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山東省威海市文登區(qū)人民法院

民事判決書

（2015）威文經(jīng)商初字第198號(hào)

原告（反訴被告）某某投資咨詢有限公司，住所地威海經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)樂天世紀(jì)城*號(hào)**室。

法定代表人李某某，經(jīng)理。

委托代理人吳兆坤，山東隆潤(rùn)律師事務(wù)所律師。

被告（反訴原告）孫某某。

委托代理人王占船，威海市文登天福法律服務(wù)所法律工作者。

某某投資咨詢有限公司（以下簡(jiǎn)稱：天使公司）與孫某某委托合同糾紛一案，本院于2015年10月9日立案受理后，依法由審判員許文昌獨(dú)任審判，公開開庭進(jìn)行了審理。原告天使公司的委托代理人吳兆坤、被告孫某某及委托代理人王占船到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。本院依據(jù)原告的申請(qǐng)，對(duì)被告的財(cái)產(chǎn)采取了保全措施。

原告天使公司訴稱，2015年6月份開始，原告向被告提供了200000元資金的股票賬戶，由被告在A股進(jìn)行股票交易投資，被告向原告支付管理費(fèi)，投資若出現(xiàn)盈利歸被告所有，若虧損由被告自行承擔(dān)，現(xiàn)被告股票交易操作出現(xiàn)虧損，本金僅余163806.77元。原、被告之間屬于借貸關(guān)系，現(xiàn)被告逾期不返還借款本金，給原告造成損失，請(qǐng)求判令被告返還借款本金人民幣36193.23元及利息（自2015年9月4日計(jì)算至被告實(shí)際還款之日止，按照銀行同期貸款利率計(jì)算）。

被告孫某某辯稱，原告違反法律規(guī)定，以場(chǎng)外配資的方式實(shí)行高利借貸，協(xié)議無效。原告通過控制被告的證券交易密碼，強(qiáng)制交易，原告的損失是原告單方操作造成，與被告無關(guān)，不同意原告訴訟請(qǐng)求。原告的行為造成被告損失5.8萬元，提起反訴，要求原告賠償被告給自己造成的5.8萬元損失。

針對(duì)被告孫某某的反訴，原告天使公司辯稱，被告的損失都是被告自己操作造成的，原告的做法符合協(xié)議約定。不同意被告的反訴請(qǐng)求。

經(jīng)審理查明，原、被告于2015年8月2日續(xù)簽協(xié)議書一份，約定由原告（甲方）向被告（乙方）提供200000元資金，由被告在A股進(jìn)行股票交易，同時(shí)被告出資自有資金50000元（實(shí)為風(fēng)險(xiǎn)保證金），自2015年8月2日起至2015年9月1日止。協(xié)議第四條第3款約定：當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)保證金……到乙方原始出資40%時(shí)，甲方隨時(shí)按市價(jià)予平倉(cāng)，當(dāng)股票出現(xiàn)停牌、重組的情況下平倉(cāng)線臨時(shí)改為乙方原始資金的50%。當(dāng)賬戶快速虧損到乙方原始出資的30%時(shí)，甲方有權(quán)不通知乙方的情況下平倉(cāng)。當(dāng)賬戶中股票當(dāng)日跌幅超過9%時(shí)，甲方有權(quán)對(duì)該股票直接平倉(cāng)。協(xié)議第四條第11款約定：在合作期滿后兩個(gè)交易日內(nèi)，甲方可取得原始資金人民幣貳拾萬元整（￥200000元），剩余資金歸乙方所有。第五條第6款約定：甲如果因行情急劇變化、操作失誤、系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)影響導(dǎo)致資金賬戶中甲方投資本金損失，即賬戶平倉(cāng)后的資產(chǎn)總和小于甲方的投資本金，差額部分由乙方承擔(dān)，乙方應(yīng)于兩日內(nèi)無條件補(bǔ)足差額。甲方對(duì)差額部分具有追償權(quán)。協(xié)議第六條第1款約定：乙方在操作甲方賬戶的過程中…，具體風(fēng)險(xiǎn)揭示及風(fēng)險(xiǎn)防范措施需乙方謹(jǐn)慎操作，識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)、預(yù)警風(fēng)險(xiǎn)及控制損失的發(fā)生，甲方不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的任何責(zé)任。協(xié)議簽訂后，雙方均認(rèn)可被告向原告交納5000元管理費(fèi)。原、被告均認(rèn)可原告提供給被告200000元資金，被告出資50000元，至2015年9月1日該資金余163806.77元。其中2015年8月28日被告購(gòu)買的股票河北鋼鐵連續(xù)停牌后恢復(fù)交易，開盤價(jià)4.13元（跌停價(jià)也是最低價(jià)）、最高價(jià)5.05元，收盤價(jià)4.93元，由于被告的原始出資達(dá)到40%，原告對(duì)該股票平倉(cāng)，以4.31元賣出。被告主張?jiān)娴脑摻灰捉o其造成了損失，遂反訴請(qǐng)求原告賠償被告的損失。

被告對(duì)原告提交的協(xié)議書真實(shí)性無異議，但認(rèn)為原告是未經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的證券咨詢公司，禁止經(jīng)營(yíng)證券類業(yè)務(wù)，而原告所從事的場(chǎng)外配資以及控制被告銀行卡和交易密碼進(jìn)行強(qiáng)制平倉(cāng)實(shí)際是從事證券公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)范疇，同時(shí)場(chǎng)外配資是一種高利借貸行為，違反國(guó)家法律強(qiáng)制性規(guī)定，該協(xié)議屬于無效合同，所約定的責(zé)任承擔(dān)和利息比例不受法律保護(hù)。原告稱該協(xié)議沒有違反國(guó)家法律強(qiáng)制性規(guī)定，原告并未從事證券類業(yè)務(wù)，在特定情況下對(duì)股票進(jìn)行平倉(cāng)，是原告控制資金風(fēng)險(xiǎn)的一種手段，雙方間是名為合作，實(shí)為民間借貸的法律關(guān)系，應(yīng)為有效合同。本案在審理過程中，經(jīng)被告舉報(bào)，2016年2月25日中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)山東監(jiān)管局認(rèn)定：天使投資向你出借他人證券賬戶，違反了《證券法》第八十條的規(guī)定，我局已發(fā)函要求其對(duì)此類行為予以整改。根據(jù)你提供的材料及我局核查所獲得的材料，我局無法認(rèn)定天使投資非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)。

上述事實(shí)有雙方當(dāng)事人陳述、協(xié)議書、交易記錄等證據(jù)證實(shí)。

本院認(rèn)為，依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人在合同中約定委托人將資產(chǎn)交由受托人進(jìn)行投資管理，受托人無論盈虧均保證委托人獲得固定本息回報(bào)，超額投資收益歸受托人所有的，屬于“名為委托，實(shí)為借貸”。原、被告續(xù)簽協(xié)議書，約定由原告向被告提供資金，由被告在A股進(jìn)行股票交易，同時(shí)被告出資自有資金（實(shí)為風(fēng)險(xiǎn)保證金），雙方均認(rèn)可被告向原告交納固定的管理費(fèi)。雙方之間的法律關(guān)系符合借貸法律關(guān)系的特征，應(yīng)認(rèn)定為民間借貸合同關(guān)系。至于資金存入原告指定的證券賬戶，原告掌握證券賬戶密碼并在特定情況下有權(quán)拋售股票收回借款的約定內(nèi)容，均是原告控制資金風(fēng)險(xiǎn)、設(shè)置止損途徑的方式，該約定和做法不影響雙方的借貸合同關(guān)系的成立和履行，故被告應(yīng)按協(xié)議約定，返還原告借款并給付利息。原告的訴訟請(qǐng)求，本院予以支持。被告辯稱協(xié)議違反法律規(guī)定，應(yīng)屬無效，但依據(jù)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)山東監(jiān)管局的認(rèn)定無法認(rèn)定天使投資非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)，同時(shí)，即使依據(jù)《證券法》第八十條的規(guī)定，原告出借他人證券賬戶違法，但由于該條沒有依據(jù)認(rèn)定為具效力性的強(qiáng)制性條款，不能據(jù)其認(rèn)定合同（協(xié)議）無效。被告的該抗辯，本院不予采信。被告反訴主張?jiān)娉鲑u其股票，給其造成了損失。原告在被告的原始出資達(dá)到40%時(shí)，拋售股票收回借款系依據(jù)協(xié)議的約定，原告的做法，并無不當(dāng)，被告的反訴請(qǐng)求，本院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條、第一百九十六條之規(guī)定，判決如下：

一、被告（反訴原告）孫某某于本判決生效后十日內(nèi)返還原告（反訴被告）某某投資咨詢有限公司借款本金36193.23元，并給付該款自2015年9月4日起至實(shí)際還款之日止按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算的利息；

二、駁回被告（反訴原告）孫某某的反訴請(qǐng)求。

案件受理費(fèi)352元，保全費(fèi)420元，均由被告負(fù)擔(dān)；反訴費(fèi)625元，由被告負(fù)擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于山東省威海市中級(jí)人民法院。

審判員　　許文昌

二〇一六年五月二十日

書記員　　叢　源

委托合同糾紛