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 云南省高級人民法院

刑事判決書

（2015）云高刑終字第159號

抗訴機關(guān)（原公訴機關(guān)）云南省臨滄市人民檢察院。

原審被告人楊某，公司職員。l992年6月2日因犯運輸毒品罪被昆明市官渡區(qū)人民法院判處有期徒刑七年零六個月，l996年4月3日被假釋。2005年1月14日因犯運輸毒品罪被昆明鐵路運輸中級法院判處有期徒刑十五年，2012年10月1日刑滿釋放。2013年12月28日因本案被刑事拘留，2014年1月30日被逮捕?，F(xiàn)羈押于永德縣看守所。

指定辯護人柴德有，云南北川律師事務(wù)所律師。

云南省臨滄市中級人民法院審理臨滄市人民檢察院指控原審被告人楊某犯販賣毒品罪一案。于2014年11月18日作出（2014）臨中刑初字第507號刑事判決。楊某服判。臨滄市人民檢察院以原判對楊某適用緩刑不當(dāng)為由提起抗訴。本院依法組成合議庭，于2015年5月15日在永德縣人民法院法庭公開開庭審理了本案。云南省人民檢察院指派檢察員劉天鳴、黃占啊出庭履行職務(wù)，楊某及其辯護人柴德有到庭參加訴訟?，F(xiàn)己審理終結(jié)。

原判認(rèn)定，2013年11月底，杜某某（另處）邀約被告人楊某做毒品生意，并讓楊某聯(lián)系毒品老板。同年12月12日，杜某某和楊某到鎮(zhèn)康縣南傘鎮(zhèn)跟一姓李的男子（在逃）商談購毒事宜并驗看毒品樣品；同月27日，杜某某和楊某攜帶毒資駕駛粵B×××××某某小轎車到楚雄市進行毒品交易。當(dāng)日l8時許，楊某在楚雄市開發(fā)區(qū)井家小區(qū)某某酒店×樓×××房間門口走道內(nèi)被民警抓獲，當(dāng)場從其攜帶的一黑色塑料袋內(nèi)查獲用黃色膠皮包裹的毒品甲基苯丙胺1包，凈重5166.2克，后民警在該酒店樓下抓獲杜某某。

原判根據(jù)查明的上述事實及相關(guān)證據(jù)，以販賣毒品罪，判處被告人楊某有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣十萬元。

二審?fù)彆r，楊某對原判認(rèn)定的事實和證據(jù)均無異議，請求從輕處罰。辯護人認(rèn)可檢察機關(guān)的抗訴意見，但提出根據(jù)本案的具體情節(jié)，請求對楊某判處有期徒刑一年零六個月的辯護意見。云南省人民檢察院出庭認(rèn)為原判對毒品累犯的楊某適用緩刑錯誤，建議撤銷緩刑，改判楊某有期徒刑三年。

經(jīng)審理查明，2013年11月底，杜某某（因病監(jiān)視居住期間在逃）邀約被告人楊某販賣毒品，并讓楊某聯(lián)系毒品貨源。同年12月12日，楊某、杜某某經(jīng)人介紹到鎮(zhèn)康縣南傘鎮(zhèn)跟一李姓男子（公安化裝干警）商談購毒事宜并驗看毒品樣品；同月27日，杜某某攜帶毒資駕駛粵B×××××某某小轎車載楊某一同到約定的楚雄市交付毒資、接取毒品。當(dāng)日l8時許，楊某在楚雄市開發(fā)區(qū)井家小區(qū)某某酒店×樓×××房間門口走道內(nèi)被民警抓獲，公安民警當(dāng)場從其接取的一黑色塑料袋內(nèi)查獲毒品甲基苯丙胺片劑1包，凈重5166.2克，后參與控制下交付的另一路民警在該酒店樓下將交付毒資后接應(yīng)楊某的杜某某抓獲。

上述犯罪事實清楚，有下列證據(jù)予以證實：

1.公安機關(guān)出具的受案登記表、立案決定書及抓獲經(jīng)過材料證實，永德縣公安局禁毒大隊獲悉楊某等人毒品犯罪線索后立案偵查，現(xiàn)場抓獲楊某的經(jīng)過。

2.檢查、提取筆錄，毒品稱量筆錄，毒品檢驗報告證實，本案查獲的毒品片劑檢出甲基苯丙胺成份，經(jīng)稱量，凈重5166.2克。

3.相關(guān)機關(guān)出具的前科犯罪生效裁判文書及服刑證明材料證實，楊某于l992年6月2日因犯運輸毒品罪被昆明市官渡區(qū)人民法院判處有期徒刑七年零六個月，1996年4月3日被裁定假釋；2005年1月14日因犯運輸毒品罪被昆明鐵路運輸中級法院判處有期徒刑十五年，2012年10月l日刑滿釋放。

4.同案嫌疑人杜某某對其出資62.5萬元，邀約楊某購買毒品甲基苯丙胺5萬片，由楊某聯(lián)系貨源，后在交付毒資、接取毒品的過程中與楊某先后被抓的經(jīng)過作了供述。

5.被告人楊某對其根據(jù)杜某某的安排，為杜聯(lián)系貨源，與杜一同到南傘驗看了毒品，一同到楚雄交付毒資、接取毒品時被抓的犯罪事實亦供認(rèn)不諱。二人的供述相互吻合，并與上列證據(jù)能相互印證。本案證據(jù)確實、充分，足以認(rèn)定。

本院認(rèn)為，原審被告人楊某無視國家法律，為牟取非法利益，伙同他人販賣毒品甲基苯丙胺片劑5166.2克，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪。應(yīng)依法懲處。楊某涉案毒品數(shù)量大，且系毒品再犯、累犯，本應(yīng)從重處罰，但鑒于其在共同犯罪中受他人指使聯(lián)系毒品貨源，起次要作用，是從犯，且本案毒品在公安機關(guān)控制下交付，屬犯罪未遂等情節(jié)，對楊某可依法減輕處罰。原判對其判處三年有期徒刑適當(dāng)，其要求再予從輕的理由不成立，予以駁回。辯護人請求判處楊某有期徒刑一年零六個月的量刑建議，本院不予采納。楊某系累犯，依法不得適用緩刑，原判對其判處緩刑，顯屬適用法律錯誤。云南省人民檢察院的抗訴意見正確，本院予以支持。原判定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。但適用緩刑錯誤。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第二款（一）項、第六十五條第一款、第三百五十六條、第二十三條、第二十七條、第六十七條第三款、第七十四條、第五十二條、第五十三條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷臨滄市中級人民法院（2014）臨中刑初字第507號刑事判決；

二、原審被告人楊某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先期羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年12月28日起至2016年12月27日止）。

本判決為終審判決。

審　判　長　蔣玉池

代理審判員　沈?qū)毬?/p>

代理審判員　余大慶

二〇一五年七月二日

書　記　員　唐　浩

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