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黑龍江省林區(qū)中級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

（2015）黑林民終字第76號(hào)

上訴人（原審被告）韓某某，男，19**年*月*日出生，漢族。

委托代理人譚凱煥，黑龍江博學(xué)律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）王某某，男，19**年*月*日出生，漢族。

委托代理人朱國(guó)濱，黑龍江遠(yuǎn)東律師集團(tuán)牡丹江事務(wù)所律師。

原審被告牡丹江市某某建筑安裝有限責(zé)任公司。

法定代表人曲某，女，該公司總經(jīng)理。

上訴人韓某某因與被上訴人王某某、原審被告牡丹江市某某建筑安裝有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱某某公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服大海林林區(qū)基層法院（2015）大民初字第27號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年9月22日受理本案后，依法組成合議庭，于2015年10月20日、11月9日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人韓某某委托代理人譚凱煥，被上訴人王某某及其委托代理人朱國(guó)濱到庭參加訴訟。原審被告某某公司經(jīng)依法傳喚未到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審判決認(rèn)定，2012年韓某某以某某公司的資質(zhì)承建了大海林林業(yè)局棚改工程（雙方為掛靠關(guān)系）。2012年9月工程主體完工，韓某某將12#-17#樓外墻涂料粉刷工程轉(zhuǎn)包給王某某，雙方?jīng)]有簽訂書(shū)面合同，就外墻涂料粉刷工程的質(zhì)保期雙方?jīng)]有書(shū)面約定，與大海林林業(yè)局亦沒(méi)有約定。韓某某在工程竣工結(jié)算時(shí)扣除王某某工程款5萬(wàn)元作為質(zhì)量保證金，約定如外墻有質(zhì)量問(wèn)題乙方（王某某）應(yīng)及時(shí)維修，如不維修，甲方（韓某某）有權(quán)外雇人維修，質(zhì)保金不退還?，F(xiàn)該棚改工程已交付使用超過(guò)2年，且已超過(guò)2個(gè)采暖期。大海林林業(yè)局就工程質(zhì)量問(wèn)題與施工單位沒(méi)有糾紛。

原審判決認(rèn)為，韓某某掛靠到某某公司，并以該公司的資質(zhì)承建了大海林林業(yè)局棚改工程，韓某某將其中的外墻涂料粉刷工程轉(zhuǎn)包給王某某。所以韓某某與王某某之間仍然是建設(shè)工程施工合同關(guān)系，案由應(yīng)為建設(shè)工程施工合同糾紛。韓某某與王某某均無(wú)建筑施工資質(zhì)。承包人未取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)的、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)施工合同應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。所以本案中無(wú)論是韓某某與某某公司的掛靠協(xié)議，還是韓某某與王某某之間的分包協(xié)議均為無(wú)效合同。然而根據(jù)法律規(guī)定，建設(shè)施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。如果建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工之日。王某某已按雙方約定完成了合同義務(wù)，且該工程已實(shí)際交付使用超過(guò)2年，就外墻涂料粉刷的保修期限雙方?jīng)]有書(shū)面約定，某某公司、韓某某與大海林林業(yè)局也沒(méi)有約定，韓某某應(yīng)承擔(dān)退還保證金的義務(wù)。某某公司作為建筑企業(yè)，明知建筑行業(yè)嚴(yán)禁他人掛靠企業(yè)從事建筑活動(dòng)，仍然與韓某某簽訂掛靠協(xié)議，讓韓某某掛靠在其名下承攬工程建設(shè)，應(yīng)視為掛靠人韓某某以被掛靠人某某公司名義對(duì)外承攬、轉(zhuǎn)包工程建設(shè)，違反了法律禁止性規(guī)定，因此某某公司與韓某某對(duì)外應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。韓某某主張雙方約定工程驗(yàn)收合格2年后且王某某要繳納稅金、管理費(fèi)、檢測(cè)費(fèi)等費(fèi)用后再予退還質(zhì)保金的主張沒(méi)有相關(guān)證據(jù)佐證，不予支持。王某某要求某某公司、韓某某退還質(zhì)保金的訴訟請(qǐng)求不違反法律規(guī)定，應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條、第二條、第十四條第（三）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條的規(guī)定，判決：韓某某、某某公司于本判決生效之日起十日內(nèi)退還王某某工程質(zhì)保金5萬(wàn)元。案件受理費(fèi)1050元，由韓某某、某某公司負(fù)擔(dān)。

宣判后，上訴人韓某某不服，向本院上訴稱：原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤。本案雙方約定韓某某收取被上訴人王某某5萬(wàn)元工程質(zhì)保金，待大海林林業(yè)局對(duì)該工程驗(yàn)收合格2年后進(jìn)行返還，并由王某某承擔(dān)工程款總額2.85%的稅金、2%的管理費(fèi)，每棟樓5500元檢測(cè)費(fèi)，該工程至今沒(méi)有驗(yàn)收合格，雙方約定的退還工程質(zhì)保金的條件及期限均未到。原審判決認(rèn)為2013年1月23日是大海林林業(yè)局對(duì)2012年棚戶區(qū)改造施工進(jìn)行驗(yàn)收，該項(xiàng)工程已按施工圖設(shè)計(jì)要求完成施工內(nèi)容，工程符合國(guó)家規(guī)定，無(wú)質(zhì)量問(wèn)題，達(dá)到竣工驗(yàn)收條件是錯(cuò)誤的。韓某某認(rèn)為一項(xiàng)工程的驗(yàn)收應(yīng)由具備驗(yàn)收資質(zhì)的相關(guān)部門(mén)進(jìn)行，并應(yīng)當(dāng)對(duì)符合驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)的工程出具驗(yàn)收合格報(bào)告，而不應(yīng)當(dāng)將無(wú)資質(zhì)人員的查驗(yàn)行為作為認(rèn)定工程驗(yàn)收合格的依據(jù)。庭審中，韓某某提出原審判決遺漏訴訟主體。故請(qǐng)求撤銷(xiāo)原審判決，依法改判或發(fā)回重審。一、二審訴訟費(fèi)用由王某某承擔(dān)。

被上訴人王某某辯稱：原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)維持原審判決。

二審中，上訴人韓某某為支持其上訴主張向本院出示證據(jù)：被上訴人王某某的合伙人劉某某向大海林林區(qū)基層法院提交的民事起訴狀一份。意在證明王某某的合伙人劉某某曾以王某某向法院提交的質(zhì)保金收據(jù)起訴上訴人韓某某自認(rèn)雙方對(duì)于該工程進(jìn)行約定大海林林業(yè)局驗(yàn)收合格2年后返還該工程質(zhì)量保證金。

被上訴人王某某認(rèn)為，對(duì)該證據(jù)的形式要件沒(méi)有異議，對(duì)證明的問(wèn)題有異議。劉某某個(gè)人的意思表示，不能代表王某某的意志；即便是約定了驗(yàn)收2年后返還質(zhì)保金，也不能用以抗辯上訴人韓某某拒絕返還質(zhì)保金這一事由。因根據(jù)法律規(guī)定，對(duì)未經(jīng)驗(yàn)收合格而使用的工程，自使用之日起視為驗(yàn)收合格。

被上訴人王某某為支持其答辯理由向本院出示如下證據(jù)：

本案爭(zhēng)議小區(qū)業(yè)主的水費(fèi)、物業(yè)費(fèi)、供熱費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用票據(jù)六張。意在證明該爭(zhēng)議小區(qū)已經(jīng)于2013年3月交付給業(yè)主使用，從交付時(shí)間來(lái)看已經(jīng)超過(guò)了2年。

二、2013年1月23日大海林林業(yè)局2012年棚戶區(qū)改造工程一期工程竣工會(huì)議紀(jì)要一份。意在證明該工程經(jīng)驗(yàn)收合格，已于2013年進(jìn)行了驗(yàn)收，已交付使用。

三、證人劉某某出庭證言。證明內(nèi)容為：劉某某為王某某打工，幫王某某管理工程。意在證明王某某與劉某某不是合伙關(guān)系，劉某某只是幫助王某某管理施工現(xiàn)場(chǎng)，二者是雇傭關(guān)系。

經(jīng)質(zhì)證，上訴人韓某某認(rèn)為，對(duì)被上訴人王某某提供的證據(jù)一形式要件沒(méi)有異議，但對(duì)證明的問(wèn)題有異議，該組證據(jù)只能證明交款人與物業(yè)、自來(lái)水公司、供熱公司交費(fèi)的事實(shí)，與本案無(wú)關(guān)；對(duì)證據(jù)二形式要件沒(méi)有異議，對(duì)證明的問(wèn)題有異議。該份會(huì)議記錄第2頁(yè)記錄驗(yàn)收小組對(duì)于發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題和不足提出四點(diǎn)整改意見(jiàn)，說(shuō)明大海林林業(yè)局所組織的驗(yàn)收僅僅應(yīng)該定義為對(duì)該工程的查驗(yàn)，且一個(gè)工程的驗(yàn)收合格應(yīng)當(dāng)由相關(guān)部門(mén)出具驗(yàn)收合格報(bào)告，該工程至今沒(méi)有取得驗(yàn)收合格報(bào)告，所以該工程只能被定義為完成基礎(chǔ)建設(shè)及會(huì)議中所說(shuō)的竣工；對(duì)證據(jù)三有異議，認(rèn)為證人的陳述與事實(shí)不符，但能夠確定證人曾經(jīng)以該案的票據(jù)起訴過(guò)韓某某，并明確待本案爭(zhēng)議工程驗(yàn)收合格后返還質(zhì)保金，不符的是證人與王某某實(shí)為合伙關(guān)系。證人稱與王某某是雇傭關(guān)系與證人就同一案由起訴韓某某時(shí)稱王某某為其打工相互矛盾，且證人與王某某存在利害關(guān)系，該證言不應(yīng)采信。

本院的認(rèn)證意見(jiàn)為，對(duì)上訴人韓某某提供的證據(jù)，因被上訴人王某某對(duì)韓某某提供的證據(jù)的形式要件無(wú)異議，本院予以采納；對(duì)王某某提供的證據(jù)，韓某某對(duì)王某某提供的證據(jù)一、二的形式要件無(wú)異議，本院予以采納。對(duì)王某某提供的證據(jù)三韓某某有異議，本院認(rèn)為，證人劉某某的出庭陳述的事實(shí)與其曾起訴韓某某一案的起訴狀中自認(rèn)的事實(shí)相矛盾，對(duì)該證人證言本院不予采納。

二審查明的事實(shí)與原審判決認(rèn)定的事實(shí)一致，本院予以確認(rèn)。另查明，大海林林業(yè)局于2013年1月23日召開(kāi)大海林林業(yè)局2012年棚戶區(qū)改造工程（一區(qū)）竣工驗(yàn)收會(huì)議，并形成會(huì)議紀(jì)要。該紀(jì)要記載：該項(xiàng)工程已按施工圖設(shè)計(jì)要求，完成施工內(nèi)容，工程符合國(guó)家規(guī)定，無(wú)質(zhì)量問(wèn)題，達(dá)到竣工驗(yàn)收條件。

本院歸納雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：本案是否遺漏訴訟主體；上訴人韓某某是否應(yīng)將本案爭(zhēng)議的5萬(wàn)元質(zhì)保金返還給被上訴人王某某及應(yīng)返還的日期。

本院認(rèn)為，關(guān)于本案是否遺漏訴訟主體的問(wèn)題。韓某某主張本案爭(zhēng)議工程是由被上訴人王某某與案外人劉某某合伙承包的。因此，本案遺漏了訴訟主體。本院認(rèn)為，庭審中雖然證人劉某某出庭證實(shí)其只是為王某某打工的事實(shí)與其曾起訴韓某某索要5萬(wàn)元質(zhì)保金的事實(shí)相矛盾，但韓某某未提供充分的證據(jù)證明王某某與劉某某之間為合伙關(guān)系。因此，韓某某的該項(xiàng)上訴主張，本院不予支持。王某某在二審開(kāi)庭時(shí)提交的證據(jù)一、二表明爭(zhēng)議工程在2013年1月23日已竣工驗(yàn)收完畢，2013年3月已經(jīng)交付使用，至今已超過(guò)2年。雖雙方約定如外墻有質(zhì)量問(wèn)題乙方（王某某）應(yīng)及時(shí)維修，如不維修，甲方（韓某某）有權(quán)外雇人維修，質(zhì)保金不退還，但韓某某未提供證據(jù)證明本案爭(zhēng)議工程存在質(zhì)量問(wèn)題，亦未提供證據(jù)證明其已另外雇人對(duì)該工程進(jìn)行過(guò)維修。故韓某某不應(yīng)予返還質(zhì)量保證金的主張，本院不予支持。

綜上所述，上訴人韓某某的上訴理由因缺乏證據(jù)，無(wú)事實(shí)及法律依據(jù)，不予支持。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)、第一百七十四條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)1050元，由上訴人韓某某負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　蘆　穎

審判員　董春香

審判員　張　蕾

二〇一五年十一月十九日

書(shū)記員　馬　妲

建設(shè)施工合同糾紛