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黑龍江省牡丹江市愛民區(qū)人民法院

民事判決書

（2014）愛民初字第357號

原告李某某，男，19**年*月出生，漢族，住所地黑龍江省海倫市。

委托代理人朱國濱，黑龍江遠東律師事務所牡丹江分所律師。

委托代理人車某某，男，19**年*月出生，漢族，住所地黑龍江省牡丹江市愛民區(qū)。

被告黑龍江某建設集團有限公司，住所地黑龍江省牡丹江市愛民區(qū)。

法定代表人張某，該公司董事長。

委托代理人畢乃芹，北京市愛義律師事務所律師。

原告李某某與被告黑龍江某建設集團有限公司（以下簡稱某公司）建設工程施工合同糾紛一案，本院于2014年7月10日立案受理后，依法組成合議庭，于2014年8月18日、11月11日、12月26日、2015年5月4日公開開庭進行了審理。原告李某某及其委托代理人朱國濱、車某某，被告某公司的委托代理人畢乃芹，證人劉某、王某、陳某到庭參加訴訟。因案情疑難、復雜，雙方當事人爭議較大，本案經(jīng)本院院長批準延長審限六個月。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告李某某訴稱：被告某公司原名為牡丹江市安裝工程有限公司，2013年8月26日更名為黑龍江某建設集團有限公司。2012年6月，黑龍江省某房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司（以下簡稱某集團）與被告某公司簽訂牡丹江市北安公園項目（B標段）工程的建設工程施工合同，之后被告將該工程中的給排水、采暖及電器安裝工程分包給原告，原、被告簽訂了《給排水、采暖及電器安裝分包合同》。合同簽訂后，原告如期完工。2013年3月19日，雙方進行了工程結(jié)算，被告應給付原告工程款831463.71元。后來原告多次找被告索要工程款，但被告未履行給付義務。故原告訴至法院，要求被告給付工程款831463.71元，訴訟費由被告承擔。

被告某公司辯稱：原告起訴被告沒有事實依據(jù)，被告沒有與原告簽訂《給排水、采暖及電器安裝分包合同》，也從未分包給原告任何工程項目，被告與原告不存在建設工程施工合同關系。被告沒有與原告進行過工程結(jié)算。原告起訴被告主體錯誤。即使涉案工程是由原告施工，其工程款已由夏某給付完畢，被告不欠原告工程款，故請求駁回原告的訴訟請求。

本案的爭議焦點：一、原、被告及案外人夏某之間是何種法律關系；二、夏某與原告簽訂的《給排水、采暖及電器安裝分包合同》是否合法、有效；三、涉案工程是否進行了結(jié)算，夏某是否欠付原告工程款；四、被告某公司對夏某欠付原告的工程款是否有給付義務；五、原告的訴訟請求是否有事實及法律依據(jù)。

審理中，原告為證明其主張向法庭舉證、被告質(zhì)證、本院認證如下：

證據(jù)一、證人劉某證實：2012年8月至2014年1月末，李某某雇傭證人在其承包的”奧特萊斯”地下商城空調(diào)、給排水、水暖安裝工程進行施工。

被告對證言內(nèi)容沒有異議，但證人是受雇于李某某，與被告無關。

證據(jù)二、證人王某證實：2012年8月初到2014年1月末，李某某雇傭證人在北安街”奧特萊斯”地下商城電器安裝工程進行施工。

被告有異議，證人受雇于原告，與被告無關。

證據(jù)三、證人陳某證實：李某某承包了被告在”奧特萊斯”地下商城的給排水、采暖及電器安裝工程，2012年8月李某某雇傭證人在該工程代班（作為原告施工工長）。2013年3月19日，夏某代表安裝公司與原告方代表陳某、某集團的翟志遠對涉案工程進行結(jié)算，結(jié)算金額為831463.71元。

被告有異議，證人所證實的內(nèi)容相互矛盾，原告施工的工程與被告公司無關。

證據(jù)四、被告某公司企業(yè)工商檔案復印件一份（蓋有牡丹江市工商行政管理局的檔案查詢專用章），證明被告的前身是牡丹江市安裝工程有限公司，該公司于2013年8月26日更名為黑龍江某建設集團有限公司。

被告對此無異議。

證據(jù)五、建設工程施工合同副本復印件一份，證明某集團與被告簽訂建設工程施工合同，將牡丹江市北安公園項目B標段工程（即”奧特萊斯”地下工程）發(fā)包給被告施工，夏某以被告委托代理人名義在該合同中簽名，夏某亦是被告的工作人員，結(jié)合證人證言證明被告將涉案工程分包給原告施工。

被告對形式要件有異議，該證據(jù)是復印件，無法確定該合同的真實性（第二次庭審中被告稱對此份建設工程施工合同的真實性沒有異議）。對證明的問題有異議，該份合同只能體現(xiàn)被告委托夏某與某集團簽訂施工合同，夏某是被告的委托代理人，但不能證明夏某是被告的工作人員。

證據(jù)六、給排水、采暖及電器安裝分包合同復印件一份（與原件核對無異），證明原、被告之間形成建設工程施工合同關系。

被告對形式要件有異議，不能辨別是否是原件。對證明的問題有異議，該合同的發(fā)包主體不是被告，而是夏某。夏某是北安公園項目部B標段承包人，其與原告簽訂此份分包合同，根據(jù)合同相對性原則，原告起訴主體應是夏某，而不應是某公司。

證據(jù)七、工程預結(jié)算書復印件一份（與原件核對無異），證明2012年8月至2013年3月19日原告為被告施工的工程款共計831463.71元，被告至今未給付原告工程款。

被告對形式要件有異議，無法辨別是否是原件。對證明的問題有異議，該證據(jù)沒有被告簽名蓋章，也沒有開發(fā)單位的簽名蓋章，該份結(jié)算書是夏某與陳某進行的結(jié)算，與被告無關。

證據(jù)八、2014年3月13日某集團與某公司簽訂的牡丹江市北安公園項目B區(qū)補充協(xié)議復印件一份，證明夏某是牡丹江市北安公園項目B區(qū)工程的項目負責人，亦是被告某公司在奧特萊斯工程的負責人，關于B區(qū)后期工程款是由某集團和被告進行的結(jié)算。

被告對形式要件有異議，是復印件不能作為證據(jù)使用（第二次庭審中被告稱對此份補充協(xié)議的真實性沒有異議）。對證明的問題有異議，該協(xié)議是夏某死亡后被告與某集團簽訂的，因某集團與被告簽訂的建設工程施工合同合法有效，所以某集團與被告簽訂補充協(xié)議合理合法，但不能證明夏某是被告的工作人員。

證據(jù)九、轉(zhuǎn)賬憑單復印件兩張（與原件核對無異）、收據(jù)復印件一張（與復寫件核對無異）、匯款收據(jù)復印件一張（與原件核對無異），證明2012年4月11日原告向夏某轉(zhuǎn)款15萬元，2012年8月9日原告向夏某轉(zhuǎn)款499999元，2011年9月16日夏某向原告借款20萬元的事實。被告舉示的50萬元車款收據(jù)與本案無關，是本案工程之外原告與夏某之間的資金往來。

被告對該組證據(jù)有異議，對2012年4月11日、2012年8月9日的轉(zhuǎn)賬憑單形式要件沒有異議，對證明的問題有異議。該兩張轉(zhuǎn)賬憑單證明不了原告與夏某之間存在借款關系，如果是借款關系，夏某應為原告出具借據(jù)或欠據(jù)，僅憑兩份憑單不能證明借款的事實。對于收據(jù)形式要件有異議，該收據(jù)是復寫件，不是原件，按照借款交易習慣，原告手中應存有收據(jù)的原件，而不應當是復寫件，而且該筆款項交款單位是林苑，而不是原告李某某，該收據(jù)與本案無關。

證據(jù)十、牡丹江市北安公園項目B標段施工圖紙復印件三份，證明原告在牡丹江市北安公園項目B標段的施工范圍。

被告對形式要件有異議，該證據(jù)是復印件，不能作為證據(jù)使用。對證明的問題有異議，該圖紙不能證明原告所施工的工程范圍，從圖紙上看不出是被告承建的工程，該份證據(jù)沒有加蓋公章及負責人簽名，不能證明原告對”奧特萊斯”地下工程進行過施工。

證據(jù)十一、牡丹江市北安公園項目B區(qū)結(jié)算匯總表復印件一份，證明某集團與被告某公司簽訂結(jié)算匯總表中顯示2012年安裝結(jié)算額為831463.71元，這與原告施工的涉案工程結(jié)算內(nèi)容完全一致，因此該結(jié)算表中包括原告為被告施工的工程款。

被告對形式要件有異議，此份證據(jù)是復印件，不能作為證據(jù)使用。對證明的問題有異議，不能證明此份結(jié)算表中2012年安裝結(jié)算額831463.71元所涉工程是由原告施工的。即使是原告施工，其工程款已經(jīng)結(jié)算完畢，被告不欠原告工程款。

證據(jù)十二、2014年4月3日某集團與被告某公司簽訂牡丹江市北安公園項目B區(qū)補充協(xié)議復印件一份，證明2014年4月3日某集團與被告某公司共同確認牡丹江市北安公園項目B區(qū)工程價款為42622712.44元，且已經(jīng)全部結(jié)清。

被告對形式要件有異議，此份證據(jù)是復印件，不能作為證據(jù)使用。對證明的問題有異議，此份證據(jù)是某集團與被告某公司對北安公園項目B區(qū)工程總造價的結(jié)算，不能證明被告欠原告工程款。

本院認為，原告李某某舉示的證據(jù)一、二、三、十相結(jié)合，能夠證明陳某等證人受原告雇傭，在原告承包的”奧特萊斯”地下步行街B標段工程的空調(diào)水、采暖及電氣安裝工程進行施工，陳某系原告方工長的事實，本院予以確認。證據(jù)四，被告無異議，本院予以確認。證據(jù)五、六、八、十二相結(jié)合，能夠證明2012年6月6日被告與某集團簽訂建設工程施工合同，被告承包了北安公園項目B標段工程，夏某作為被告的委托代理人在該合同中簽名。同年，夏某與原告簽訂《給排水、采暖及電器安裝分包合同》，將北安公園項目B標段給排水、采暖及電器安裝工程分包給原告，2014年4月13日被告某公司與某集團共同確認牡丹江市北安公園項目B區(qū)工程結(jié)算款已全部結(jié)清的事實，本院予以確認。證據(jù)七、十一相結(jié)合，能夠證明原告李某某與夏某對涉案工程進行結(jié)算，原告已完工程造價為831463.71元，本院予以確認。證據(jù)九，2012年8月9日的轉(zhuǎn)款憑單及匯款收據(jù)僅體現(xiàn)原告向夏某轉(zhuǎn)款499999元的事實，但不能證明原告將此款借給夏某的事實，本院對此不予確認；2012年4月11日轉(zhuǎn)款憑單因未顯示收款人信息，不能證明夏某收到此款，本院不予確認；收據(jù)顯示的交款單位是”林苑”，不能證明與本案有關聯(lián)性，本院不予確認。

審理中，被告為證明其主張向法庭舉證、原告質(zhì)證、本院認證如下：

證據(jù)一、賬頁復印件1張、記賬憑證復印件4張（與原件核對無異）、匯款憑證復印件3張（與原件核對無異），收據(jù)復印件一份（與復寫件核對無異），證明夏某于2012年9月18日至11月1日已支付原告工程款100萬元。

原告對賬頁有異議，是復印件。對2012年9月18日匯款憑證形式要件沒有異議，但不能證明夏某向原告支付了工程款，此款是夏某歸還原告的借款，而不是給付的工程款。對其他記賬憑證及匯款憑證證明的問題有異議，是被告單方做的賬，與原告無關，不能證明被告要證明的問題。對收據(jù)有異議，此份收據(jù)中備注的內(nèi)容是后添加的。該組證據(jù)可以說明夏某與被告系掛靠或承包關系，否則夏某沒有必要將賬頁及記賬憑證交給被告。

本院認為，2012年9月18日匯款憑證所對應的財務賬顯示為還款30萬元，庭審中被告某公司認可此款系夏某向李某某的還款，本院予以確認。2012年8月31日、10月3日的匯款憑證，匯款人分別為李某、宋某，且沒有體現(xiàn)匯款性質(zhì)及用途，不能證明是夏某給付李某某的工程款，本院不予確認。對于2012年11月1日的車款收據(jù)，原告稱收到了此輛車，并且認可夏某及李某某在此份收據(jù)中簽名，本院對此予以確認。對此組證據(jù)證明的其他問題，本院不予確認。

證據(jù)二、工程項目施工承包管理協(xié)議、承諾書、安全生產(chǎn)責任狀復印件各一份（與原件核對無異），證明夏某掛靠被告單位進行施工，并不是被告單位的工作人員。

原告對工程項目施工承包管理協(xié)議及承諾書的形式要件有異議，協(xié)議書應由雙方簽字蓋章，但只有夏某簽字，沒有被告蓋章，而且夏某的簽字與其筆體不一致。對安全生產(chǎn)責任狀的形式要件沒有異議。該組證據(jù)是夏某與被告之間的約定，不能對抗第三人。

本院認為，工程項目施工承包管理協(xié)議雖未加蓋被告印章，但結(jié)合某集團與某公司簽訂的補充協(xié)議、承諾書等證據(jù)能夠證明被告與夏某之間存在掛靠施工關系的事實，本院予以確認。

根據(jù)當事人舉證、質(zhì)證、法庭調(diào)查及本院對上述證據(jù)的認證意見，本院確認本案事實如下：

黑龍江省某房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司是牡丹江市北安公園項目工程總發(fā)包人，該工程共分為A、B兩個標段（即A區(qū)、B區(qū)）。2012年6月6日，某集團與被告某公司簽訂關于牡丹江市北安公園項目B標段《建設工程施工合同》，合同主要內(nèi)容：發(fā)包人某集團，承包人某公司。一、工程概況，工程名稱牡丹江市北安公園項目（Ｂ標段），工程地點牡丹江市愛民區(qū)。工程內(nèi)容地下面積約2.3萬平方米負1層地下室和地上面積約2.3萬平方米公園建設。二、工程承包范圍，1.地下商鋪部分含：建筑、裝飾、水暖、給排水、強、弱電、通風空調(diào)、設備安裝、消防水電安裝等。2.地上公園含：地面、綠化、園林等施工圖范圍內(nèi)的全部施工內(nèi)容。三、合同工期，開工日期2012年6月15日，竣工日期2013年1月15日，地下工程2013年1月15日施工完結(jié)并驗收合格。地上公園部分2012年11月15日施工完畢并驗收合格。合同工期總天數(shù)214天。四、質(zhì)量標準，工程質(zhì)量標準：執(zhí)行國家及行業(yè)建設工程質(zhì)量驗收合格標準。五、合同價款，金額約6900萬元。八、承包人向發(fā)包人承諾按照合同約定進行施工、竣工并在質(zhì)量保修期內(nèi)承擔工程質(zhì)量保修責任，履行本合同所約定的全部義務。九、發(fā)包人向承包人承諾按照合同約定的期限和方式支付合同價款及其他應支付的款項，履行本合同所約定的全部義務。此份合同落款處加蓋了某集團，被告某公司的單位公章及法定代表人名章，并且夏某以被告某公司委托代理人的名義在此份合同中簽名。

被告某公司稱某集團指定由夏某施工北安公園項目B標段工程，但由于夏某沒有施工資質(zhì)，經(jīng)被告某公司同意，由夏某掛靠被告某公司進行施工。2012年6月15日，被告某公司與夏某簽訂”工程項目施工承包管理協(xié)議”，協(xié)議主要內(nèi)容：發(fā)包人某公司（甲方），承包人夏某（乙方），雙方遵循平等、自愿、誠實信用的原則，就保證北安公園項目（B標段）工程能在規(guī)范有序的管理中順利進行，保證與工程業(yè)主方簽訂的施工合同得到全面履行，經(jīng)協(xié)商一致達成本協(xié)議。一、工程名稱、地點及承包期限。1.工程名稱北安公園項目（B標段）工程。2.工程地點北安街。3.工程造價6900萬元。4.工程承包期限從2012年6月15日起至工程保修期滿止。二、工程承包方式。實行以項目部獨立核算、自負盈虧、確保上繳的自主經(jīng)營方式。三、承包指標。1.工程上繳指標：按工程造價的4.881%上繳管理費（含公司管理費1%、企業(yè)規(guī)費3.71%、河道管理費0.15%、采購印花稅0.021%）。稅金按實際發(fā)生記取。2.管理費上繳方式，每次建設單位支付工程款，由甲方按約定的比例扣除。同年，夏某將涉案工程分包給原告李某某，雙方簽訂了《給排水、采暖及電氣安裝分包合同》，合同約定：1.甲方將承建的牡丹江市北安公園項目（Ｂ標段）給水、排水、采暖及電氣安裝項目交給乙方（李某某）獨立完成，工期質(zhì)量、進度、安全等方面均執(zhí)行甲方與建設單位簽訂的施工合同。2.乙方在施工期間及竣工結(jié)算時，享受建設單位與甲方簽約的一切優(yōu)惠條款（給、排水、采暖、電氣施工任務范圍內(nèi)）。3.甲方在乙方工程總造價竣工結(jié)算中扣留15%（取費）費用做工程配合費用。4.付款方式，施工期間按甲方與建設單位簽訂合同的撥款方式撥款。工程結(jié)算后，甲方一次性以現(xiàn)金方式結(jié)清全部工程款。5.因本協(xié)議發(fā)生糾紛，以甲方與建設單位簽訂的合同為準或甲乙雙方協(xié)商予以解決，協(xié)商不成或不愿協(xié)商，任何一方均可向工程所在地人民法院提起訴訟。

原告李某某稱其于2012年8月份進入現(xiàn)場施工，2014年1月末完工，原告施工內(nèi)容為”奧特萊斯”地下步行街B標段工程的空調(diào)水、采暖及電氣安裝工程，其中空調(diào)水及采暖安裝工程全部由原告施工，電氣安裝工程由原告施工到2013年3月份，之后由他人施工。施工期間夏某未向原告支付工程款。被告稱夏某已向原告支付工程款70萬元。2013年3月19日，陳某（原告方工長）與夏某對涉案工程進行結(jié)算并簽訂”工程預結(jié)算書”，經(jīng)結(jié)算原告已完工程造價為831463.71元（該結(jié)算只做工程進度結(jié)算，不做工程最后結(jié)算依據(jù)）。此份結(jié)算書的結(jié)算額，同某集團與被告某公司簽訂牡丹江市北安公園項目B區(qū)結(jié)算匯總表中2012年安裝工程結(jié)算額相一致。原告稱因其后期施工的工程沒有相關結(jié)算依據(jù)，故原告僅請求2013年3月19日之前的工程款，對于后期施工工程款原告放棄主張權(quán)利。庭審中，原告稱雖然夏某與原告約定結(jié)算時扣除15%的取費，但原告堅持訴訟請求，要求被告給付工程款831463.71元（不扣除取費）。

2014年3月13日，某集團與被告某公司簽訂牡丹江市北安公園項目Ｂ區(qū)補充協(xié)議，主要內(nèi)容為：甲方某集團，乙方某公司。由甲方開發(fā)建設的牡丹江市北安公園項目（又稱奧特萊斯地下步行街）于2012年初開工，其中Ａ區(qū)（W軸-N1軸）由乙方項目經(jīng)理張某組織施工，Ｂ區(qū)由項目負責人夏某組織施工。Ｂ區(qū)于2012年10月20日主體封閉?，F(xiàn)經(jīng)甲乙雙方協(xié)商就Ｂ區(qū)工程結(jié)算、驗收事宜達成協(xié)議：1.自2013年3月20日起，B區(qū)未完工程（含砌筑、抹灰、裝飾、地面、機電安裝、消防、耳房整體工程等）由甲方自行組織施工。2.2013年3月20日之前，乙方已完成B區(qū)工程形象進度為：基礎工程、主體封閉、屋面工程及耳房一層、二層鋼筋、模板、木方采購款。經(jīng)甲、乙雙方按上述形象進度共同確認已完工程結(jié)算為42622721.44元，作為甲、乙雙方工程的結(jié)算依據(jù)。3.乙方承擔經(jīng)雙方確認的形象進度（即工程結(jié)算）內(nèi)工程的實際發(fā)生款項，該結(jié)算內(nèi)未含項目由甲方自行組織施工，所發(fā)生的費用由甲方承擔。4.截止至2012年11月26日甲方已支付乙方工程款2880萬元（其中含甲方支付農(nóng)民工保證金50萬元），依據(jù)雙方共同確認的工程結(jié)算書，甲方扣除已撥付的工程款2880萬元及質(zhì)保金100萬元后，余額12822712.44元以”奧特萊斯”地下步行街商鋪抵頂乙方工程款的方式支付，商鋪價格1.29萬元每平方米（含稅）。甲方在結(jié)算額確定后10日內(nèi)配合乙方辦理1000萬元以內(nèi)的商鋪抵頂手續(xù)。乙方與安裝工程陳某、辛宏木材、樁基地工程負責人、基礎抹灰人工費達成款項結(jié)算共識后的10日內(nèi)辦理剩余款項的商鋪抵頂手續(xù)。2014年4月13日，某集團與被告某公司又簽訂牡丹江市北安公園項目Ｂ區(qū)補充協(xié)議，協(xié)議主要內(nèi)容：1.甲方（某集團）現(xiàn)將”奧特萊斯”地下步行街建筑面積共計994.68平方米的商鋪，以單價1.29萬元每平方米（含稅）抵頂乙方（某公司）工程款12822712.44元。2.本協(xié)議簽訂后即表明甲方已支付給乙方工程款12822712.44元，同時也表明甲乙雙方于2014年3月13日簽訂的補充協(xié)議中共同確認的工程結(jié)算款42622721.44元已全部結(jié)清。原、被告稱涉案工程已經(jīng)竣工驗收并交付使用。

另查明，宋某是夏某的妻子，李某是夏某在”奧特萊斯”工程的負責人。原告李某某、案外人夏某均不具有建筑工程施工資質(zhì)。被告某公司稱2012年年末被告某公司為核實夏某欠款的情況，要求夏某將其財務賬交給被告某公司。夏某的財務賬顯示：2012年9月18日宋某向李某某匯款30萬元，被告某公司認可此款是夏某向原告李某某的還款。2012年8月31日李某向李某某匯款10萬元，2012年10月3日宋某向李某某匯款10萬元，原告李某某稱此兩筆匯款是夏某歸還原告的借款，而被告某公司稱此款是夏某給付原告的工程款。2012年11月1日，夏某給付李某某價值50萬元奔馳車一臺，原告稱其與夏某均在此份車款收據(jù)上簽名。此份收據(jù)備注中記載：”轉(zhuǎn)交給水電班組李某某頂工程款，轉(zhuǎn)款時扣除”，原告稱在書寫此份收據(jù)時沒有備注的內(nèi)容，此筆車款是夏某歸還原告的借款，不是工程款。原告申請對備注內(nèi)容的書寫時間及是否為同一人、同一支筆書寫進行筆跡鑒定。但因被告某公司僅提供此份收據(jù)的復寫件（原告不同意用此份收據(jù)復寫件作為鑒定檢材），且原、被告均未能提供收據(jù)的原件，鑒定機構(gòu)無法進行該筆跡鑒定。2012年8月9日，原告李某某向夏某匯款499999元，原告稱其借給夏某50萬元，但由于銀行匯款有額度限制，所以匯款單顯示499999元。原、被告稱2013年12月11日夏某死亡。經(jīng)本院依法釋明，原告不申請追加夏某的法定繼承人，及某集團為本案當事人參加訴訟。

本院認為：關于原告李某某與案外人夏某簽訂《給排水、采暖及電器安裝分包合同》的效力問題。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十六條規(guī)定：承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！吨腥A人民共和國合同法》第二百七十二條第三款規(guī)定：禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。本案中，案外人夏某將涉案工程分包給不具有施工資質(zhì)的原告李某某施工，違反了上述法律規(guī)定。因此，原告李某某與案外人夏某簽訂的《給排水、采暖及電器安裝分包合同》無效。

關于工程預結(jié)算書的效力問題。2013年3月19日，陳某（原告李某某的施工工長）與夏某簽訂”愛民廣場B標段2012年度安裝結(jié)算”的工程預結(jié)算書，對原告李某某已完工程進行結(jié)算，工程造價為831463.71元。該結(jié)算書的結(jié)算額，同某集團與被告某公司簽訂的牡丹江市北安公園項目B區(qū)結(jié)算匯總表中2012年安裝工程結(jié)算額相一致。因此，可以認定被告某公司對上述結(jié)算額予以認可，該結(jié)算額應作為涉案工程款項的結(jié)算依據(jù)。庭審中被告某公司雖對該工程預結(jié)算書提出異議，但沒有相反證據(jù)予以證實，本院不予支持。

關于被告某公司是否應對夏某欠付工程款承擔責任的問題。夏某以被告某公司委托代理人的名義與某集團簽訂北安公園項目（B標段）工程承包合同，隨后夏某又與被告某公司簽訂工程項目施工承包管理協(xié)議，并約定由夏某施工該工程，夏某向被告某公司交納管理費。庭審中被告某公司自認夏某掛靠被告某公司進行施工，根據(jù)上述事實，可以認定夏某掛靠被告某公司對該工程進行施工。根據(jù)利益均衡原則，被告某公司作為被掛靠方，在享受掛靠利益的同時應承擔掛靠責任，故被告某公司對夏某欠付的工程款應當承擔連帶給付責任。因案外人夏某已經(jīng)死亡，經(jīng)本院依法向原告釋明，原告不申請追加夏某的繼承人作為本案的當事人參加訴訟?，F(xiàn)原告要求被告某公司給付工程款，未違反法律規(guī)定，本院予以支持。

關于是否應從工程款中扣除取費的問題。原告與夏某雖然在《給排水、采暖及電器安裝分包合同》中約定：工程總造價竣工結(jié)算中扣留15%（取費）費用做工程配合費用。但因該份合同無效，故該合同中關于取費的約定亦為無效。被告辯稱原告作為自然人進行施工，不應當獲得取費。但夏某在與原告達成施工協(xié)議時明知原告以自然人身份進行施工，仍與之達成建設施工協(xié)議，現(xiàn)工程結(jié)算被告卻要求扣除取費，對原告來說顯示公平。而且就建設工程而言，其價值就是建設工程的完整造價，如因該分包合同無效，施工人李某某融入建設工程產(chǎn)品當中的有關稅費（如取費）由被告某公司獲得，這與合同無效的處理原則不符。因此，對被告某公司的此項抗辯理由，本院不予支持。

關于夏某是否已給付原告李某某工程款的問題。被告某公司稱夏某已給付原告工程款70萬元，包括：2012年8月31日李某向李某某匯款10萬元，2012年10月3日宋某向李某某匯款10萬元，2012年11月1日夏某給付李某某價值50萬元的奔馳車。原告稱夏某未向其支付過工程款，上述款項均為夏某歸還原告的借款。對于2012年8月31日、10月3日兩筆10萬元匯款，被告舉示相應財務賬顯示為向李某某付款，但未顯示匯款的性質(zhì)和用途。而且被告自認夏某向原告還款30萬元，說明夏某與原告之間存在其他債權(quán)債務往來，故被告舉示的證據(jù)不能證明夏某給付原告20萬元系工程款的事實，本院對此不予支持。

對于夏某給付李某某價值50萬元的奔馳車是否為工程款的問題。2012年11月1日車款收據(jù)顯示，李某某收到夏某給付的價值50萬元的奔馳車，在收據(jù)的備注中記載：”轉(zhuǎn)交給水電班組李某某頂工程款，轉(zhuǎn)款時扣除”。原告李某某承認收到夏某給付的該輛車，但不認可該輛車為抵頂?shù)墓こ炭?。原告稱備注的內(nèi)容是后添加的，并申請對備注內(nèi)容書寫形成時間，以及是否為同一人書寫等事項進行筆跡鑒定。但被告某公司僅提供收據(jù)復寫件（原告不同意用此份收據(jù)復寫件作為鑒定檢材），而原、被告均無法提供此份收據(jù)的原件，因當事人不能提供鑒定檢材原件，鑒定機構(gòu)無法進行該筆跡鑒定。鑒于夏某已經(jīng)死亡，原告亦不申請追加夏某的妻子宋某等繼承人為本案的當事人參加訴訟?；谏鲜銮闆r，對此筆車款的性質(zhì)，應綜合全案加以分析：

首先，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條的規(guī)定：”當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利的后果。”被告某公司舉示車款收據(jù)、記帳憑證等證據(jù)形成了完整的證據(jù)鏈條證明夏某給付原告價值50萬元轎車系抵頂原告的工程款的事實，但原告對此不予認可，故原告對反駁被告主張的事實負有舉證責任。雖然原告申請對車款收據(jù)中備注內(nèi)容進行筆跡鑒定，但因客觀原因無法進行該項鑒定，而且即便能夠進行此項鑒定，也不能否定此筆車款的性質(zhì)，因此原告對反駁被告主張的事實仍負有舉證責任。庭審中原告舉示了其向夏某匯款499999元匯款憑單，證明其借給夏某50萬元，但匯款單數(shù)額與原告所稱的借款數(shù)額并不完全相符，而且該匯款單僅體現(xiàn)原告向夏某匯過款，但不能證明匯款的用途，原告亦沒有舉示有關借據(jù)或欠據(jù)予以佐證，故不能證明原告借給夏某50萬元的事實。因原告舉示的證據(jù)不足以反駁被告主張的事實，故原告應承擔不利的后果。

其次，從收據(jù)的書寫習慣來看，按常理如還款人歸還欠款，應由收款人向還款人出具收條并簽名，無需由還款人在收條中簽名。而夏某作為付款的一方卻在該收據(jù)中簽名，不符合借款收據(jù)的書寫習慣，此份收據(jù)更符合財務走賬的樣式。而且此份收據(jù)相應的記賬憑證亦記載”以車抵工程款”，這與收據(jù)中備注的內(nèi)容相互吻合。另，如原告所述，原告與夏某之間存在其他債權(quán)債務關系，原告可另行主張權(quán)利。綜上事實可以認定，夏某給付原告價值50萬元奔馳車系抵頂原告工程款，該筆款項應從工程總造價中予以扣除。因此，被告應給付原告工程款331463.71元（831463.71元-500000元）。綜上事實及理由，依照《中華人民共和國建筑法》第二十六條，《中華人民共和國合同法》第一百零九條、第二百六十九條、第二百七十二條第三款，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第六十五條第一款，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條的規(guī)定，判決如下：

被告黑龍江某建設集團有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付原告李某某工程款331463.71元。

如果被告黑龍江某建設集團有限公司未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

如果被告黑龍江某建設集團有限公司未按本判決指定的期間履行義務，原告李某某可依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十九條的規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行，申請執(zhí)行的期間為二年，自本判決書規(guī)定履行期間的最后一日起計算。

案件受理費12115元，由原告李某某負擔7285元，被告黑龍江某建設集團有限公司負擔4830元。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于黑龍江省牡丹江市中級人民法院。

審　判　長　時　維

代理審判員　李　雪

人民陪審員　張　穎

二〇一五年六月四日

書　記　員　齊海培

施工合同糾紛