭小區(qū)B標(biāo)段B3型1、2、3、4、5號樓和C1型3、8、9號樓送審的竣工造價(jià)為49438511.96元，審定價(jià)為50968081.35元，審增1529569.39元，要求某投資公司按照審定價(jià)進(jìn)行決算。同年9月25日，某公司與某祥公司就涉案工程進(jìn)行財(cái)務(wù)決算，所形成的《成都某祥建筑公司達(dá)州某蘭小區(qū)項(xiàng)目財(cái)務(wù)決算表》載明：施工單位：某祥公司；決算產(chǎn)值：49439000元；保證金：300萬元；已付款：48781396.47元；補(bǔ)扣稅金（稅率3.5%）：1562923.41元；扣下?。?235975元；扣質(zhì)量缺陷：11萬元；付款合計(jì)：51690294.88元；欠尾款：748705.12元。某鵬公司李學(xué)銀、張國林在該決算表上簽字并加蓋某祥B標(biāo)段項(xiàng)目部印章。

2010年10月28日，某投資公司與某祥公司就某蘭小區(qū)項(xiàng)目工程進(jìn)行財(cái)務(wù)決算，表明：B標(biāo)段和A區(qū)6棟房土建及小區(qū)8#樓后條石擋土墻工程決算總價(jià)為13230140.86元、審計(jì)局審增1529569元、高壓停工損失20萬元、配合費(fèi)371100元、工人意外保險(xiǎn)費(fèi)75870元、已付款為12797427.55元、未付款2609252.31元，未扣稅391313.73元、扣質(zhì)量缺陷3萬元、代扣審計(jì)局復(fù)審費(fèi)139569元；最終下差工程款2048369.58元（13230140.86元＋1529569元＋200000元＋371100元＋75870元-12797427.55元-391313.73元-30000元-139569元），某投資公司加蓋印章，何照福、田某代表某祥公司簽字并加蓋某祥B標(biāo)段項(xiàng)目部印章。

后因與某鵬公司就工程款結(jié)算事宜發(fā)生爭議，傅某某于2011年8月23日訴至原審法院，要求某鵬公司、某公司、某祥公司、投資公司四被告連帶支付工程款、退還保證金及賠償停工損失。訴訟過程中，田某以合伙人名義申請加入本案訴訟作為原告并獲原審法院準(zhǔn)許。在本案審理過程中，傅某某、田某于2014年8月4日向原審法院申請撤回對某公司、某祥公司、某投資公司的起訴。

四、當(dāng)事人確認(rèn)的相關(guān)事實(shí)及爭議款項(xiàng)

傅某某、田某與某鵬公司在訴訟中一致確認(rèn)：1.田某、傅某某所完成工程總造價(jià)為3660萬元，某鵬公司已付款為3254萬元；2.某蘭小區(qū)一片區(qū)田某、傅某某所完工程占總工程量的57%，二片區(qū)何照福、廖凱所完工程占總工程量的43%，對于相關(guān)費(fèi)用的分?jǐn)偘凑赵摫壤?jì)算。

某鵬公司主張?jiān)诒景腹こ炭钪袘?yīng)扣減以下款項(xiàng)：1.代田某、傅某某支付民工工資322927元。對于該筆款項(xiàng)，田某、傅某某予以認(rèn)可；2.墊付審計(jì)費(fèi)162227元。對于該筆款項(xiàng)，田某、傅某某予以認(rèn)可；3.應(yīng)扣減工程質(zhì)量缺陷處理費(fèi)3萬元。對于該筆款項(xiàng)，田某、傅某某予以認(rèn)可；4.某投資公司代付防盜門款、防水工程款、水電費(fèi)等45496元。對于該筆款項(xiàng)，田某、傅某某予以認(rèn)可；5.代田某、傅某某支付信用社利息325087元。對于某鵬公司代付該筆款項(xiàng)田某、傅某某予以認(rèn)可，但認(rèn)為系因某鵬公司未按時(shí)支付工程款，才導(dǎo)致其不能及時(shí)向信用社償還借款才產(chǎn)生上述利息，故該款不應(yīng)扣減；6.代田某、傅某某償還顏強(qiáng)借款30萬元及退還田某、傅某某保證金36萬元。對于該兩筆款項(xiàng)，田某、傅某某認(rèn)為系因某鵬公司未按時(shí)撥付工程款，而某投資公司又要求在規(guī)定時(shí)間內(nèi)完工，在不得已的情況下向顏強(qiáng)高息借款30萬元。后來由某鵬公司向顏強(qiáng)支付了借款本息共計(jì)66萬元，在此情況下由田某、傅某某向某鵬公司出具了36萬元的保證金收條，故該款不應(yīng)扣減；7.某鵬公司支付某祥公司辦理前期施工手續(xù)的有關(guān)費(fèi)用240846元，現(xiàn)有支付依據(jù)的數(shù)額為158000元，按照57%的比例田某、傅某某應(yīng)承擔(dān)90060元。對于該筆款項(xiàng)，田某、傅某某認(rèn)為該款應(yīng)由三個(gè)分包單位分?jǐn)偅ㄒ黄瑓^(qū)為田某、傅某某，二片區(qū)為何照福、廖凱，三片區(qū)為陳明），其最多應(yīng)承擔(dān)其中的三分之一即47400元。某鵬公司認(rèn)為該款項(xiàng)僅是指田某、傅某某與何照福所完工程項(xiàng)目；8.在結(jié)算工程款時(shí)，工程結(jié)算總價(jià)下浮了7%作為業(yè)主的項(xiàng)目管理費(fèi)（某投資公司占4.5%、某公司占2.5%），該部分款項(xiàng)某鵬公司并未實(shí)際取得，應(yīng)做相應(yīng)扣減。具體為：田某、傅某某前期工程總造價(jià)為2900萬元（省去零頭），2900萬元×2.5%=72.5萬元。故該72.5萬元應(yīng)在田某、傅某某應(yīng)得工程款中扣減。對于該款，田某、傅某某認(rèn)為其系以實(shí)際施工人的身份主張工程款，應(yīng)以審計(jì)機(jī)構(gòu)審定的金額予以結(jié)算。至于某鵬公司與某公司所約定的下浮與其無關(guān)，故不予認(rèn)可；9.應(yīng)扣稅款1281000元，即按照3660萬元的工程總價(jià)的3.5%扣稅。按照法律規(guī)定稅款應(yīng)由業(yè)主方代扣代繳，故業(yè)主在與某鵬公司結(jié)算時(shí)予以了扣減。對于該款，田某、傅某某認(rèn)為，3660萬元并非全是應(yīng)交稅金額，其中的配合費(fèi)、補(bǔ)償款等是不應(yīng)計(jì)算稅金的，而且交費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是3.14%。至于具體的繳稅金額，應(yīng)以稅票為證。某鵬公司則認(rèn)為業(yè)主已經(jīng)按照3.5%在支付工程款時(shí)予以了扣減，至于業(yè)主是否繳稅，其不清楚，故不能提交稅票；10.涉案工程系方興國居間介紹的，按照與方興國的《中間服務(wù)協(xié)議》，應(yīng)支付方興國服務(wù)費(fèi)100萬元，該款已由某公司代為支付，并從工程款中予以扣減。田某、傅某某應(yīng)承擔(dān)其中的57%即57萬元。為此某鵬公司并提交了方興國簽字的情況說明。對于該筆款項(xiàng)，田某、傅某某認(rèn)為，首先沒有直接證據(jù)證明該款已經(jīng)實(shí)際支付，其次協(xié)議是某鵬公司與方興國簽訂的，與其無關(guān)。不應(yīng)在實(shí)際施工人的工程款中扣減。某鵬公司則認(rèn)為沒有方興國的居間服務(wù)，則不能取得工程項(xiàng)目；11.工程施工期間，某鵬公司派駐管理人員對工程進(jìn)行了管理，為此支付管理人員工資及差旅費(fèi)、通訊費(fèi)等共計(jì)823433元。該款具體由以下數(shù)筆構(gòu)成：羅亨利4萬元、李志敏36000元、葉紹祥11000元、管樹清18萬元、張國林12萬元、胡文宗21萬元、葉江烈96000元、差旅費(fèi)通訊費(fèi)130433元。對于該筆款項(xiàng)，田某、傅某某認(rèn)為，上述人員并未對涉案工程實(shí)施管理，某鵬公司向其工作人員發(fā)放工資與其無關(guān)；12.某鵬公司繳納保證金的資金占用利息應(yīng)由田某、傅某某分?jǐn)?。某鵬公司于2003年5月14日向某祥公司支付了300萬元的保證金，于2010年11月4日返還。按照57%的比例，田某、傅某某應(yīng)繳納保證金171萬元，而其僅繳納100萬元，對于差額71萬元的利息（以7年半按照月息8.1厘計(jì)算）517590元。對于該筆款項(xiàng)，田某、傅某某認(rèn)為按照其與某鵬公司的約定，其已繳納了100萬元的保證金，故對于某鵬公司的該項(xiàng)主張不予認(rèn)可；13.田某、傅某某在某鵬公司消費(fèi)簽單46000元。對于該筆款項(xiàng)，田某、傅某某對于在某鵬公司消費(fèi)簽單46000元的事實(shí)予以認(rèn)可，但認(rèn)為該筆款項(xiàng)與本案不是同一法律關(guān)系，不應(yīng)在本案中抵扣。

原審法院認(rèn)為，本案爭議焦點(diǎn)為：一、某鵬公司與傅某某所簽訂《承包合同》的效力問題；二、本案工程款該如何結(jié)算，即傅某某、田某關(guān)于支付工程款的訴訟請求能否成立的問題；三、是否應(yīng)退還質(zhì)保金及退還數(shù)額的問題；四、傅某某、田某所主張的停工損失的認(rèn)定問題。

一、關(guān)于案涉《承包合同》的效力問題

某鵬公司沒有建筑行業(yè)相關(guān)資質(zhì)，根據(jù)其與某公司、某祥公司所簽訂的《達(dá)州市公務(wù)員住宅項(xiàng)目（B標(biāo)段）施工合作協(xié)議》來看，其是采取借用某祥公司建筑企業(yè)資質(zhì)的方式取得涉案工程項(xiàng)目。之后，某鵬公司又與同樣沒有建筑行業(yè)相關(guān)資質(zhì)的傅某某等簽訂《承包合同》，將該項(xiàng)目部分施工內(nèi)容承包給傅某某、田某施工建設(shè)。依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效……（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的……”，第四條“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”之規(guī)定，原審法院認(rèn)定某鵬公司與傅某某之間簽訂的《承包合同》無效。

二、本案工程款該如何結(jié)算，即傅某某、田某關(guān)于支付工程款的訴訟請求能否成立的問題

雖然本案《承包合同》無效，但案涉工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，故本案具備工程款的結(jié)算條件。在參考合同約定以及審計(jì)結(jié)論的情況下，對工程款的總額經(jīng)雙方一致認(rèn)可為3660萬元，已付工程款為3254萬元，兩者之間的差額406萬元。某鵬公司在本案訴訟中以其為工程實(shí)際支出或?yàn)楦的衬场⑻锬硥|付款項(xiàng)為由主張扣減以下款項(xiàng)，原審法院就某鵬公司所主張的扣減款項(xiàng)評述如下：

關(guān)于某鵬公司代田某、傅某某支付民工工資322927元、墊付審計(jì)費(fèi)162227元、某投資公司代付并在結(jié)算中予以扣減了的防盜門款等45496元。因傅某某、田某對某鵬公司主張扣減以上款項(xiàng)并無異議，故原審法院確認(rèn)該款應(yīng)予扣減。

關(guān)于某鵬公司代田某、傅某某支付信用社利息325087元和償還顏強(qiáng)借款30萬元。該兩筆款項(xiàng)系某鵬公司代傅某某、田某償還債務(wù)，傅某某、田某對此事實(shí)本身并無異議，故該兩筆款項(xiàng)應(yīng)從某鵬公司尚欠工程款中予以扣減。傅某某、田某主張相應(yīng)借款是因某鵬公司原因所致，故應(yīng)由某鵬公司承擔(dān)相應(yīng)的還款義務(wù)，但該抗辯理由并無相應(yīng)證據(jù)予以證實(shí)，原審法院不予支持。

關(guān)于某鵬公司支付某祥公司辦理前期施工手續(xù)的有關(guān)費(fèi)用90060元（田某、傅某某認(rèn)可有支付依據(jù)的158000元按57%比例計(jì)算）。因傅某某、田某認(rèn)可應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用只是對承擔(dān)比例有異議，但其所提異議與其工程量完成比例為57%這一基礎(chǔ)比例不符，故異議不能成立，某鵬公司主張其實(shí)際支出的辦理前期施工手續(xù)費(fèi)用中應(yīng)由傅某某、田某按57%的比例分擔(dān)90060元的主張成立，此款應(yīng)予扣減。

關(guān)于某公司在工程結(jié)算時(shí)扣下浮72.5萬元。對于該款，從某鵬公司提交的證據(jù)表明，在某公司與某鵬公司結(jié)算時(shí)已經(jīng)在工程款中直接予以了扣減，某鵬公司并未實(shí)際收取該款。故原審法院認(rèn)為，在某鵬公司與傅某某、田某的結(jié)算中亦應(yīng)予扣減該筆款項(xiàng)。

關(guān)于代扣稅款1281000元（以工程總價(jià)款3660萬元按3.5%的稅率計(jì)算）。稅款依法應(yīng)由業(yè)主方代扣代繳，該筆款項(xiàng)已由業(yè)主方扣除，某鵬公司并未實(shí)際收取，且根據(jù)某鵬公司與傅某某的承包合同以及補(bǔ)充協(xié)議約定“工程款在扣除應(yīng)交稅費(fèi)后，全部由傅某某包干使用，自負(fù)盈虧”。故原審法院認(rèn)為，某鵬公司主張?jiān)谂c傅某某、田某的結(jié)算中亦扣減該筆款項(xiàng)應(yīng)于支持。

關(guān)于某鵬公司派駐人員工資及差旅費(fèi)等計(jì)823433元。原審法院認(rèn)為，某鵬公司確實(shí)派駐人員對工地實(shí)施了管理，對于其管理人員的工資及差旅費(fèi)用應(yīng)視為某鵬公司為該工程的實(shí)際支出，故該款項(xiàng)應(yīng)在工程款中予以扣減。對于支出的金額，現(xiàn)某鵬公司提交了相應(yīng)的證據(jù)予以證明。雖傅某某、田某不予認(rèn)可，但未舉證予以反駁，故原審法院對某鵬公司所述支出金額予以確認(rèn)。又因傅某某、田某所施工項(xiàng)目的份額為57%，故傅某某、田某所應(yīng)承擔(dān)該筆費(fèi)用的限額為計(jì)823433元×57%=469356.8元。傅某某、田某認(rèn)為該款與其無關(guān)的理由不能成立，原審法院不予支持。

關(guān)于田某、傅某某在某鵬公司消費(fèi)簽單46000元。該款雖與工程施工項(xiàng)目無關(guān)，但消費(fèi)簽單是事實(shí)，現(xiàn)某鵬公司主張扣減應(yīng)系行使抵銷權(quán)，故原審法院認(rèn)可其抵扣主張。

關(guān)于某鵬公司所主張的支付方興國服務(wù)費(fèi)100萬元。原審法院認(rèn)為，某鵬公司所舉證據(jù)不能證實(shí)該筆款項(xiàng)的實(shí)際支出情況，該抗辯主張不能成立，不予支持。

關(guān)于某鵬公司所主張的傅某某、田某應(yīng)承擔(dān)保證金利息517590元。因傅某某、田某已按雙方合同約定向某鵬公司交納了質(zhì)保金100萬元，對于某鵬公司向某祥公司多交的部分與傅某某、田某和某鵬公司之間約定無關(guān)，相應(yīng)利息由傅某某、田某負(fù)擔(dān)缺乏合同和法律依據(jù)，原審法院不予支持。

上述款項(xiàng)品迭后，剩余工程款項(xiàng)為338846.2元（4060000元-322927元-162227元-45496元-325087元-300000元-90060元-725000元-1281000元-469356.8元），該款應(yīng)由某鵬公司向傅某某、田某支付。因本案工程款的數(shù)額經(jīng)達(dá)州市審計(jì)局審定后最終確定，故本案剩余工程款的利息應(yīng)以2010年9月17日審計(jì)結(jié)論出具之日為起算時(shí)間點(diǎn)。又因雙方?jīng)]有約定利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條之規(guī)定，本案應(yīng)按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。

三、是否應(yīng)退還質(zhì)保金及退還數(shù)額的問題

對于傅某某、田某向某鵬公司交納的質(zhì)保金100萬元，應(yīng)由某鵬公司在質(zhì)保期滿后予以退還?，F(xiàn)質(zhì)保期已滿，且某鵬公司向某祥公司交納的保證金也以退還。此前某鵬公司已退還保證金36萬元，傅某某、田某也出具了相應(yīng)保證金收條，應(yīng)予以扣減；訴訟中傅某某、田某認(rèn)可工程質(zhì)量缺陷修復(fù)費(fèi)用3萬元，應(yīng)當(dāng)在質(zhì)保金中扣減。品迭之后，剩余保證金款項(xiàng)為61萬元，該款應(yīng)由某鵬公司予以返還。

四、傅某某、田某所主張的停工損失的認(rèn)定問題

根據(jù)本案工程施工過程中的往來函件表明，傅某某、田某在施工過程中確實(shí)存在因工程款不能及時(shí)撥付所致停工的情形。傅某某、田某主張停工損失為1716480元，但并未就該損失數(shù)額的具體明細(xì)舉證證明，在此情況下，原審法院綜合案件已查明的相關(guān)情況，酌定傅某某、田某的停工損失為10萬元，該款應(yīng)由某鵬公司負(fù)擔(dān)。

綜上，原審法院認(rèn)為，傅某某、田某的部分訴訟請求成立，予以支持。依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第四條、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：一、某鵬公司在原判決生效之日起十日內(nèi)支付傅某某、田某工程款338846.2元及利息（利息按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率從2010年9月17日起算至本判決確定的付款日止）；二、某鵬公司在原判決生效之日起十日內(nèi)返還傅某某、田某質(zhì)保金61萬元；三、某鵬公司在原判決生效之日起十日內(nèi)賠償傅某某、田某停工損失10萬元；四、駁回傅某某、田某其他訴訟請求。如果未按照判決指定的期間履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案案件受理費(fèi)49500元，由傅某某、田某負(fù)擔(dān)3萬元，某鵬公司負(fù)擔(dān)19500元。

某鵬公司上訴稱：一、關(guān)于支付方興國居間服務(wù)費(fèi)100萬元的問題。在建筑領(lǐng)域，居間服務(wù)費(fèi)是普遍存在的，某鵬公司確實(shí)由方興國居間才拿到涉案工程。某鵬公司提交了居間合同、委托書和情況說明足以證明方興國已從某公司領(lǐng)取了100萬元居間費(fèi)，根據(jù)傅某某、田某所完成工程量的比例，傅某某、田某應(yīng)承擔(dān)57萬元的居間費(fèi)用。二、關(guān)于保證金利息的問題。某鵬公司提交的材料證明300萬元款項(xiàng)是某鵬公司從銀行貸款后直接交納的保證金，該保證金的利息按比例傅某某、田某應(yīng)承擔(dān)517590元。三、涉案工程量的19%應(yīng)予以沒收。涉案工程的算賬方法為3660萬元扣除19%后是傅某某、田某應(yīng)得的工程款，即3660-3660×19%=2965萬元。傅某某、田某已實(shí)際拿了3254萬元，多領(lǐng)取了289萬元，該筆款項(xiàng)應(yīng)予以沒收。綜上所述，請求：1.維持原判第二、三、四項(xiàng)，改判原判第一項(xiàng)為338846.2元予以沒收；2.判令沒收傅某某、田某289萬元（含338846.2元）；3.居間費(fèi)57萬元、保證金利息517590元應(yīng)從某鵬公司已付工程款中扣除；4.傅某某、田某承擔(dān)本案一、二審訴訟費(fèi)用。

傅某某答辯稱：一、一審事實(shí)基本清楚，本案不存在居間費(fèi)的問題。二、根據(jù)雙方合同約定，傅某某、田某已繳納100萬元的保證金，某鵬公司繳納多少保證金跟傅某某、田某無關(guān)。三、沒收的前提是非法所得，本案無證據(jù)顯示傅某某、田某有非法所得，傅某某、田某所獲得是已經(jīng)扣除了稅收，下浮后的工程款。某鵬公司沒有任何資質(zhì)，把工程發(fā)包給傅某某、田某，如要沒收，沒收對像應(yīng)為某鵬公司。綜上，原審判決事實(shí)清楚，某鵬公司的上訴請求不成立，請求二審法院依法駁回。

田某答辯稱：一、居間行為是違法行為，假設(shè)方興國收取了居間費(fèi)用，屬于不當(dāng)?shù)美?，某鵬公司可向方興國主張返還居間費(fèi)用，居間費(fèi)用不應(yīng)由傅某某、田某支付。二、某鵬公司借用資質(zhì)承包后又轉(zhuǎn)包給傅某某、田某，傅某某、田某為實(shí)際施工人，某鵬公司主張的沒收主體不成立。且傅某某、田某在本案中無任何違法所得。綜上，某鵬公司的上訴請求不成立，請求二審法院依法駁回。

經(jīng)審理查明，雙方當(dāng)事人對原審法院查明的事實(shí)均無異議，對雙方當(dāng)事人無異議的事實(shí)，本院予以確認(rèn)。

另查明：

1.某公司與某鵬公司簽訂的《達(dá)州市公務(wù)員住宅項(xiàng)目（B標(biāo)段）施工協(xié)議》，載明“第十條：履約方式1.在本項(xiàng)目上，乙方（某鵬公司）必須以某祥公司的名譽(yù)（義）進(jìn)行施工，維護(hù)某祥公司的形象，承擔(dān)某祥公司應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，享有某祥公司應(yīng)有的權(quán)利和利益。”

2.2003年3月9日，某鵬公司與方興國簽訂《中間服務(wù)協(xié)議》，載明“甲方（方興國）利用自己的良好社會關(guān)系為乙方（某鵬公司）協(xié)調(diào)達(dá)州市某蘭小區(qū)項(xiàng)目B標(biāo)段工程，如該工程協(xié)調(diào)成功，乙方支付甲方居間服務(wù)費(fèi)壹佰萬元整……”。

3.2005年5月14日，某鵬公司向某公司出具《委托書》，載明“我司承建貴司受托開發(fā)的達(dá)州某蘭小區(qū)B、D標(biāo)段工程已近結(jié)算工程款階段。由于我們尚欠方興國人民幣160萬元，應(yīng)方興國要求，特委托貴司在我司結(jié)算工程應(yīng)得款中在6個(gè)月內(nèi)分次直接支持給方興國人民幣160萬元。”

4.2014年8月31日，方興國出具《情況說明》，載明“2003年3月我與某鵬的李學(xué)銀李總簽訂了中間服務(wù)協(xié)議，由我去聯(lián)系達(dá)州某蘭小區(qū)工程，約定中間費(fèi)用100萬元包干。后來某鵬用某祥的牌子簽了合同，完成了工程。100萬的支付方式是某鵬出手續(xù)，我直接從某公司領(lǐng)取的。我多次聯(lián)系某公司要求復(fù)印我拿錢的依據(jù)，都沒能辦成。到現(xiàn)在，我與某鵬的中間協(xié)議已履行完畢，雙方不存在任何經(jīng)濟(jì)關(guān)系。”

5.2014年10月28日，某鵬公司向原審法院提交《申請書》，載明“庭審查明，19%中原告應(yīng)承擔(dān)的有下浮72萬元，居間費(fèi)57萬元，某祥9萬元，保證金利息124萬元，管理人員工資47萬元，消費(fèi)46000元，退保證金16萬元，代付工資32萬元，代付利息32萬元，代付審計(jì)費(fèi)16萬元，代還顏強(qiáng)30萬元”。

雙方當(dāng)事人在二審中均無新的證據(jù)提交。

本案爭議的焦點(diǎn)為：一、居間費(fèi)用及保證金利息是否應(yīng)從某鵬公司應(yīng)付的工程款中扣減；二、傅某某、田某是否多領(lǐng)取289萬元，該款是否應(yīng)被沒收。

本院認(rèn)為：

根據(jù)某公司與某鵬公司簽訂的《達(dá)州市公務(wù)員住宅項(xiàng)目（B標(biāo)段）施工協(xié)議》內(nèi)容分析，本案系無建筑施工企業(yè)資質(zhì)的某鵬公司以某祥公司名義取得涉案項(xiàng)目，某鵬公司又與同樣沒有建筑施工企業(yè)資質(zhì)的實(shí)際施工人傅某某簽訂《承包合同》，將該項(xiàng)目違法分包給傅某某等人施工，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的……”、第四條“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效……”的規(guī)定，某鵬公司與傅某某簽訂的《承包合同》無效。

某鵬公司上訴認(rèn)為涉案項(xiàng)目系由方興國居間服務(wù)所得，某鵬公司已支付了100萬元的居間費(fèi)用給方興國，根據(jù)傅某某、田某在涉案項(xiàng)目的施工比例，其應(yīng)承擔(dān)57萬元的居間費(fèi)用。首先，盡管某鵬公司提供了《情況說明》、《中間服務(wù)協(xié)議》及《委托書》，但上述證據(jù)均不能證明該筆款項(xiàng)的實(shí)際支出情況。其次，《中間服務(wù)協(xié)議》系某鵬公司與方興國簽訂，根據(jù)合同的相對性，僅約束某鵬公司與方興國，對傅某某、田某無約束力。再次，某鵬公司與傅某某簽訂的《承包合同》并未約定由傅某某支付居間費(fèi)用。因此，某鵬公司主張由傅某某、田某承擔(dān)57萬元居間費(fèi)用缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。某鵬公司依據(jù)與某祥公司、某公司的合同約定主張傅某某、田某應(yīng)承擔(dān)保證金利息517590元，因傅某某、田某已按雙方《承包合同》的約定向某鵬公司交納了質(zhì)保金100萬元，對于某鵬公司向某祥公司多交的保證金與傅某某、田某無關(guān)，相應(yīng)的保證金利息亦不應(yīng)由傅某某、田某承擔(dān)。原審法院認(rèn)定傅某某、田某不承擔(dān)居間費(fèi)用及保證金利息正確，本院予以維持。

另外，某鵬公司主張傅某某、田某應(yīng)得工程款為3660萬元扣除19%后剩余的2965萬元，傅某某、田某多領(lǐng)取289萬元，該289萬元應(yīng)予以沒收。首先，某鵬公司訴稱的19%的組成情況為下浮費(fèi)用、居間費(fèi)用、保證金利息、管理人員工資、消費(fèi)、退保證金、代付工資、代付利息、代付審計(jì)費(fèi)、代還顏強(qiáng)費(fèi)用，上述費(fèi)用是否應(yīng)扣減，原審法院已依次做了認(rèn)定。某鵬公司僅對保證金利息及居間費(fèi)用有異議外，其它均無異議，即傅某某、田某并無多領(lǐng)取289萬元的情況。其次，雖然《承包合同》無效，但涉案工程已竣工驗(yàn)收合格，具備工程款結(jié)算的條件，實(shí)際施工人傅某某、田某已提交證據(jù)證明其所得款項(xiàng)為應(yīng)得工程款，并無多領(lǐng)取相關(guān)款項(xiàng)。再次，某鵬公司并未提供證據(jù)證明傅某某、田某作為實(shí)際施工人在涉案項(xiàng)目施工過程中有任何非法所得。因此，某鵬公司主張沒收傅某某、田某289萬元缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持。

綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，應(yīng)予維持。某鵬公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)“原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定”之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案二審案件受理費(fèi)14700元，由四川省某鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審　判　長　劉小玫

代理審判員　劉　云

代理審判員　劉維秋

二〇一五年五月二十八日

書　記　員　胡　曉

合同糾紛