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江蘇省無錫市北塘區(qū)人民法院

刑事判決書

（2014）北刑二初字第0039號

公訴機關：無錫市北塘區(qū)人民檢察院。

被告人：顧某甲，江蘇省新世紀某某集團化工物流有限公司副總經理。2013年10月9日因本案向檢察機關自動投案，同年10月12日因涉嫌犯貪污罪被取保候審。

辯護人：范凱洲、徐彪，江蘇法舟律師事務所律師。

無錫市北塘區(qū)人民檢察院以北檢訴刑訴（2014）25號起訴書指控被告人顧某甲犯貪污罪，于2014年2月10日向本院提起公訴。本院于同年2月12日立案，依法適用簡易程序，組成合議庭，同年3月28日轉普通程序，公開開庭審理了本案。無錫市北塘區(qū)人民檢察院指派檢察員黃維萍出庭支持公訴，被告人顧某甲及其辯護人徐彪到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。

公訴機關指控：被告人顧某甲在受無錫市北塘區(qū)某某街道辦事處（以下簡稱某某街道）委派到江蘇省新世紀某某集團化工物流有限公司（以下簡稱某某物流公司）擔任副總經理期間，于2013年1月，利用負責該公司工程前期和公共關系的職務便利，以協(xié)調與相關部門關系需要費用的名義支取本單位公款10萬元。2013年4月，被告人顧某甲向公司總經理陶某謊稱該款項已用于協(xié)調相關部門關系，并數次要求陶某做平賬處理。至案發(fā)時該公司尚未平賬。

2013年10月9日，被告人顧某甲向檢察機關自動投案，如實供述了犯罪事實。

為證明上述事實，公訴機關提供了相應的證據。公訴機關認為：被告人顧某甲身為國家機關委派到非國有公司從事公務的人員，利用職務上的便利，騙取本單位財物，其行為已構成貪污罪。被告人顧某甲在實施犯罪過程中因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。被告人顧某甲犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕或者減輕處罰。提請本院依法判處。

被告人顧某甲對公訴機關的指控未提出異議。

被告人顧某甲的辯護人提出的辯護意見是：1、被告人顧某甲系退休后受相關單位的委托到某某物流公司工作，屬平等主體之間的民事活動，本案缺乏被告人顧某甲受國家機關委派的相關書面材料，不符合刑法貪污罪條款中委派的規(guī)定。2、被告人顧某甲經公司領導同意后以個人借款的形式支取10萬元，該款在公司財務上至今仍為其個人借款，并未平帳，其貪污的主觀故意不明。3、根據被告人顧某甲的陳述，其將涉案的10萬元中的4000元購買購物卡，分別送給曹某、田某，但兩人對該事實均予以否認，被告人顧某甲的陳述未得到印證，請求法院對涉案金額進行查證核實。4、被告人顧某甲客觀上實施了挪用公司公款的行為，在被告人顧某甲被確認符合國家工作人員主體身份的前提下，被告人顧某甲構成挪用公款罪而不構成貪污罪。5、請求法院依據被告人顧某甲的悔罪表現(xiàn)，對其適用緩刑。

經審理查明：2010年2月9日，某某物流公司經工商行政管理機關核準成立，注冊資本5000萬元。其中，江蘇省新世紀某某集團有限責任公司出資3000萬元，無錫市北塘區(qū)某某經營有限公司出資1000萬元，無錫市某某投資發(fā)展有限公司出資1000萬元。2012年8月10日，在公司注冊資本不變的情況下，某某物流公司股東及其出資變更為江蘇省新世紀某某集團有限責任公司出資2050萬元，無錫市北塘區(qū)某某經營有限公司出資500萬元，無錫市某某投資發(fā)展有限公司出資500萬元，系自然人獨資的某某（北京）資本投資有限公司出資1950萬元。

被告人顧某甲原工作于無錫市某某街道經濟技術開發(fā)服務所，任無錫市某某科技園管委會副主任，2010年1月退休。2010年1月6日，中共無錫市北塘區(qū)某某街道工作委員會（以下簡稱某某街道黨工委）會議決定：由張某擔任某某物流公司董事，代表北塘區(qū)的銜接聯(lián)系；被告人顧某甲擔任某某物流公司副總經理，并由某某物流公司董事會聘任。會后，時任某某街道黨工委書記、無錫市某某投資發(fā)展有限公司法定代表人的吳某和時任無錫市某某經濟發(fā)展總公司副總經理的張某就上述會議內容找被告人顧某甲談話，要求被告人顧某甲負責做好某某物流公司的設立前期工作和工程項目的前期工作，并做好無錫市北塘區(qū)政府和某某街道在某某物流公司內國有資產的監(jiān)督管理和保值增值工作。被告人顧某甲經某某物流公司董事會批準聘任為副總經理，協(xié)助總經理分管公司安全、工程管理部及公共關系工作，雙方并簽訂了聘用退休人員協(xié)議。無錫市北塘區(qū)人民政府委派朱某某等擔任某某物流公司的董事等。

被告人顧某甲在擔任某某物流公司副總經理期間，以某某物流公司購買無錫市化工輕工總公司梅涇地塊的土地有返還款及土地補償款，需要向相關部門爭取優(yōu)惠政策，以協(xié)調各方關系為名，向公司總經理陶某申請用于協(xié)調相關部門的費用。陶某向公司董事長梁某匯報后，公司同意被告人顧某甲從公司帳上支出10萬元用于協(xié)調與相關部門的關系。2013年1月29日，被告人顧某甲以“工程部道路、基礎設施補償款”為事由，以其個人向公司借款的形式從公司領取金額為10萬元的現(xiàn)金支票一張，并于同年1月31日在建行錫澄朝陽支行提現(xiàn)。同年2月，被告人顧某甲將該款借給其子顧某乙用于支付購房款。

2013年1月10日，無錫市國土資源局返還某某物流公司購買土地多繳納的2766540元。同年4月3日，某某街道財政所支付某某物流公司土地補償款2598700元。被告人顧某甲在并未支付相關部門協(xié)調費用，且明知公司購買梅涇地塊的土地返還款及補償款均已返還到位，公司已無需再支付協(xié)調費用的情況下，為侵吞上述10萬元款項，向總經理陶某謊稱其從公司支取的10萬元已用于協(xié)調公司與相關部門的關系，并數次要求陶某將公司賬冊上的借款10萬元做平賬處理。為此，陶某答應到2013年底由公司做平賬處理。

另查明，2003年4月，同為集體所有制性質的無錫市某某經濟技術發(fā)展公司和無錫市北塘區(qū)某某資產經營公司出資成立無錫市某某科技園有限公司。2009年1月，無錫市某某科技園有限公司和無錫市北塘區(qū)某某資產經營公司出資成立無錫市某某投資發(fā)展有限公司。

2013年10月9日，被告人顧某甲向檢察機關自動投案，并如實供述了犯罪事實。

至今，被告人顧某甲于2013年1月29日從公司支取的10萬元在財務上仍記作被告人顧某甲向公司的借款，尚未平帳。案發(fā)后，被告人顧某甲向檢察機關退繳了10萬元贓款。

本案在審理過程中，無錫市北塘區(qū)司法局出具了建議對被告人顧某甲可以適用非監(jiān)禁刑的調查評估意見書。

上述事實，有公訴人提供并經庭審舉證、質證的下列證據證實：

1.無錫市北塘區(qū)人民檢察院制作的《案發(fā)經過》，證明檢察機關根據線索對被告人顧某甲涉嫌貪污進行立案偵查。2013年10月9日，被告人顧某甲向檢察機關自動投案并如實供述犯罪事實。

2.某某街道出具的證明、某某街道黨工委2010年1月6日的會議記錄、證人周某、吳某出具的情況說明、證人蔣某、張某、李某的證詞，上述證據證明2010年1月6日，某某街道黨工委會議決定：由張某擔任某某物流公司董事，代表北塘區(qū)的銜接聯(lián)系；被告人顧某甲擔任某某物流公司副總經理，并由某某物流公司董事會聘任。會后，吳某、張某就上述會議內容找被告人顧某甲談話，要求被告人顧某甲負責做好某某物流公司的設立前期工作和工程項目的前期工作，并做好北塘區(qū)政府和某某街道在某某物流公司內國有資產的監(jiān)督管理和保值增值工作。

3.中國共產黨江蘇省新世紀化工物流有限公司委員會出具的情況說明及其提供的無錫市聘（留）用退（離）休人員協(xié)議，某某物流公司2011年12月29日公司董事會決議，被告人顧某甲的履歷表和機關、事業(yè)單位工作人員退休（職）審批表，中共無錫市北塘區(qū)某某街道紀律檢查工作委員會出具的情況說明，證明被告人顧某甲原工作于某某街道經濟技術開發(fā)服務所，屬于事業(yè)單位編制，職務是無錫市某某科技園管委會副主任。2010年1月退休后經某某物流公司董事會批準聘任為公司副總經理，協(xié)助總經理分管公司安全、工程管理部及公共關系的工作。

4.某某物流公司工商資料、無錫市某某經濟技術發(fā)展公司、無錫市北塘區(qū)某某資產經營公司、無錫市某某科技園有限公司、無錫市某某投資發(fā)展有限公司、無錫市北塘區(qū)某某經營有限公司的工商資料，分別證明某某物流公司注冊成立、股東出資等事實。其中，股東某某（北京）資本投資有限公司系自然人獨資企業(yè)；無錫市某某投資發(fā)展有限公司的資產屬集體所有制性質及無錫市北塘區(qū)某某經營有限公司為國有資本的事實。

5.某某物流公司記賬憑證、進賬單、收據、對賬單、借據、輔助明細帳、現(xiàn)金支票，證明被告人顧某甲于2013年1月29日以“工程部道路、基礎設施補償款”為事由，以其個人向公司借款的形式從公司支取金額為10萬元的現(xiàn)金支票一張，并于2013年1月31日被被告人顧某甲提現(xiàn)；2013年1月10日，無錫市國土資源局返還某某物流公司2766540元，2013年4月3日，無錫市北塘區(qū)某某街道辦事處支付某某物流公司2598700元的事實。

6.被告人顧某甲的供述、證人陶某、董某、梁某的證詞，證明被告人顧某甲侵吞某某物流公司10萬元的過程和事實。

7.證人曹某、田某的證詞，分別證明其兩人與被告人顧某甲沒有經濟往來，也沒有收取被告人顧某甲購物卡的事實。

8.證人顧某乙的證詞及被告人顧某甲的供述，證明被告人顧某甲于2013年1月31日提取的某某物流公司10萬元，該款于同年2月被借給顧某乙用于支付購房款。

9.無錫市北塘區(qū)人民檢察院制作的扣押財物清單，證明案發(fā)后，被告人顧某甲向檢察機關退繳10萬元贓款的事實。

10.無錫市北塘區(qū)司法局出具的調查評估意見書，建議對被告人顧某甲可以適用非監(jiān)禁刑。

上述證據經庭審質證，均具有證明效力，本院予以確認。

本院認為，某某物流公司系有限責任公司，其股東之一的無錫市某某投資發(fā)展有限公司系集體所有制企業(yè)。貪污罪的犯罪主體只能由國家機關工作人員和以國家工作人員論的人員構成。其中，以“國家工作人員論”的人員包括：1.在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員。2.國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員。3.其他依照法律從事公務的人員。而上述人員的從事公務，主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產的職務活動。本案中，被告人顧某甲退休后作為非國家工作人員，到某某物流公司任職，某某物流公司中并無無錫市北塘區(qū)某某街道辦事處投入的國有資本，被告人顧某甲僅能代表集體所有制性質的無錫市某某投資發(fā)展有限公司擔任職務，其經某某物流公司董事會聘任為副總經理，代為監(jiān)督、管理無錫市某某投資發(fā)展有限公司在某某物流公司的資產，而缺乏到某某物流公司從事公務，監(jiān)督、管理國有財產的實質內容，被告人顧某甲在某某物流公司也就不具有負責監(jiān)督、管理國有財產的職責。公訴機關現(xiàn)有證據亦不能證明被告人顧某甲系受無錫市北塘區(qū)人民政府委派擔任相應職務，承擔監(jiān)督管理國有資產任務。故被告人顧某甲不符合貪污罪的主體身份，公訴機關指控被告人顧某甲受無錫市北塘區(qū)某某街道辦事處委派到某某物流公司擔任職務、犯貪污罪有誤，不能成立。

被告人顧某甲系經某某物流公司董事會批準聘任的公司管理人員，被告人顧某甲在任某某物流公司副總經理期間，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額巨大，其行為已構成職務侵占罪，依法應當判處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。被告人顧某甲在實施犯罪過程中因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯減輕處罰。案發(fā)后，被告人顧某甲主動向檢察機關投案，并如實供述犯罪事實，系自首，可以減輕處罰。被告人顧某甲能主動退出贓款，彌補被害單位損失，可酌情從輕處罰。

關于被告人顧某甲的辯護人提出被告人顧某甲系經公司領導同意后以個人借款的形式支取10萬元，該款在公司財務上至今仍為其個人借款，并未平帳，其貪污的主觀故意不明，其客觀上實施了挪用公司公款的行為的辯護意見，本院認為，被告人顧某甲在并未支付且明知已無需再支付相關部門協(xié)調費用的情況下，為侵吞本單位10萬元款項，向總經理陶某謊稱該款已用于協(xié)調相關部門關系，并數次要求陶某將公司賬冊上的借款10萬元做平賬處理，陶某答應到2013年底由公司做平賬處理。由此可見，被告人顧某甲以欺騙手段企圖非法占有公司10萬元的故意明確，且積極實施犯罪行為，其行為亦非挪用公司資金行為，雖公司財務仍記作其個人借款而未平帳，并不影響被告人顧某甲犯職務侵占罪的罪名成立。至于到案發(fā)時公司對該款尚未作平帳處理，系被告人顧某甲意志以外的原因而導致其犯罪未得逞，是犯罪未遂，故辯護人的上述辯護意見本院不予采納。

關于辯護人提出被告人顧某甲將涉案的10萬元中的4000元購買購物卡送人，請求法院對本案的涉案金額進行查證核實的辯護意見，本院認為，偵查機關對被告人顧某甲的該辯解意見已進行了查證，無證據證明被告人顧某甲為本單位利益從涉案的10萬元中用去4000元的事實，該辯護意見不予采納。

綜觀被告人顧某甲的犯罪情節(jié)、社會危害程度和悔罪表現(xiàn)，本院決定對被告人顧某甲減輕處罰。結合無錫市北塘區(qū)司法局出具的調查評估意見書，本院認為，被告人顧某甲符合適用緩刑的條件，可以宣告緩刑。被告人顧某甲的辯護人請求法院根據被告人顧某甲的犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)對其適用緩刑的辯護意見，本院予以采納。據此，根據罪責刑相適應的原則，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第二十三條、第六十七條第一款、第七十二條第一款和第三款之規(guī)定，判決如下：

被告人顧某甲犯職務侵占罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算），并處沒收財產人民幣二萬元。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向江蘇省無錫市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份、副本二份。

審　判　長　張征宇

審　判　員　倪敏生

人民陪審員　張霞紅

二〇一四年十一月五日

書　記　員　馮霞飛

刑事辯護