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山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院
民事判決書(shū)
(2013)東民一初字第17號(hào)
原告(反訴被告):上海某建筑工程有限公司。
法定代表人:杜某,總經(jīng)理。
委托代理人:郭樹(shù)進(jìn),山東東勝律師事務(wù)所律師。
委托代理人:趙燕,山東東勝律師事務(wù)所律師。
被告:山東某某建工程總承包有限公司。
法定代表人:溫某某,總經(jīng)理。
被告(反訴原告):山東某某建工程總承包有限公司利津分公司。
法定代表人:李某,經(jīng)理。
委托代理人:余某某,男,漢族,現(xiàn)掛靠山東某某建工程總承包有限公司利津分公司。
委托代理人:張海榮,山東龍合律師事務(wù)所律師。
被告:山東某置業(yè)有限公司。
法定代表人:林某某,董事長(zhǎng)。
委托代理人:眭某,男,漢族,山東某置業(yè)有限公司副總經(jīng)理。
委托代理人:胡某某,男,漢族,山東某置業(yè)有限公司員工。
原告上海某建筑工程有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)A公司)與被告山東某某建工程總承包有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)B公司)、山東某某建工程總承包有限公司利津分公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)B公司利津分公司)、山東某置業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)C公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案,本院于2013年7月1日受理后,依法組成合議庭,公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告A公司法定代表人杜某及其委托代理人郭樹(shù)進(jìn)、趙燕,被告B公司利津分公司委托代理人余某某、張海榮,被告C公司委托代理人眭某、胡某某到庭參加訴訟。被告B公司經(jīng)本院傳票傳喚,無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟,本案依法缺席審理,現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告A公司訴稱(chēng),2011年7月5日,原告與被告B公司利津分公司簽訂《建筑安裝工程勞務(wù)分包合同》,合同根據(jù)被告B公司利津分公司承建的由C公司開(kāi)發(fā)的“XXX”三期工程項(xiàng)目施工的需要,約定原告按照工程所在地腳手架安裝要求進(jìn)行施工,包工包料、包工期、包質(zhì)量。另外,合同對(duì)工程期限、工程量、工期計(jì)算、價(jià)格確定標(biāo)準(zhǔn)、付款方法及結(jié)算方式均作出約定。合同簽訂后,原告按約完成了22#、23#、25#、26#樓腳手架安裝等義務(wù),但被告B公司利津分公司卻未按合同約定支付勞務(wù)費(fèi),拖欠原告工程款2219897.4元及違約金607236.8元(暫算至2013年7月15日),以上費(fèi)用共計(jì)2827134.2元。原告曾多次催要,但被告B公司利津分公司卻遲遲未履行合同義務(wù)。被告B公司利津分公司的行為違反了《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、第一百零七條之規(guī)定,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。因被告B公司利津分公司為被告B公司設(shè)立的非法人分支機(jī)構(gòu),不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任,根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第十四條及其他有關(guān)規(guī)定,被告B公司應(yīng)對(duì)B公司利津分公司的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。原告所施工的“XXX三期”工程系被告C公司開(kāi)發(fā)建設(shè)的項(xiàng)目,根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定,C公司應(yīng)在其欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。因原告為“XXX”三期項(xiàng)目工程22#、23#、25#、26#樓腳手架工程的實(shí)際施工人,原告根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條之規(guī)定,請(qǐng)求法院依法確認(rèn)原告就該工程的價(jià)款享有優(yōu)先權(quán),優(yōu)先于其他債權(quán)人抵押權(quán)和其他債權(quán)受償。綜上,請(qǐng)求:一、依法判令被告B公司支付原告工程款2219897.4元、違約金607236.8元(暫算至2013年7月15日),共計(jì)2827134.2元。以上費(fèi)用包括:(一)欠付工程款944385.8元(工程款共計(jì)2344385.8元,已付140萬(wàn)元)。1、2012年8月24日22#、23#、25#樓封頂,至22#、23#、25#樓腳手架全部拆除,全部工程款為1665953.1元。2、2012年12月22日26#樓封頂,尚未拆除腳手架,應(yīng)付工程款為502104.94元(590711.7×85%)。3、2013年5月26日,26#樓工程到期,雖尚未拆除腳手架,但應(yīng)付工程款可計(jì)算為88606.8元(590711.7×15%)。3、2012年11月21日約定每幢樓補(bǔ)鋼管扣件(含樓梯扶手、電梯隔間、攪拌機(jī)棚)為500元/月。至2013年5月21日共計(jì)6個(gè)月,22#、23#、25#三幢樓為9000元(500元/月×6個(gè)月×3幢)。4、合同外材料費(fèi)用、人工費(fèi)用共計(jì)為78721元。(二)超期費(fèi)用1275511.6元。(三)未按期支付工程款的違約金607236.8元。二、判令被告C公司在其欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。三、依法確認(rèn)原告對(duì)“XXX三期”項(xiàng)目22#、23#、25#、26#樓工程價(jià)款享有優(yōu)先權(quán),優(yōu)先于其他債權(quán)人抵押權(quán)和其他債權(quán)受償。四、本案訴訟費(fèi)用由被告負(fù)擔(dān)。在案件審理過(guò)程中,原告提出增加訴訟請(qǐng)求申請(qǐng),要求在原訴訟請(qǐng)求的基礎(chǔ)上,增加工程款244948.32元(包括超期費(fèi)用199948.32元、25#樓與23#樓之間商鋪的腳手架施工費(fèi)用45000元)、違約金90265.9元(自2013年7月15日暫算至2013年8月26日),以上共計(jì)335214.22元。
被告B公司利津分公司答辯稱(chēng),一、涉案工程尚未完工,無(wú)法進(jìn)行結(jié)算。二、原告施工存在多項(xiàng)違約。1、原告搭設(shè)腳手架的時(shí)間晚,影響了施工進(jìn)度。22#、23#、25#、26#樓開(kāi)始搭設(shè)腳手架的時(shí)間分別為:2012年2月29日、2012年3月8日、2012年4月20日、2012年10月4日。2、原告在施工過(guò)程中不服從被告項(xiàng)目部管理人員的指揮,因施工不符合規(guī)范要求,存在安全隱患,多次被質(zhì)監(jiān)站要求整改。25#、26#樓北面全部沒(méi)有搭設(shè)外架,不符合合同約定。3、未完工、尚在搭設(shè)的鋼管、扣件原告不給進(jìn)貨,在工程尚未完工的情況下,原告中途退場(chǎng),造成被告停工,給被告帶來(lái)嚴(yán)重?fù)p失。三、被告嚴(yán)格按照合同履行了付款義務(wù),2013年7月16日開(kāi)始被告向原告支付工程款原告拒收,被告不應(yīng)支付滯納金。綜上,原告的主張和理由均不成立,請(qǐng)求法院依法駁回其各項(xiàng)訴訟請(qǐng)求,判令原告承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。
被告C公司答辯稱(chēng),C公司并沒(méi)有拖欠B公司及其分公司工程款,根據(jù)C公司與B公司的合同,在沒(méi)有通過(guò)竣工驗(yàn)收備案之前,付款達(dá)到已完工程量的70%,C公司已經(jīng)足額支付B公司及B公司利津分公司工程款,不應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
被告B公司未提交答辯意見(jiàn)。
B公司利津分公司反訴稱(chēng),2011年7月5日,B公司利津分公司與A公司簽訂《建筑安裝工程勞務(wù)分包合同》,約定A公司就XXX三期工程進(jìn)行腳手架安裝,要求A公司包工包料、包工期、包質(zhì)量。施工期間A公司安裝腳手架存在安全隱患且不及時(shí)整改,B公司利津分公司頻繁收到安全整改通知、處罰通知;工程施工期間由于腳手架安全問(wèn)題也曾導(dǎo)致施工人員受傷住院花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)用若干。A公司安裝腳手架安全問(wèn)題凸顯,嚴(yán)重違反包工期、包質(zhì)量的約定,嚴(yán)重影響工程正常施工,導(dǎo)致工程延期,給B公司利津分公司帶來(lái)巨大損失。為維護(hù)B公司利津分公司的合法權(quán)利,請(qǐng)求法院判決A公司賠償B公司利津分公司損失200萬(wàn)元。
A公司針對(duì)B公司利津分公司的反訴答辯稱(chēng),B公司利津分公司的訴訟請(qǐng)求無(wú)事實(shí)和法律依據(jù),雙方合同簽訂后A公司嚴(yán)格按照合同約定及B公司利津分公司的要求施工,A公司沒(méi)有給B公司利津分公司造成任何損失,請(qǐng)求法院依法駁回B公司利津分公司的反訴請(qǐng)求。
B公司及C公司均未針對(duì)B公司利津分公司的反訴提交答辯意見(jiàn)。
根據(jù)原告的起訴、被告的反訴及各方當(dāng)事人的答辯意見(jiàn),本院確認(rèn)雙方當(dāng)事人在本案中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題有六個(gè):
焦點(diǎn)一、A公司與B公司利津分公司簽訂的合同是否有效。
焦點(diǎn)二、B公司利津分公司應(yīng)否向A公司支付工程款、違約金及其應(yīng)支付的數(shù)額。
焦點(diǎn)三、C公司應(yīng)否在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
焦點(diǎn)四、A公司對(duì)“XXX”三期項(xiàng)目22#、23#、25#、26#樓工程價(jià)款是否享有優(yōu)先權(quán)。
焦點(diǎn)五、A公司是否存在違約行為。
焦點(diǎn)六、如A公司存在違約行為,A公司應(yīng)否對(duì)因此給B公司利津分公司造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任及賠償?shù)臄?shù)額。
庭審過(guò)程中,A公司圍繞上述爭(zhēng)議問(wèn)題,為支持其主張?zhí)峤涣艘韵伦C據(jù):
證據(jù)一、A公司2011年7月5日與B公司利津分公司簽訂的《建筑安裝工程勞務(wù)分包合同》一份,該合同簽字人為B公司利津分公司委托代理人余某某,且蓋有B公司利津分公司的公章。證明:雙方確立了合同關(guān)系。1、A公司與B公司利津分公司合同成立,A公司按照工程所在地(“XXX”工程三期項(xiàng)目22#、23#、25#、26#樓)腳手架安裝要求進(jìn)行施工,包工包料、包工期、包質(zhì)量。2、合同就雙方的責(zé)任(第4、5條)、工程期限為11個(gè)月,含停工(第6條)、工程量及工期計(jì)算(第7條)、價(jià)格確定標(biāo)準(zhǔn)(第8條,地下室部分雙方約定38元/平方米,合同中未說(shuō)明但雙方均認(rèn)可)、付款方法及結(jié)算方法均作出約定(第9條)。上述約定是A公司訴訟請(qǐng)求(應(yīng)付工程款、超期費(fèi)用、滯納金)主要計(jì)算依據(jù)。3、超期費(fèi)用是按照合同約定的第九條第2款計(jì)算所得,是指超過(guò)約定工程期限(即十一個(gè)月)部分的工程款,其本質(zhì)是工程款的另一種計(jì)算方式。超期部分的費(fèi)用高于工程期限內(nèi)的費(fèi)用,是因?yàn)楹贤谙迌?nèi)約定的價(jià)格是整個(gè)施工過(guò)程的平均價(jià)格,而超期部分A公司在費(fèi)用支出上屬于支出最高時(shí)間段,故超期費(fèi)用高于期限內(nèi)價(jià)格,但其仍系工程款組成部分。4、B公司利津分公司此項(xiàng)目負(fù)責(zé)人為余某某,該項(xiàng)目工程聯(lián)系單均由其簽名確認(rèn),合法有效。
證據(jù)二、A公司與B公司利津分公司工程聯(lián)系單一組共7份,均有余某某的簽字,證據(jù)來(lái)源:工程聯(lián)系單雙方均認(rèn)可,工程量結(jié)算單核定于2012年12月22日,開(kāi)工和完工時(shí)A公司向B公司利津分公司報(bào)請(qǐng),B公司利津分公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人余某某簽字確認(rèn)后發(fā)回。證明:A公司按照合同約定制作工程聯(lián)系單,確定開(kāi)工與完工時(shí)間,系計(jì)算總工期的主要依據(jù):22#:2011年9月6日開(kāi)工;2012年11月14日完工,總工期為433天,超期103天;23#:2011年9月16日開(kāi)工;2012年11月5日完工,總工期為415天,超期85天;25#:2011年11月16日開(kāi)工,2012年11月26日完工,總工期為374天,超期44天;26#:2011年6月26日開(kāi)工,2013年8月25日完工,總工期為426天,超期89天。按照合同第7條第2款約定工期計(jì)至腳手架完全拆除及所有設(shè)施拆除退場(chǎng)的最后一天為總工期,但根據(jù)B公司利津分公司施工需要,腳手架外架拆除后,B公司利津分公司對(duì)鋼管扣件還有部分需要,A公司考慮到B公司利津分公司這一現(xiàn)狀,與B公司利津分公司商議腳手架拆除之日為工期完成之日,另外22#、23#、25#每幢樓補(bǔ)鋼管扣件費(fèi)用為500元/月。(證據(jù)九中有使用現(xiàn)狀的照片)以上系訴訟請(qǐng)求中第(一)項(xiàng)應(yīng)付工程款中第3項(xiàng)費(fèi)用的計(jì)算依據(jù)。
證據(jù)三-1、XXX三期腳手架工班工程量結(jié)算單。證據(jù)來(lái)源:A公司于2012年12月22日,在22#、23#、25#三幢樓完工,26#樓封頂之后制作的工程量結(jié)算單,該結(jié)算單上有余某某簽字確認(rèn)。證明:雙方對(duì)腳手架工程量(包括主體面積和地下室面積)進(jìn)行了確認(rèn),系確認(rèn)工程量的主要依據(jù)。雙方約定涉及地下室的簽證,B公司利津分公司提出調(diào)價(jià),故降到了38元/平方米,B公司利津分公司應(yīng)支付A公司4張聯(lián)系單的費(fèi)用。如對(duì)方不認(rèn)可,應(yīng)按照合同約定50元/平方米。證據(jù)三-2、A公司與B公司利津分公司雙方針對(duì)合同外材料費(fèi)的工程聯(lián)系單一組。證據(jù)來(lái)源:B公司利津分公司施工地產(chǎn)生合同外材料費(fèi),A公司制作工程聯(lián)系單,B公司利津分公司有部分確認(rèn)。證明:一、2012年3月20日、2012年9月8日地下室臨時(shí)外架費(fèi)用,因合同簽訂時(shí)B公司利津分公司稱(chēng)地下室部分不需要搭設(shè)外架,因此地下室部分價(jià)格為38元/平方米,B公司利津分公司有需要搭設(shè)外架時(shí)只搭設(shè)臨時(shí)外架,費(fèi)用另計(jì)。二、2012年9月8日合同外材料費(fèi)用產(chǎn)生原因:按照合同第4條第3項(xiàng)規(guī)定內(nèi)模支撐每層使用時(shí)間不得超過(guò)20日,B公司利津分公司共使用160天,A公司按30天計(jì)算,超期時(shí)間為130天計(jì)算材料費(fèi)用。三、2012年9月8日、2012年11月17日,合同外材料費(fèi)、合同外零工計(jì)算為雙方合同范圍外的B公司利津分公司施工需要,A公司提供材料零工。以上為訴訟請(qǐng)求第1項(xiàng)第4條計(jì)算依據(jù)。
證據(jù)四、三被告工商登記信息。證據(jù)來(lái)源:原告代理人在各被告工商登記機(jī)關(guān)依法調(diào)取。證明:三被告身份合法適格。
證據(jù)五、施工現(xiàn)場(chǎng)照片一組。證據(jù)來(lái)源:A公司在施工工地拍攝。證明:一、該工程是由C公司開(kāi)發(fā)建設(shè),作為發(fā)包方,被告主體身份適格。二、證明B公司為該工程的施工單位,即該項(xiàng)目的承包方,對(duì)于A公司來(lái)講又是分包方,被告主體身份合法適格。三、證明工地現(xiàn)狀,在建工程現(xiàn)狀以及鋼管扣件使用等。
證據(jù)六、2013年8月1日A公司法定代表人及代理人與B公司利津分公司委托代理人余某某、C公司負(fù)責(zé)人商談的錄音筆錄。證明:當(dāng)時(shí)B公司利津分公司委托代理人余某某對(duì)A公司計(jì)算的各項(xiàng)請(qǐng)求計(jì)算方法及數(shù)額均無(wú)異議。且該錄音是在C公司的提議下進(jìn)行的。
B公司利津分公司質(zhì)證認(rèn)為,對(duì)證據(jù)一的真實(shí)性認(rèn)可,對(duì)A公司的證明目的不予認(rèn)可。1、該合同是A公司起草的,我方并未很詳細(xì)的審閱合同中的每一項(xiàng)條款,簽字前第一項(xiàng)目部與A公司口頭告知我方可按照利津縣的習(xí)慣性做法給予春節(jié)期間報(bào)停,且不計(jì)算租金,但是未形成書(shū)面文件。22#、23#、25#樓A公司從4樓以上開(kāi)始搭腳手架,既耽誤了工期,又有安全隱患,常規(guī)應(yīng)該是從1樓開(kāi)始搭腳手架。3、25#、26#樓的東、西、北三面的外架都沒(méi)有搭實(shí)。
對(duì)證據(jù)二真實(shí)性認(rèn)可,對(duì)證明目的不認(rèn)可,因外架從4樓開(kāi)始搭,木工不敢干活了,耽誤了工期。工程量結(jié)算單是余某某簽的字,但結(jié)算應(yīng)在工程完工后進(jìn)行。
對(duì)證據(jù)三-1中的2012年3月20日的工程聯(lián)系單真實(shí)性認(rèn)可,對(duì)該證據(jù)中的2012年9月8日的工程聯(lián)系單不認(rèn)可,因材料數(shù)量沒(méi)有確定。
對(duì)證據(jù)三-2的真實(shí)性不清楚。對(duì)“22-23號(hào)機(jī)房樓梯搭式”真實(shí)性認(rèn)可。
對(duì)證據(jù)四的真實(shí)性不清楚。
對(duì)證據(jù)五的真實(shí)性認(rèn)可,對(duì)證明目的認(rèn)可。
對(duì)證據(jù)六,錄音主要是對(duì)方在說(shuō),錄音是否真實(shí)不清楚,并且對(duì)方錄音B公司利津分公司并不知情。
C公司質(zhì)證認(rèn)為,對(duì)證據(jù)一的真實(shí)性認(rèn)可,對(duì)證明目的無(wú)異議。
對(duì)證據(jù)二的真實(shí)性無(wú)異議。但2012年6月30日工程聯(lián)系單A公司申請(qǐng)2012年6月26日開(kāi)始搭設(shè)內(nèi)膜支撐,該工程聯(lián)系單應(yīng)以余某某確認(rèn)的6月27日為準(zhǔn)。2013年8月18日的工程聯(lián)系單,申請(qǐng)拆除時(shí)間是8月26日,余某某認(rèn)可的拆除時(shí)間是8月25日。應(yīng)以余某某簽字認(rèn)可的拆除時(shí)間為準(zhǔn)。關(guān)于工程量結(jié)算單,董某某是余某某的項(xiàng)目經(jīng)理,該結(jié)算單是真實(shí)有效的。
對(duì)證據(jù)三中余某某沒(méi)有簽字的工程聯(lián)系單,對(duì)真實(shí)性不清楚。對(duì)余某某簽字的工程聯(lián)系單認(rèn)可其真實(shí)性。
對(duì)證據(jù)四、五的真實(shí)性無(wú)異議。
對(duì)證據(jù)六、錄音記錄是真實(shí)的,但該證據(jù)來(lái)源不合法。A公司稱(chēng)C公司曾向?qū)Ψ浇ㄗh進(jìn)行錄音,但對(duì)方并未提供證據(jù)加以證實(shí),且C公司當(dāng)時(shí)并不知道對(duì)方在錄音。
B公司未提交質(zhì)證意見(jiàn)。
本院審查認(rèn)為,B公司利津分公司與C公司對(duì)A公司提交的證據(jù)一、證據(jù)二、證據(jù)四、證據(jù)五,證據(jù)三-1中的2012年3月20日工作聯(lián)系單,證據(jù)三-2中的“22-23號(hào)機(jī)房樓梯搭式”的真實(shí)性均未提出異議,上述證據(jù)內(nèi)容客觀真實(shí),證據(jù)來(lái)源合法,與本案待證事實(shí)有關(guān)聯(lián),其證據(jù)效力依法予以認(rèn)定。關(guān)于證據(jù)三-1、證據(jù)三-2“合同外零工”及“合同外材料費(fèi)”工程聯(lián)系單均無(wú)B公司利津分公司及其委托代理人的簽章,且B公司利津分公司及C公司均不予認(rèn)可,該4份工程聯(lián)系單的真實(shí)性不能認(rèn)定,不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。關(guān)于證據(jù)六,因B公司利津分公司對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性有異議,且該證據(jù)的來(lái)源亦不合法,因此該證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。
B公司利津分公司為證實(shí)其主張,提交如下證據(jù):
證據(jù)一、監(jiān)理方簽字的監(jiān)理通知單12份,證明:安全網(wǎng)、腳手架、平網(wǎng)施工不規(guī)范、不到位。
證據(jù)二、木工班證明,證明:A公司施工不規(guī)范,4層以上才開(kāi)始搭腳手架。
證據(jù)三、監(jiān)理罰款通知單2張,停工通知單2份,證明:腳手架、外架、安全網(wǎng)不規(guī)范,要求停工整改。涉案工程超期系A(chǔ)公司的原因造成。
證據(jù)四、利津縣安全檢查整改通知書(shū)3份、利津縣建設(shè)工程執(zhí)法檢查表1份、整改增加費(fèi)用清單7份、建設(shè)工程停工報(bào)告2份。證明:因A公司的原因造成B公司利津分公司停工整改。A公司收取超期費(fèi)用是不合理的。22#、23#、25#、26#樓鄰邊洞口A公司未進(jìn)行施工,需要扣除相應(yīng)的工程款。22#、23#樓外墻粉刷,在粉刷過(guò)程中沒(méi)有扶手、欄桿,外墻粉刷不到位,應(yīng)當(dāng)扣除一部分工程款。
證據(jù)五、葉某某出具的XXX第二項(xiàng)目部證明11份,證明:因A公司延誤工期造成B公司利津分公司的損失。
證據(jù)六、關(guān)于對(duì)C公司、B公司、山東某工程設(shè)計(jì)有限公司的處理決定一份,證明:A公司施工的安全網(wǎng)破損,安全防護(hù)不到位,造成B公司利津分公司停工,到目前為止還未處理完畢。
證據(jù)七-1、鋼筋工程承包合同,證據(jù)七-2、工程項(xiàng)目?jī)?nèi)部勞務(wù)承包合同,證據(jù)七-3、木工班組工程承包合同,證據(jù)七-4、與泥工班聶某某簽訂的工程項(xiàng)目部勞務(wù)合同,證據(jù)七-5、B公司利津分公司與余某某簽訂的建設(shè)工程施工合作合同,證據(jù)七-6、補(bǔ)充協(xié)議,證明:B公司利津分公司和各班組簽訂的合同都是B公司利津分公司起草的,但是與A公司簽訂的合同是A公司起草的,B公司利津分公司對(duì)于合同具體條款不是很了解。
證據(jù)八、照片五組,B公司利津分公司工作人員葉某某的說(shuō)明五份,照片來(lái)源:B公司利津分公司工作人員于二O一三年七、八月份拍攝的。證明:A公司沒(méi)有按照施工規(guī)范要求搭設(shè)腳手架,證據(jù)八-1、證明25#、26#樓北面沒(méi)有搭設(shè)外架,證據(jù)八-2、證明在建工程25#樓南面車(chē)庫(kù)沒(méi)有及時(shí)進(jìn)料,目前為止已拖延3個(gè)多月。證據(jù)八-3、證明25#樓沒(méi)有按照規(guī)范進(jìn)行搭設(shè),應(yīng)該3排以下都是雙桿的,但是A公司只搭設(shè)了一根。25#、26#樓均未按照規(guī)范搭設(shè)。證據(jù)八-4、證明26號(hào)樓安全網(wǎng)破損嚴(yán)重,質(zhì)監(jiān)站、安檢站檢查不合格導(dǎo)致停工。相應(yīng)的證據(jù)已經(jīng)在證據(jù)三中提交了。證據(jù)八-5、證明25#、26#樓北面因?yàn)闆](méi)有搭設(shè)外架,導(dǎo)致人員摔傷,因未搭設(shè)不能計(jì)算A公司的工程量,并應(yīng)進(jìn)行罰款。
證據(jù)九、B公司利津分公司與A公司簽訂的補(bǔ)充協(xié)議一份,證明:B公司利津分公司與A公司的合同是在B公司利津分公司對(duì)條文并不了解的情況下簽訂的。
證據(jù)十、余某某班組工資發(fā)放情況表復(fù)印件一份,證明:所有的班組工資均已發(fā)放,給A公司的工程款,A公司拒絕接收。
證據(jù)十一、吳某甲、王某甲、李某出具的證明一份,證明:吳某甲、王某甲于2013年8月10日在XXX25#樓北面施工時(shí)受傷。受傷的原因是A公司沒(méi)有搭設(shè)腳手架,B公司利津分公司只好自己搭設(shè)活動(dòng)架,活動(dòng)架不牢固,導(dǎo)致兩人受傷,一人肋骨折斷。庭審中B公司利津分公司申請(qǐng)證人李某出庭作證,證明內(nèi)容同上。
證據(jù)十二-1、監(jiān)理公司出具的監(jiān)理通知單,系監(jiān)理方在2012年3月6日出具,證明22#、23#樓腳手架搭設(shè)不規(guī)范,安全網(wǎng)及平網(wǎng)未能及時(shí)設(shè)置,造成安全隱患,要求施工單位立即整改。十二-2、監(jiān)理部門(mén)于2012點(diǎn)4月13日出具的監(jiān)理安全通知單,證明涉案項(xiàng)目部22#、23#、25#樓預(yù)留洞口、管道井口、樓梯鄰邊、樓梯休息平臺(tái)鄰邊安全防護(hù)不到位,要求施工單位進(jìn)行整改,及時(shí)做好四口圍邊的安全工作。該整改活動(dòng)系B公司利津分公司完成。十二-3、2012年4月29日出具的監(jiān)理通知單,23#樓水平網(wǎng)四層一掛要求整改,該整改活動(dòng)由施工單位完成。監(jiān)理工程通知回復(fù)單一份,證明B公司利津分公司接到監(jiān)理通知后按照要求完成報(bào)備監(jiān)理,該整改活動(dòng)造成B公司利津分公司一天的經(jīng)濟(jì)損失。十二-4、監(jiān)理部門(mén)2012年5月21日出具的監(jiān)理通知單,23#、25#樓安全立網(wǎng)水平網(wǎng)系掛不及時(shí),造成安全隱患。要求施工單位系掛安全水平網(wǎng)、立網(wǎng)。十二-5、監(jiān)理部門(mén)2012年7月3日出具的整改通知單,證明所使用的上料平臺(tái),后面固定不牢固,且加固不規(guī)范,上料平臺(tái)前邊未把防護(hù)欄桿焊好,要求焊好,否則不允許使用。22#、23#樓砌筑完成的洞口,要用架桿做好防護(hù),A公司沒(méi)有按要求做好該工作,并且要用紅白漆涂刷。以上修復(fù)工作由B公司利津分公司完成。十二-6、監(jiān)理部門(mén)2012年6月3日出具的監(jiān)理安全通知單,證明:22#、23#、25#樓腳手架施工人員安全意識(shí)淡薄,在搭設(shè)腳手架時(shí)未系安全帶,造成安全隱患,要求施工方加強(qiáng)對(duì)其工人的安全意識(shí)教育。十二-7、監(jiān)理部門(mén)2012年7月14日出具的監(jiān)理安全通知書(shū),22#、23#、25#樓自7層以上,電梯井內(nèi)防護(hù)架未及時(shí)搭設(shè),且電梯井門(mén)口處無(wú)防護(hù),樓梯間每層兩側(cè)管道井口防護(hù)不到位,現(xiàn)要求該項(xiàng)目部立即整改。十二-8、監(jiān)理部門(mén)2012年7月13日出具的監(jiān)理安全通知單,證明:22#、23#樓腳手架施工人員安全意識(shí)淡薄,搭接外腳手架時(shí)未系掛安全帶,存在嚴(yán)重安全隱患,要求施工單位落實(shí)工人的安全意識(shí)教育。十二-9、監(jiān)理部門(mén)2012年6月22日出具的整改通知單,證明:部分剪刀撐扎設(shè)不規(guī)范,拉節(jié)點(diǎn)偏少,水平桿有壓彎現(xiàn)象,水平網(wǎng)、立網(wǎng)掛設(shè)不到位,臨邊防護(hù)不到位,安全通道掛設(shè)不規(guī)范。十二-10、監(jiān)理部門(mén)2012年6月27日出具的監(jiān)理安全通知單,證明:23#樓5、6層?xùn)|單元處外腳手架斷裂,臨邊防護(hù)、洞口防護(hù)不到位,23#樓上料平臺(tái)不牢固、立網(wǎng)出現(xiàn)破漏,要求及時(shí)掛設(shè)扎牢。十二-11、監(jiān)理部門(mén)2013年5月16日出具的監(jiān)理通知單,證明:26#樓腳手架安全防護(hù)網(wǎng)破損嚴(yán)重,存在安全隱患,要求立即整改復(fù)查。十二-12、監(jiān)理部門(mén)2013年6月23日出具的監(jiān)理通知單,證明:22#、23#樓門(mén)窗洞口、電梯井口安全防護(hù)不到位,要求施工單位立即落實(shí)。十二-13、監(jiān)理部門(mén)2012年7月29日出具的工程暫停令,證明:由于安全網(wǎng)、配電箱等防護(hù)不到位等問(wèn)題通知施工單位于2013年7月27日9時(shí)起對(duì)本工程實(shí)施暫停施工,限期整改,因整改以上問(wèn)題停工14天,給B公司利津分公司造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。十二-14、監(jiān)理部門(mén)2013年8月10日出具的通知單,結(jié)合利津縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局下發(fā)的文件(2013)利建發(fā)55號(hào),內(nèi)容為:由于安全生產(chǎn)、臨邊安全防護(hù)、腳手架、安全網(wǎng)等問(wèn)題受到主管部門(mén)的停工、通報(bào)等處罰,因此停工15天,給B公司全縣通報(bào)批評(píng),并記入企業(yè)嚴(yán)重不良行為記錄,公示12個(gè)月,自發(fā)文之日起12個(gè)月內(nèi)禁止在利津縣轄區(qū)內(nèi)承接新工程項(xiàng)目。給予C公司全縣通報(bào)批評(píng),對(duì)該項(xiàng)目監(jiān)理單位山東某工程設(shè)計(jì)有限公司予以全縣通報(bào)批評(píng),記入企業(yè)不良行為記錄,公示12個(gè)月,自發(fā)文之日起12個(gè)月內(nèi)禁止在利津縣轄區(qū)內(nèi)承接新工程項(xiàng)目。并將施工、監(jiān)理單位的違規(guī)行為上報(bào)上級(jí)建設(shè)行政主管部門(mén),給予相應(yīng)處罰,給三被告造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。十二-15、監(jiān)理部門(mén)2013年5月20日出具的監(jiān)理通知單,22#、23#樓安全防護(hù)不到位,樓梯間應(yīng)加防護(hù)板、電梯應(yīng)加防護(hù)網(wǎng),要求限期整改,A公司沒(méi)有完全履行合同義務(wù)。以上證據(jù)證明:A公司沒(méi)有適當(dāng)?shù)穆男泻贤鶕?jù)A公司提交的建筑安裝工程勞務(wù)分包合同第2、3條的約定,A公司應(yīng)當(dāng)按照工程所在地腳手架安裝要求進(jìn)行施工、包工包料、包工期、包質(zhì)量,施工過(guò)程中因A公司履行合同不到位被責(zé)令整改停頓,導(dǎo)致B公司利津分公司停工約3個(gè)月,經(jīng)濟(jì)損失200萬(wàn)元。
證據(jù)十三、復(fù)工申請(qǐng)報(bào)告,該報(bào)告系由建設(shè)單位、施工單位、監(jiān)理單位向利津縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃局申請(qǐng)的復(fù)工申請(qǐng),證明:2012年9月28日相關(guān)單位進(jìn)行檢查時(shí)26#樓未搭設(shè)腳手架,其他安全網(wǎng)破損,A公司在前期舉證時(shí)曾主張26#樓腳手架的搭設(shè)時(shí)間是2012年6月26日,與事實(shí)不符。證明26#樓腳手架的工程期限應(yīng)為330天即從2012年9月28日至2013年8月26日,不存在超期的問(wèn)題。
證據(jù)十四、利津縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局2013年6月18日出具的編號(hào)利建安監(jiān)(整)字(2013)第51號(hào),證明:安全網(wǎng)破損,防護(hù)棚破壞嚴(yán)重,臨邊洞口防護(hù)不到位,要求停工整改。由于以上原因B公司利津分公司停工整改導(dǎo)致誤工7天。
證據(jù)十五-1、2012年3月7日出具的《利建安監(jiān)(整)字(2012)第12號(hào)》,證明因22#、23#、25#樓外架達(dá)不到要求導(dǎo)致B公司利津分公司停工7天。十五-2、2012年5月11日下發(fā)的《利建安監(jiān)(整)字(2013)第24號(hào)》,證明因腳手架搭設(shè)達(dá)不到施工進(jìn)度等原因,導(dǎo)致停工7天。十五-3、2012年7月21日利津縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局出具的檢查表一份,證明因底模支持不規(guī)范,25#樓腳手架西北角懸空等原因,導(dǎo)致停工7天。十五-4、2012年9月28日出具的《利建安監(jiān)(停)字(2012)第09號(hào)》(結(jié)合復(fù)工報(bào)告),因涉案工程22#、23#、25#、26#樓工程施工中存在重大安全隱患(26#樓未搭設(shè)腳手架、其他棟號(hào)安全網(wǎng)破損、安全通道、操作防護(hù)棚搭設(shè)不規(guī)范、無(wú)防砸措施、物料堆放雜亂、臨邊、樓梯等防護(hù)不嚴(yán)、施工用電接線(xiàn)不規(guī)范)導(dǎo)致停工12天。十五-5、2012年11月10日利津縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局出具的《利建安監(jiān)(整)字(2012)第99號(hào)》,證明:1、安全網(wǎng)高度不夠、破損嚴(yán)重;2、腳手架搭設(shè)不規(guī)范、剪刀掌未連接、未與立桿相連等原因?qū)е峦9?天。十五-6、2013年6月8日利津縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局出具的《利建安監(jiān)(整)字(2013)第51號(hào)》(原件已提交),證明:安全網(wǎng)破損嚴(yán)重、防護(hù)棚破損嚴(yán)重;臨邊洞口防護(hù)不到位等,要求整改,導(dǎo)致停工整改8天。十五-7、2013年7月27日利津縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局出具的《利建安監(jiān)(停)字(2013)第07號(hào)》原件,證明因腳手架安全問(wèn)題,導(dǎo)致停工整改33天。以上證據(jù)證明:因A公司施工質(zhì)量不合格,造成整改,延誤工期。
證據(jù)十六、工程復(fù)工報(bào)審表兩份。1、B公司和監(jiān)理機(jī)構(gòu)聯(lián)合出具的復(fù)工報(bào)審表,結(jié)合法院調(diào)取的利建安監(jiān)(停)字(2012)第7號(hào)文,證明:因A公司的原因?qū)е?2#、23#、25#、26#樓分別停工14天。2、由B公司和監(jiān)理機(jī)構(gòu)于2013年8月5日出具的工程復(fù)工報(bào)審表,證明:由于A公司的原因?qū)е峦9?,?duì)停工的損失,A公司應(yīng)予賠償。
證據(jù)十七、兩組照片。十七-1、結(jié)合利建安監(jiān)(停)字(2012)第9號(hào)文,證明:截至2012年9月28日,B公司利津分公司已將26#樓建至四層,A公司還未搭設(shè)腳手架,其他棟號(hào)的安全網(wǎng)破損嚴(yán)重,安全通道操作防護(hù)棚操作不規(guī)范,在合同中約定均屬A公司施工范圍。樓梯臨邊洞口、樓梯等防護(hù)不嚴(yán)、施工用電接線(xiàn)不規(guī)范導(dǎo)致22#、23#、25#、26#樓停工12天,在整個(gè)的施工過(guò)程中A公司的腳手架搭設(shè)進(jìn)度一直無(wú)法滿(mǎn)足工程的進(jìn)度,不但延長(zhǎng)了腳手架的搭設(shè)工期,而且耽誤了整個(gè)工程的施工,給B公司利津分公司造成了巨大的損失。十七-2、結(jié)合利建安監(jiān)(停)字(2013)第07號(hào)文,從照片中能夠明顯看出,26#樓外腳手架8-11層無(wú)安全立網(wǎng)、1-7層安全立網(wǎng)破壞嚴(yán)重。
A公司質(zhì)證認(rèn)為,B公司利津分公司提交的證據(jù)一至證據(jù)六大致可分為兩類(lèi):1、監(jiān)理通知單的復(fù)印件;2、對(duì)方單方寫(xiě)的罰款單,對(duì)其真實(shí)性和證明目的均不認(rèn)可。
對(duì)證據(jù)七中六份合同的真實(shí)性無(wú)法確定,且與本案沒(méi)有關(guān)聯(lián)性,無(wú)法證明其主張。
對(duì)證據(jù)八,照片的拍攝地點(diǎn)無(wú)法反映。22#、23#、25#樓早在2012年腳手架工程就已經(jīng)全部完工,完工的事實(shí)有被告簽字的工程聯(lián)系單與工程量結(jié)算單足以印證。A公司在證據(jù)交換時(shí)提交的證據(jù)五第3頁(yè)照片可以證明安全網(wǎng)是完整的。該照片是5月底與7月31日拍攝的26#樓,25#樓的腳手架已經(jīng)拆除了,2012年已全部完工。拆除之前A公司系按照要求搭設(shè),B公司利津分公司稱(chēng)四層以下均沒(méi)有搭設(shè)腳手架不屬實(shí)。照片所附的說(shuō)明經(jīng)辦人是B公司利津分公司員工,是其單方出具,不具備證據(jù)效力。
對(duì)證據(jù)九的真實(shí)性無(wú)異議,但該證據(jù)不能證明其證明目的。
對(duì)證據(jù)十的真實(shí)性無(wú)法確定,該證據(jù)是復(fù)印件,不存在對(duì)方給付工程款,A公司不接受的情況。
對(duì)證據(jù)十一的真實(shí)性無(wú)法確定,25#樓在2012年就已經(jīng)全部完工,早已拆除,并有余某某簽字的工程聯(lián)系單為證,2013年8月10日出現(xiàn)問(wèn)題不是A公司的責(zé)任。
對(duì)證據(jù)十二的真實(shí)性沒(méi)有異議,對(duì)其證明事項(xiàng)以及證明目的有異議:1、所有的整改工作均由A公司完成。2、A公司在現(xiàn)場(chǎng)安排施工人員,且B公司利津分公司在第一次開(kāi)庭中自己出具的證據(jù)上有一份標(biāo)頭為“XXX第二項(xiàng)目部”的材料,內(nèi)容為22#、23#、25#、26#樓外架工安全保險(xiǎn)費(fèi)共13人,每人380元×13人=4940元,說(shuō)明A公司在現(xiàn)場(chǎng)一直有人員,3、在所有的整改通知單中,只有整改要求,并未造成停工,也未延誤工期。4、整改通知單中整改問(wèn)題并不只有A公司方面的原因,也反映了B公司利津分公司現(xiàn)場(chǎng)管理極其混亂。5、十二-13,十二-14兩份停工的通知單和文件,時(shí)間上是重合的,B公司利津分公司聲稱(chēng)停工15天,但未有復(fù)工申請(qǐng)作為佐證,B公司利津分公司申請(qǐng)證人出庭作證,證明在其工地于2013年8月10日發(fā)生事故,這個(gè)時(shí)間正是在B公司利津分公司所稱(chēng)的停工時(shí)間內(nèi),說(shuō)明并未實(shí)際停工。說(shuō)明現(xiàn)場(chǎng)管理混亂,甚至撕毀安檢部門(mén)封條,強(qiáng)行施工。6、對(duì)十二-13,十二-14中關(guān)于A公司拆除安全網(wǎng)部分,拆除系在接到對(duì)方通知后進(jìn)行。7、十二-15中的22#、23#兩棟樓電梯防護(hù)問(wèn)題,早在2012年底,該兩棟樓工程已完工,電梯中的臨時(shí)扣件只是雙方約定由B公司利津分公司租用,另行計(jì)費(fèi),因此不屬于A公司的責(zé)任。綜上所述,A公司按照合同約定完全履行了合同義務(wù),不存在違約行為。
對(duì)證據(jù)十三的真實(shí)性沒(méi)有異議,因該證據(jù)系2012年9月28日出具,B公司利津分公司主張按照該時(shí)間計(jì)算26#樓的開(kāi)工時(shí)間。A公司認(rèn)為這個(gè)時(shí)間為外架搭設(shè)時(shí)間,而根據(jù)合同約定,雙方開(kāi)工時(shí)間為內(nèi)模支架搭設(shè)時(shí)間,且雙方就26#樓開(kāi)工時(shí)間的簽署了工程聯(lián)系單,B公司利津分公司委托代理人余某某在聯(lián)系單上注明內(nèi)模支架開(kāi)始搭設(shè)時(shí)間為2012年6月27日,A公司也是按照2012年6月27日計(jì)算開(kāi)工時(shí)間的。
對(duì)證據(jù)十四的真實(shí)性沒(méi)有異議,但并未造成停工,且該整改通知中只有A公司一小部分的原因,不能因此就將所有責(zé)任歸結(jié)到A公司。且B公司利津分公司稱(chēng)停工7天,但未有復(fù)工申請(qǐng)等材料作為補(bǔ)充證據(jù),不能證明其主張的事實(shí)。
對(duì)證據(jù)十五中的復(fù)印件的真實(shí)性均不認(rèn)可,不予質(zhì)證。對(duì)原件的質(zhì)證意見(jiàn):安全立網(wǎng)本來(lái)是有的,是對(duì)方破壞或通知A公司撤除的原因才造成8-11層沒(méi)有安全立網(wǎng),1-7層的安全立網(wǎng)的破損是B公司利津分公司的其他施工班組在高溫作業(yè)的情況下為了通風(fēng),人為破壞所致。腳手板與A公司無(wú)關(guān),按照合同不屬于A公司的施工范圍。該文件的形成時(shí)間是8月5日,而26#樓腳手架拆除完畢的時(shí)間是8月25日,其所舉證據(jù)不能證實(shí)因A公司原因造成停工。
對(duì)證據(jù)十六-1真實(shí)性無(wú)異議,該開(kāi)工報(bào)告明確寫(xiě)明是2012年7月份由于下雨使硬化不到位造成的,事實(shí)上B公司利津分公司一直沒(méi)有停工。對(duì)十六-2真實(shí)性無(wú)異議,2012年底22#、23#、25#樓已經(jīng)完工,并拆除完畢,26#樓在8月18日拆除完畢,該證據(jù)與A公司無(wú)關(guān)。
對(duì)證據(jù)十七真實(shí)性無(wú)異議,十七-1、從照片可看出地基沒(méi)有硬化,不具備搭設(shè)腳手架的條件,十七-2、7-11層是項(xiàng)目部要求A公司拆除的,A公司提交的5月31日拍攝的照片可以看出腳手架與安全網(wǎng)都已全部搭設(shè)完畢,而且以前的安全檢查也從未提到過(guò)26#樓。在檢查時(shí)搭設(shè)已經(jīng)完畢,準(zhǔn)備拆除。
針對(duì)B公司利津分公司提交的證據(jù)C公司質(zhì)證認(rèn)為,對(duì)證據(jù)一至證據(jù)六的真實(shí)性不清楚。對(duì)證據(jù)七至證據(jù)十一的真實(shí)性均無(wú)異議,對(duì)這些證據(jù)的明目的不發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)。B公司利津分公司曾向C公司的財(cái)務(wù)部門(mén)提交過(guò)申請(qǐng),要求給外架班組撥款45000元,后來(lái)余某某告知C公司對(duì)方拒絕接收。對(duì)證據(jù)十二至證據(jù)十五的真實(shí)性及證明目的均無(wú)異議。停工通報(bào)對(duì)C公司項(xiàng)目的開(kāi)發(fā)有一定的負(fù)面影響。對(duì)證據(jù)十六、證據(jù)十七C公司未提交質(zhì)證意見(jiàn)。
B公司未提交質(zhì)證意見(jiàn)。
對(duì)B公司利津分公司提交的上述證據(jù),本院審查認(rèn)為,A公司和C公司對(duì)證據(jù)十二、證據(jù)十三、證據(jù)十四、證據(jù)十五-8、證據(jù)十六、證據(jù)十七均未提出異議,上述證據(jù)內(nèi)容客觀真實(shí),證據(jù)來(lái)源合法,與本案待證事實(shí)有關(guān)聯(lián),其證據(jù)效力依法予以認(rèn)定。證據(jù)一、證據(jù)二均為復(fù)印件,且A公司對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性不認(rèn)可,該兩份證據(jù)的真實(shí)性不能確定,不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。證據(jù)三-1、2、3均為監(jiān)理機(jī)構(gòu)出具的處罰通知單和整改通知單,其上蓋有監(jiān)理機(jī)構(gòu)山東某工程設(shè)計(jì)有限公司的印章,對(duì)該三份證據(jù)的證據(jù)效力予以認(rèn)定。證據(jù)三-4系B公司利津分公司單方出具的處罰通知單,A公司對(duì)該證據(jù)不予認(rèn)可,該證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。證據(jù)四-1、利津縣安全檢查整改通知書(shū)3份、證據(jù)四-2利津縣執(zhí)法檢查表雖為復(fù)印件,但其與本院到利津縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局調(diào)取的相關(guān)證據(jù)核對(duì)無(wú)異,該證據(jù)內(nèi)容客觀真實(shí),證據(jù)來(lái)源合法,與本案待證事實(shí)有關(guān)聯(lián),其證據(jù)效力依法予以認(rèn)定。證據(jù)四-3、證據(jù)五均為B公司利津分公司單方出具,A公司對(duì)該證據(jù)不予認(rèn)可,該證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。證據(jù)六雖系復(fù)印件,但其與B公司利津分公司提交的證據(jù)十五-8《關(guān)于對(duì)山東某置業(yè)有限公司、山東某某建工程總承包有限公司、山東某工程設(shè)計(jì)有限公司的處理決定》原件核對(duì)無(wú)異,該證據(jù)內(nèi)容客觀真實(shí),證據(jù)來(lái)源合法,與本案待證事實(shí)有關(guān)聯(lián),其證據(jù)效力依法予以認(rèn)定。關(guān)于證據(jù)七,部分為復(fù)印件,且A公司對(duì)該證據(jù)真實(shí)性不予認(rèn)可,該證據(jù)的真實(shí)性無(wú)法確定,且與待證事實(shí)缺乏關(guān)聯(lián)性,該證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。關(guān)于證據(jù)八,因A公司對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性不予認(rèn)可,且無(wú)法確定照片拍攝時(shí)間與地點(diǎn),該證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。關(guān)于證據(jù)九,B公司利津分公司對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性無(wú)異議,但該證據(jù)與待證事實(shí)缺乏關(guān)聯(lián)性,不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。證據(jù)十系復(fù)印件,證據(jù)十一系證人證言,A公司對(duì)該兩份證據(jù)的真實(shí)性均有異議,該兩份證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。關(guān)于證據(jù)十五-1至十五-7,雖然A公司對(duì)該組證據(jù)的真實(shí)性有異議,但經(jīng)核對(duì)該組證據(jù)與本院依法到墾利縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局調(diào)取的證據(jù)完全一致,該證據(jù)真實(shí)合法,與待證事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性,其證據(jù)效力依法予以認(rèn)定。
C公司為支持其主張,提交如下證據(jù):
證據(jù)一、C公司與B公司利津分公司的合同。證明:C公司需要在當(dāng)前的進(jìn)度情況下(尚未通過(guò)竣工驗(yàn)收備案),需要支付的工程款為B公司已完成工程量的70%。
證據(jù)二、C公司和B公司利津分公司雙方確認(rèn)的已完成工程量結(jié)算書(shū)。證明:雙方確認(rèn)了B公司利津分公司已完工程量,依此為基礎(chǔ)乘以70%即為C公司應(yīng)支付工程款總額。
證據(jù)三、C公司支付的銀行憑據(jù)存根,因已入庫(kù),所以為復(fù)印件加蓋公章,可以隨時(shí)接受法庭和對(duì)方律師的核驗(yàn)。證明:C公司實(shí)際已支付的額度已達(dá)到雙方約定的進(jìn)度額度。
A公司質(zhì)證認(rèn)為,對(duì)證據(jù)一的真實(shí)性無(wú)異議,但這不是兩被告之間的原始合同,而僅僅是一個(gè)標(biāo)段的施工合同,而且也是一個(gè)補(bǔ)充協(xié)議,不能客觀全面真實(shí)反映出各被告之間的權(quán)利義務(wù)。
對(duì)證據(jù)二,由于原告沒(méi)有參與工程其他項(xiàng)目的施工,所以對(duì)于進(jìn)度以及兩被告之間的款項(xiàng)的收付情況不清楚,無(wú)從確認(rèn)該證據(jù)的客觀真實(shí)性。
對(duì)證據(jù)三的真實(shí)性不清楚,被告提交的證據(jù)均系復(fù)印件,該證據(jù)不能證明C公司按期足額撥付了進(jìn)度款。
B公司利津分公司質(zhì)證認(rèn)為,對(duì)三組證據(jù)的真實(shí)性和證明目的均無(wú)異議。提交的材料都是根據(jù)現(xiàn)已完工的工程情況進(jìn)行預(yù)算的,且預(yù)算已經(jīng)完成的?,F(xiàn)在還存在一部分工程已經(jīng)完工,但是還沒(méi)有完成預(yù)算,需要一定的時(shí)間。
B公司未提交質(zhì)證意見(jiàn)。
對(duì)C公司提交的上述證據(jù),本院審查認(rèn)為,關(guān)于證據(jù)一,A公司和B公司利津分公司均未提出異議,對(duì)證據(jù)二、證據(jù)三,B公司利津分公司對(duì)該兩份證據(jù)均未提出異議,雖然A公司對(duì)證據(jù)二、證據(jù)三的真實(shí)性提出異議,但其并未提供反證,上述證據(jù)內(nèi)容客觀真實(shí),證據(jù)來(lái)源合法,與本案待證事實(shí)有關(guān)聯(lián),對(duì)其證據(jù)效力依法予以認(rèn)定。
B公司未提交證據(jù)。
根據(jù)B公司利津分公司的申請(qǐng),本院依法到利津縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局調(diào)取了該局就涉案工程向B公司下發(fā)的《利津縣建筑施工安全檢查停工通知書(shū)》三份(證據(jù)一)、《整改通知書(shū)》四份(證據(jù)二)、《執(zhí)法檢查表》一份(證據(jù)三),對(duì)該局工作人員石峰制作的詢(xún)問(wèn)筆錄一份(證據(jù)四),詢(xún)問(wèn)筆錄的主要內(nèi)容是北方冬季因氣溫下降至零度以下無(wú)法施工,一般建筑公司都會(huì)停工一兩個(gè)月。
A公司對(duì)上述四組證據(jù)質(zhì)證認(rèn)為,1、對(duì)證據(jù)一、三份《利津縣建筑施工安全檢查停工通知書(shū)》的真實(shí)性無(wú)異議,但該三份通知書(shū)下發(fā)后,B公司利津分公司并沒(méi)有停工,并且也沒(méi)有告知A公司。證據(jù)一-1、(2012)第07號(hào)整改通知書(shū)上提到的25#樓西北角外架懸空是由于施工實(shí)際情況不允許搭設(shè)腳手架,因此項(xiàng)目部安排從二樓開(kāi)始搭設(shè)的。證據(jù)一-2、(2012)第09號(hào)停工通知書(shū),26#樓沒(méi)有搭設(shè)腳手架,原因系當(dāng)時(shí)26#樓的基礎(chǔ)沒(méi)有硬化,也不具備搭設(shè)腳手架的條件。證據(jù)一-3、(2013)第07號(hào)停工通知書(shū),腳手架拉結(jié)點(diǎn)少,安全網(wǎng)破損,該份檢查是7月27日出具的,當(dāng)時(shí)施工已經(jīng)接近尾聲,故項(xiàng)目部安排A公司拆除了一部分,且由于當(dāng)時(shí)天氣比較熱,工人在施工時(shí)為了通風(fēng),私自撕破安全網(wǎng)。B公司利津分公司提交的利建發(fā)(2013)第55號(hào)文可證實(shí)在8月3日檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)施工單位在施工,該四份停工通知書(shū)不能證實(shí)其停工損失。2、對(duì)于證據(jù)二、四份《整改通知書(shū)》、證據(jù)三、《執(zhí)法檢查表》真實(shí)性無(wú)異議,但是其中與A公司有關(guān)的僅有其中的一部分,且整改并未導(dǎo)致停工,也未耽誤工期。3、對(duì)證據(jù)四調(diào)查筆錄本身真實(shí)性無(wú)異議,但B公司利津分公司與A公司對(duì)于工期在合同中明確約定“含停工在內(nèi)共11個(gè)月”,因此該證據(jù)對(duì)于原告的起訴以及第二被告的反訴沒(méi)有影響。
B公司利津分公司質(zhì)證認(rèn)為,對(duì)上述四組證據(jù)真實(shí)性均無(wú)異議,證據(jù)一-1(2012)第7號(hào)停工通知書(shū)表明利津XXX22#、25#、26#樓在施工過(guò)程中存在西鋼筋區(qū)部分機(jī)械無(wú)開(kāi)關(guān)箱,由于A公司的原因?qū)е翨公司利津分公司22#、23#、25#、26#號(hào)分別停工14天,存在的所有的隱患均系A(chǔ)公司造成。證據(jù)一-2、(2012)第09號(hào)停工通知書(shū)上表明的所有的重大安全隱患均系由A公司導(dǎo)致,結(jié)合B公司利津分公司提交的證據(jù)十三,證明A公司未按要求施工導(dǎo)致涉案工程22#、23#、25#、26#樓分別停工12天,在相關(guān)監(jiān)管部門(mén)檢查時(shí)B公司利津分公司已將主體工程施工至四層,但A公司還沒(méi)有搭設(shè)外架,是導(dǎo)致B公司利津分公司停工的主要原因,也是雙方?jīng)]有對(duì)26#樓的工程量進(jìn)行結(jié)算的主要原因。因此26#樓1-4層不應(yīng)計(jì)工程量。證據(jù)一-3、(2013)第07號(hào)停工通知書(shū)表述的重大隱患有其他的原因,但是最主要的原因是由于A公司沒(méi)有按照要求施工,8-11層無(wú)安全立網(wǎng)、防護(hù)不到位等原因?qū)е?,這也是雙方?jīng)]有對(duì)26#施工面積作出結(jié)算的最主要的原因,結(jié)合A公司提交的2013年7月31日拍攝的照片,說(shuō)明A公司的施工并未完成,A公司曾經(jīng)提交了其2013年8月8日申請(qǐng)、被告2013年8月16日簽字確認(rèn)的工程聯(lián)系單,雙方達(dá)成了拆除外架的意向,A公司稱(chēng)是B公司利津分公司要求其拆除外架的說(shuō)法不成立。對(duì)證據(jù)二整改通知書(shū)、證據(jù)三執(zhí)法檢查表的真實(shí)性認(rèn)可。對(duì)證據(jù)四調(diào)查筆錄的真實(shí)性無(wú)異議,該調(diào)查筆錄說(shuō)明在東營(yíng)建筑市場(chǎng),冬季都要停工,停工期限應(yīng)從總工期中扣除。從7月20日以后開(kāi)工到年底應(yīng)有停工報(bào)停的時(shí)間,若春節(jié)停工計(jì)入11個(gè)月的施工期限,則11個(gè)月不可能完成涉案工程施工。
B公司和C公司對(duì)上述證據(jù)未提交質(zhì)證意見(jiàn)。
本院審查認(rèn)為,上述四組證據(jù)內(nèi)容客觀真實(shí),證據(jù)來(lái)源合法,與本案待證事實(shí)有關(guān)聯(lián),對(duì)其證據(jù)效力依法予以認(rèn)定。
根據(jù)本院審查采信的前述證據(jù),確認(rèn)如下案件事實(shí):
2011年7月5日,A公司(乙方)與B公司利津分公司(甲方)簽訂《建筑安裝工程勞務(wù)分包合同》,約定乙方承包甲方承建的XXX三期工程的腳手架安裝工程,承包方式為包工包料;承包范圍為外墻腳手架搭設(shè)與拆除,提供內(nèi)膜結(jié)構(gòu)的支撐材料,臨邊洞口、鋼筋棚、攪拌機(jī)棚、塔吊通道及門(mén)洞通道防護(hù)搭拆;施工內(nèi)容為乙方提供砼結(jié)構(gòu)支模架(每棟不超過(guò)兩套)及搭設(shè)外墻腳手架所需的鋼管、扣件,滿(mǎn)足甲方泥工、木工施工作業(yè)需要。臨邊洞口防護(hù)及外墻腳手架的搭設(shè)與拆除,立網(wǎng)、平網(wǎng)布設(shè)與拆除。內(nèi)膜支撐每層使用時(shí)間不得超過(guò)20日,超出時(shí)間由甲方另行計(jì)費(fèi)。甲方超出施工范圍增加的材料及人員工資,經(jīng)甲乙雙方商討簽字后方可施工,費(fèi)用甲方負(fù)責(zé)。約定工期(從約定開(kāi)工之日起到腳手架完全拆除及所有設(shè)施退場(chǎng)的最后一天為總工期)為十一個(gè)月(包含停工),分棟計(jì)算,每棟樓房從搭設(shè)內(nèi)膜支撐之日為開(kāi)工時(shí)間(開(kāi)工時(shí)間以工程聯(lián)系單簽字為準(zhǔn)),超出天數(shù)視為超期。工程量按本工程實(shí)際總建筑計(jì)算(含地下室)。付款辦法及結(jié)算辦法:1、本工程開(kāi)工前兩個(gè)月結(jié)算一次,以后工程款每月結(jié)算一次,按實(shí)際完成的工程量65%付給乙方;腳手架搭設(shè)至主體封頂時(shí)付總工程量的85%,腳手架完全拆除及退場(chǎng)三十日內(nèi)付清全部工程款。2、超出第六條約定工期,甲方按實(shí)際超期天數(shù)×本工程總建筑面積×0.4元/平方米計(jì)算另行補(bǔ)償給乙方,雙方無(wú)需續(xù)簽合同,超期費(fèi)用當(dāng)月結(jié)清。3、所有工程款及超期費(fèi)用必須按時(shí)結(jié)清,否則,甲方每日按工程款總額的5‰滯納金補(bǔ)償乙方。
合同簽訂后,A公司于2011年9月6日開(kāi)始搭設(shè)22#樓內(nèi)膜支撐,2012年11月14日完全拆除;2011年9月16日開(kāi)始搭設(shè)23#樓內(nèi)膜支撐,2012年11月5日完全拆除;2011年11月16日開(kāi)始搭設(shè)25#樓內(nèi)膜支撐,2012年11月26日完全拆除;2012年6月27日開(kāi)始搭設(shè)26#樓內(nèi)膜支撐,2013年8月25日完全拆除。22#樓總工期共計(jì)433天,超出合同約定工期100天;23#樓總工期共計(jì)415天,超出合同約定工期81天;25#樓總工期共計(jì)374天,超出合同約定工期40天;26#樓總工期共計(jì)420天,超出合同約定工期89天。經(jīng)雙方確認(rèn),A公司完成的涉案腳手架工程的面積為:22#樓主體8480.99平方米,地下室854.27平方米;23#樓主體8047.42平方米,地下室690.36平方米;22#、23#樓中間車(chē)庫(kù)2080平方米;25#樓主體12028.15平方米,地下車(chē)庫(kù)2641.34平方米;26#樓主體9652.87平方米,地下室2843.9平方米。主體共計(jì)38209.43平方米,地下室共計(jì)9109.87平方米。另A公司根據(jù)B公司利津分公司的要求合同外搭拆地下室外架計(jì)款2000元,22#、23#、25#、26#樓合同外增加進(jìn)出料臺(tái)四個(gè),每個(gè)4000元,計(jì)款16000元。B公司利津分公司已支付工程款140萬(wàn)元。
涉案工程監(jiān)理單位山東某工程設(shè)計(jì)有限公司在工程施工過(guò)程中向B公司發(fā)出如下通知:2012年3月6日《監(jiān)理通知單》載明“22#、23#樓腳手架搭設(shè)不規(guī)范,安全網(wǎng)及平網(wǎng)未能及時(shí)設(shè)置,存在嚴(yán)重安全隱患,要求施工單位立即整改”;4月13日《監(jiān)理安全通知單》載明“22#、23#、25#樓預(yù)留洞口、管道井口、樓梯鄰邊、樓梯的休息平臺(tái)臨邊安全防護(hù)不到位”,要求整改;4月29日《監(jiān)理通知單》載明:“23#樓水平網(wǎng)現(xiàn)在是四層一掛,沒(méi)有按照規(guī)范懸掛。要求立即整改”;5月21日《監(jiān)理通知單》載明:“23#、25#樓安全立網(wǎng)水平網(wǎng)系掛不及時(shí),存在安全隱患。要求施工單位系掛安全水平網(wǎng)、立網(wǎng)”;7月3日《整改通知單》載明:“所使用的上料平臺(tái),后邊固定不牢固,并且加固不規(guī)范,上料平臺(tái)前邊未把防護(hù)欄桿焊好,否則不允許使用。22#、23#樓砌筑完成的洞口,要用架桿做好防護(hù),并且用紅白漆涂刷”;6月3日“監(jiān)理安全通知單”載明:“22#、23#、25#樓,外腳手架施工人員安全意識(shí)淡薄,在搭設(shè)腳手架時(shí)未系安全帶(繩),造成安全隱患”;7月14日監(jiān)理安全通知單載明:“22#、23#、25#樓自7層以上,電梯井內(nèi)防護(hù)架未及時(shí)搭設(shè),且電梯井門(mén)口處無(wú)防護(hù)。樓梯間每層兩側(cè)管道井口防護(hù)不到位,現(xiàn)要求該項(xiàng)目部立即整改”;7月13日《監(jiān)理安全通知單》載明:“22#、23#樓腳手架施工人員安全意識(shí)淡薄,搭接外腳手架時(shí)未系掛安全帶,存在嚴(yán)重的安全隱患”;6月22日《整改通知單》載明:“部分剪刀撐扎設(shè)不規(guī)范,拉節(jié)點(diǎn)偏少,水平桿有壓彎現(xiàn)象,水平網(wǎng)、立網(wǎng)掛設(shè)不到位,臨邊防護(hù)不到位,安全通道掛設(shè)不規(guī)范”;6月27日《監(jiān)理安全通知單》載明:“23#樓5-6層?xùn)|單元處外腳手架斷裂,臨邊防護(hù)、洞口防護(hù)不到位,23#樓上料平臺(tái)不牢固、立網(wǎng)出現(xiàn)破漏,要求及時(shí)掛設(shè)扎牢”;2013年5月16日《監(jiān)理通知單》載明:“26#樓腳手架安全防護(hù)網(wǎng)破損嚴(yán)重,存在安全隱患,要求立即整改復(fù)查”;2013年6月23日《監(jiān)理通知單》載明:“22#、23#樓門(mén)窗洞口、電梯井口安全防護(hù)不到位,要求施工單位立即落實(shí)”;2013年7月29日《工程暫停令》載明:“由于縣安監(jiān)部門(mén)對(duì)現(xiàn)場(chǎng)檢查發(fā)現(xiàn),現(xiàn)場(chǎng)存在用電私拉亂接,配電箱防護(hù)不到位安全網(wǎng)掛設(shè)不到位等問(wèn)題,現(xiàn)通知施工單位于2013年7月27日9時(shí)起對(duì)本工程實(shí)施暫停施工,限期整改,要求做好各項(xiàng)工作。至今該項(xiàng)目部整改不到位,違章施工。現(xiàn)責(zé)令該項(xiàng)目部立即停止施工,進(jìn)行整改,待安監(jiān)部門(mén)復(fù)查合格后復(fù)工”;2013年5月20日《監(jiān)理工程師通知單》載明:“22#、23#樓安全防護(hù)不到位,應(yīng)采取以下措施:樓梯間應(yīng)加防護(hù)板、電梯應(yīng)加防護(hù)網(wǎng),加強(qiáng)施工人員的安全教育”。
利津縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局在涉案工程施工過(guò)程中向B公司發(fā)出如下通知:2012年7月21日利建安監(jiān)(停)字(2012)第07號(hào)《利津縣建筑施工安全檢查停工通知書(shū)》載明:“在22#、23#、25#、26#工程施工中,存在重大安全隱患:西鋼筋區(qū)部分機(jī)械無(wú)開(kāi)關(guān)箱,25#樓西北外架懸空,臨邊、洞口無(wú)防護(hù);卸料平臺(tái)防護(hù)不嚴(yán),拉強(qiáng)少;腳手架部分架桿變形,拉結(jié)點(diǎn)少等;模板支撐不規(guī)范,掃地桿少,梁底無(wú)立桿,無(wú)剪刀撐等,責(zé)令停工整改”;2012年9月28日利建安監(jiān)(停)字(2012)第09號(hào)《利津縣建筑施工安全檢查停工通知書(shū)》載明:“22#、23#、25#、26#施工中,存在以下行為(安全隱患):26#未搭設(shè)腳手架、其他棟號(hào)安全網(wǎng)破損、安全通道、操作防護(hù)棚搭設(shè)不規(guī)范、無(wú)防砸措施、物料堆放雜亂、臨邊、洞樓梯等防護(hù)不嚴(yán)、施工用電接線(xiàn)不規(guī)范,……責(zé)令停工整改”;2012年3月7日利建安監(jiān)(整)字(2012)第12號(hào)《利津縣建筑施工安全檢查整改通知書(shū)》載明:“未規(guī)范搭設(shè)安全網(wǎng),部分樓未搭設(shè)腳手架……責(zé)令3月17日前整改完畢”;2012年5月11日利安監(jiān)(整)字(2012)第24號(hào)《利津縣建筑施工安全檢查整改通知書(shū)》載明:“腳手架搭設(shè)不規(guī)范,剪刀撐等不規(guī)范,拉節(jié)點(diǎn)少……,責(zé)令5月17日前整改完畢”;2012年11月10日利建安監(jiān)(整)字(2012)第99號(hào)《利津縣建筑施工安全檢查整改通知書(shū)》載明:“因安全網(wǎng)高度不夠、破損嚴(yán)重;腳手架搭設(shè)不規(guī)范、剪刀撐未連接、未與立桿相連,臨時(shí)用電私拉亂接,總箱接機(jī)械,一閘多用,臨邊、洞口防護(hù)不到位,模板支撐系統(tǒng)不規(guī)范,物料堆放亂,防護(hù)棚破損等,責(zé)令11月15日前整改完畢”;2013年6月18日利建安監(jiān)(整)字(2013)第51號(hào)《利津縣建筑施工安全檢查整改通知書(shū)》載明:“因文明施工不達(dá)標(biāo)……安全網(wǎng)破損、防護(hù)棚破損嚴(yán)重,臨邊、洞口防護(hù)不到位……,責(zé)令6月26日前整改完畢”;2012年7月21日《利津縣建設(shè)工程執(zhí)法檢查表》載明:“底模支撐不規(guī)范,掃地桿設(shè)置不規(guī)范,無(wú)剪刀撐,梁底無(wú)立柱,25#腳手架西北角懸空,卸料平臺(tái)與外架相連……平網(wǎng)掛設(shè)不到位,部分架體變形”;2013年8月5日利建發(fā)(2013)第55號(hào)《關(guān)于對(duì)山東某置業(yè)有限公司、山東某某建工程總承包有限公司、山東某工程設(shè)計(jì)有限公司的處理決定》載明:“涉案項(xiàng)目存在如下問(wèn)題:1、中標(biāo)項(xiàng)目經(jīng)理未在施工現(xiàn)場(chǎng)……5、安全防護(hù)不到位,26#樓外腳手架8-11層無(wú)安全立網(wǎng),1-7層安全立網(wǎng)破損嚴(yán)重、平網(wǎng)破損嚴(yán)重,腳手架未滿(mǎn)鋪、未綁扎固定。由于存在上述問(wèn)題,我局依照相關(guān)規(guī)定責(zé)令停工整改,對(duì)26#樓下發(fā)了《利津縣建筑施工安全檢查停工通知書(shū)》(利建安監(jiān)(停)字(2013)第07號(hào))。2013年8月3日下午對(duì)該項(xiàng)目進(jìn)行復(fù)查時(shí)發(fā)現(xiàn),施工單位在重大事故隱患未整改的情況下,擅自撕毀封條野蠻施工;建設(shè)單位、監(jiān)理單位未對(duì)施工企業(yè)擅自撕毀封條施工等違規(guī)行為進(jìn)行制止,也未上報(bào)建設(shè)行政主管部門(mén)。……對(duì)建設(shè)單位給予全縣批評(píng);對(duì)山東某某建工程總承包有限公司予以全縣通報(bào)批評(píng)。”
接到2012年9月28日利建安監(jiān)(停)字(2012)第09號(hào)《停工通知書(shū)》后,B公司利津分公司進(jìn)行了整改,2012年10月10日監(jiān)理部門(mén)和建設(shè)部門(mén)檢查認(rèn)為已經(jīng)按照規(guī)范整改完畢。
接到監(jiān)理部門(mén)停工通知后,B公司利津分公司進(jìn)行了整改,分別于2012年8月3日和2013年8月5日向監(jiān)理部門(mén)報(bào)送《復(fù)工報(bào)審表》,分別于2012年8月3日和2013年8月6日審查通過(guò)。
另查明,A公司不具有建設(shè)工程腳手架的施工資質(zhì)。
根據(jù)上述事實(shí)針對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)分述如下:
關(guān)于A公司與B公司利津分公司簽訂的《建筑安裝工程勞務(wù)分包合同》的效力。本院認(rèn)為,進(jìn)行腳手架工程施工,需要具備相應(yīng)的資質(zhì),A公司作為涉案工程的施工方并未取得相應(yīng)資質(zhì),因此雙方簽訂的合同系無(wú)效合同。
關(guān)于B公司利津分公司應(yīng)否向A公司支付工程款與違約金及應(yīng)支付的數(shù)額。本院認(rèn)為,雖然A公司與B公司利津分公司簽訂的合同系無(wú)效合同,但A公司按照合同約定對(duì)涉案工程進(jìn)行了施工,B公司利津分公司應(yīng)按照合同約定支付相應(yīng)的工程款。B公司利津分公司對(duì)于A公司計(jì)算的22#、23#、25#樓工程款均無(wú)異議,該三棟樓的工程款分別為535551.76元,428604.68元,701778.42元,共計(jì)1665934.86元。對(duì)于26#樓的工程款,A公司提交的《XXX三期腳手架工班工程量結(jié)算單》上載明:“未完工面積26#主體面積9652.87平方米,地下室面積2843.9平方米”,“26#封頂待拆除”。其上有B公司利津分公司涉案項(xiàng)目的工作人員董某某簽署的“以上面積屬實(shí)”,并有該項(xiàng)目負(fù)責(zé)人余某某的簽字。因此,B公司利津分公司認(rèn)為26#樓未封頂,工程量未進(jìn)行核算,無(wú)法計(jì)算工程款的抗辯不能成立。26#樓的工程款應(yīng)當(dāng)計(jì)算為590711.7元(9652.87×50+2843.9×38)。涉案腳手架工程的總工程款為2256646.6元。關(guān)于合同外材料費(fèi)、人工費(fèi),A公司提交的五份工程聯(lián)系單中,僅有一份是余某某簽字認(rèn)可的,對(duì)其簽字認(rèn)可的18000元合同外材料費(fèi)予以認(rèn)定。關(guān)于23#、25#樓之間的商鋪,A公司主張面積為900平方米,應(yīng)計(jì)工程款45000元,但未提交相應(yīng)證據(jù)予以證實(shí);B公司利津分公司主張?jiān)撋啼伱娣e為800平方米,且A公司沒(méi)有搭設(shè)外架,只提供了內(nèi)膜支撐,因此只應(yīng)記取一半的費(fèi)用,本院認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)參照地下室計(jì)費(fèi)即30400元(800×38)。A公司提交的證據(jù)三-1中的由B公司利津分公司工作人員簽字認(rèn)可的《機(jī)房樓梯搭式》載明增加了9個(gè)人工,B公司利津分公司主張按照每個(gè)人工180元計(jì)費(fèi),計(jì)1620元。關(guān)于A公司主張的鋼管扣件租賃費(fèi),其提交的由B公司利津分公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人余某某簽字的工程聯(lián)系單載明:22#、23#、25#樓外架拆除后留有樓梯扶手,電梯井防護(hù)等沒(méi)有完全退場(chǎng),從外架拆除后每棟樓補(bǔ)鋼管扣件費(fèi)用每月500元,到拆除止。其主張計(jì)算至2013年5月21日,但B公司利津分公司不予認(rèn)可,主張外架拆除后過(guò)了一個(gè)多月樓梯扶手等就拆除了,因?qū)Σ鸪龝r(shí)間A公司未舉證證實(shí),因此扣件租賃費(fèi)用應(yīng)記取一個(gè)月,即1500元(500×3×1)??鄢鼴公司利津分公司已支付的工程款140萬(wàn)元,B公司利津分公司還應(yīng)向A公司支付工程款908166.6元(2256646.6+18000+30400+1620+1500-1400000)。關(guān)于超期租賃費(fèi),本院認(rèn)為,根據(jù)A公司與B公司利津分公司簽訂的合同第六條及第九條第二款之約定,A公司有權(quán)主張超期租賃費(fèi)。但A公司主張的數(shù)額過(guò)高,應(yīng)根據(jù)合同約定予以調(diào)整。首先,車(chē)庫(kù)腳手架施工是否超期A公司未舉證證實(shí),不應(yīng)計(jì)取車(chē)庫(kù)的超期租賃費(fèi)。其次,合同約定的工期為11個(gè)月而非330天,超期天數(shù)的計(jì)算方式應(yīng)為從每棟樓開(kāi)始搭設(shè)內(nèi)膜支撐始扣除11個(gè)自然月而非扣除330天。綜上,超期租賃費(fèi)應(yīng)計(jì)算為22#樓373410.4元【(主體面積8480.99平方米+地下室面積854.27平方米)×每平方米超期租賃費(fèi)0.4元×超期天數(shù)100天】,23#樓283104.07元【(主體面積8047.42平方米+地下室面積690.36平方米)×每平方米超期租賃費(fèi)0.4元×超期天數(shù)81天】,25#樓234711.84元【(主體面積12028.15平方米+地下室面積2641.34平方米)×每平方米超期租賃費(fèi)0.4元×40天】,26#樓444885.01元【(主體面積9652.87平方米+地下室面積2843.9平方米)×每平方米超期租賃費(fèi)0.4元×89天】,共計(jì)1336111.32元。B公司利津分公司雖舉證證明A公司未及時(shí)安排人員施工以及腳手架工程不符合安全要求,影響主體工程的施工,導(dǎo)致腳手架超期使用,但不能證明具體的超期天數(shù)??紤]上述因素僅是主體工程延期的原因之一,本院結(jié)合利津縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局及工程監(jiān)理單位的相關(guān)整改通知書(shū)、停工通知書(shū),酌定由A公司承擔(dān)10%的超期租賃費(fèi),即133611.13元。B公司利津分公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的超期租賃費(fèi)為1202500.19元。B公司利津分公司主張春節(jié)期間應(yīng)給予報(bào)停,但其該項(xiàng)主張不能對(duì)抗雙方合同第六條“工期十一個(gè)月(含停工),超出天數(shù)視為超期”的約定。關(guān)于A公司主張的違約金,因A公司未舉證證明每棟樓的封頂時(shí)間及每次付款的時(shí)間,本院根據(jù)A公司提交的由余某某簽字確認(rèn)的《XXX三期腳手架工班工程量結(jié)算單》、《工程聯(lián)系單》及A公司庭審中關(guān)于付款時(shí)間的陳述,依法認(rèn)定22#、23#、25#樓腳手架2012年11月26日已完全拆除,至2012年12月26日滿(mǎn)足雙方合同約定的付款時(shí)間。B公司利津分公司最后一次付款時(shí)間為2012年12月26日。上述《結(jié)算單》同時(shí)證實(shí),至2012年12月23日,26#樓已封頂,根據(jù)合同約定,工程款每月結(jié)算一次,腳手架搭至主體封頂時(shí)付總工程款的85%,為方便計(jì)算,將26#樓進(jìn)度款付款時(shí)間確定為2012年12月26日。B公司利津分公司認(rèn)為違約金過(guò)高要求予以調(diào)整,符合法律規(guī)定,本院依法將違約金調(diào)整為按照銀行同期同類(lèi)貸款利率計(jì)付。22#、23#、25#樓工程款共計(jì)1665934.86元,26#樓工程款的85%為502104.95元(590711.7×85%),扣除已付款140萬(wàn)元,B公司利津分公司應(yīng)當(dāng)按照中國(guó)人民銀行公布的同期同類(lèi)銀行貸款利率支付欠付工程款768039.81元的利息(自2012年12月27日至2013年8月26日)作為其逾期付款的違約金。因B公司利津分公司系B公司的分支機(jī)構(gòu),B公司應(yīng)與B公司利津分公司對(duì)A公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
關(guān)于C公司應(yīng)否在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。本院認(rèn)為,C公司在庭審中已經(jīng)舉證證明其已經(jīng)按照與B公司利津分公司之間的合同按時(shí)足額支付了工程進(jìn)度款,B公司利津分公司也認(rèn)可C公司不欠付其工程款,因此,A公司要求C公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的訴訟請(qǐng)求不能成立,本院不予支持。
關(guān)于A公司對(duì)“XXX”三期項(xiàng)目22#、23#、25#、26#樓工程價(jià)款是否享有優(yōu)先權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條之規(guī)定,發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的,承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的,除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià),也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣(mài)。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償。本案中,A公司與B公司利津分公司之間以及B公司利津分公司與C公司之間是兩個(gè)獨(dú)立的合同關(guān)系,A公司與“XXX”三期項(xiàng)目22#、23#、25#、26#樓工程的發(fā)包人C公司之間沒(méi)有直接的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系,C公司也不負(fù)有直接向A公司付款的義務(wù),也不可能存在對(duì)A公司遲延付款的違約行為,且A公司只對(duì)腳手架工程進(jìn)行了施工,因此,A公司不具有行使對(duì)“XXX”三期項(xiàng)目22#、23#、25#、26#樓工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的基礎(chǔ)和依據(jù)。
關(guān)于A公司是否存在違約行為。根據(jù)雙方合同第五條第3款之約定,“乙方腳手架,臨邊防護(hù)搭設(shè)按相關(guān)規(guī)定執(zhí)行,必須滿(mǎn)足甲方施工安全、質(zhì)量、進(jìn)度等方面要求”。本案中,B公司利津分公司在庭審中提交的涉案工程的監(jiān)理部門(mén)及利津縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局向B公司發(fā)出的《監(jiān)理通知書(shū)》、《整改通知書(shū)》《停工通知書(shū)》等,能夠證實(shí)A公司施工的涉案腳手架工程多次多處存在不規(guī)范情形而被監(jiān)理單位和主管部門(mén)要求整改或責(zé)令停工整改,因此能夠認(rèn)定A公司在施工過(guò)程中存在違約行為。
關(guān)于A公司應(yīng)否對(duì)其違約行為給B公司利津分公司造成的損失承擔(dān)責(zé)任及賠償?shù)臄?shù)額。根據(jù)雙方合同第五條第5款之約定,乙方必須按照甲方的施工方案,總進(jìn)度計(jì)劃、月計(jì)劃、節(jié)點(diǎn)計(jì)劃、周計(jì)劃按時(shí)或提前完成施工任務(wù),否則甲方有權(quán)采取經(jīng)濟(jì)處罰,乙方應(yīng)根據(jù)甲方的施工計(jì)劃與進(jìn)度情況,積極組織材料及時(shí)到場(chǎng),如乙方原因造成延誤工期,每次罰款1000元。本案中,根據(jù)B公司利津分公司提交的涉案工程監(jiān)理部門(mén)及主管部門(mén)向B公司發(fā)出的《停工通知書(shū)》及B公司利津分公司向監(jiān)理部門(mén)和主管部門(mén)呈報(bào)的復(fù)工報(bào)告,能夠認(rèn)定因A公司腳手架施工不規(guī)范導(dǎo)致停工三次,根據(jù)合同約定A公司應(yīng)承擔(dān)每次1000元的違約責(zé)任,即,向B公司利津分公司支付3000元違約金。關(guān)于B公司利津分公司反訴要求A公司承擔(dān)200萬(wàn)元的窩工損失的主張,其一,合同對(duì)A公司的違約責(zé)任已經(jīng)有所約定,其二,其提交的證據(jù)不能證實(shí)因A公司的違約行為造成的停工天數(shù)及其每天的窩工損失,因此其主張窩工損失缺乏依據(jù),本院對(duì)其該項(xiàng)主張依法不予支持。
綜上,依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條、第一百一十四條,《中華人民共和國(guó)公司法》第十四條,最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條、第二條、第十六條、第十七條,《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定,判決如下:
一、山東某某建工程總承包有限公司利津分公司于本判決生效后十日內(nèi)支付上海某建筑工程有限公司工程款908166.6元、超期租賃費(fèi)1202500.19元及未按期支付工程款768039.81元的利息(自2012年12月27日計(jì)至2013日8月26日止,按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)銀行貸款利率計(jì)算),山東某某建工程總承包有限公司與山東某某建工程總承包有限公司利津分公司對(duì)上海某建筑工程有限公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
上海某建筑工程有限公司于本判決生效后十日內(nèi)支付山東某某建工程總承包有限公司利津分公司違約金3000元。
駁回上海某建筑工程有限公司其他反訴請(qǐng)求。
駁回山東某某建工程總承包有限公司利津分公司其他反訴請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù),應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本訴案件受理費(fèi)32099元,減半收取16050元,由原告上海某建筑工程有限公司承擔(dān)6138元,被告山東某某建工程總承包有限公司、被告山東某某建工程總承包有限公司利津分公司承擔(dān)9912元。反訴案件受理費(fèi)22800元,減半收取11400元,由原告上海某建筑工程有限公司承擔(dān)17元,被告山東某某建工程總承包有限公司、被告山東某某建工程總承包有限公司利津分公司承擔(dān)11383元。財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元,由原告上海某建筑工程有限公司承擔(dān)。
如不服本判決,可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀,并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本,上訴于山東省高級(jí)人民法院。
審 判 長(zhǎng) 牛金臣
審 判 員 聶 燕
代理審判員 王 輝
二〇一三年十二月十八日
書(shū) 記 員 楊玉潔
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