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遼寧省大連市中級(jí)人民法院

民事判決書

（2014）大民二終字第60號(hào)

上訴人（原審被告、反訴原告）戰(zhàn)某某。

上訴人（原審被告、反訴原告）劉某某。

二上訴人共同委托代理人葛運(yùn)英，男，19**年*月*日生，漢族。

被上訴人（原審原告、反訴被告）劉某某。

委托代理人王紹學(xué)、趙籽錚，均系遼寧金剛石律師事務(wù)所律師。

上訴人戰(zhàn)某某、劉某某因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服遼寧省瓦房店市人民法院作出的（2011）瓦民初字第1409號(hào)民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭審理了本案。二上訴人戰(zhàn)某某、劉某某的共同委托代理人葛運(yùn)英，被上訴人劉某某及其委托代理人王紹學(xué)、趙籽錚到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審原告劉某某訴稱，2006年9月26日，原、被告簽訂《合同書》，由原告承包被告位于瓦房店市許屯鎮(zhèn)的龍門賓館的建筑工程項(xiàng)目，雙方約定從基礎(chǔ)開始施工，包括游泳池項(xiàng)目、接建部分工程、擴(kuò)建餐廳工程，最后按實(shí)際發(fā)生計(jì)算，每平方米造價(jià)730元／平方米。原告進(jìn)入工地被告支付全部工程款的40%，主體完工付工程款40%，工程全部完工后十日一次性結(jié)清余款。原告10月26日進(jìn)入工地，當(dāng)年11月28日主體完工，但被告未按合同約定向原告按時(shí)足額支付工程款，在施工過程中，原告多次催要，被告也未按時(shí)支付。2007年，原告又自己墊款完成了部分工程的施工，原告按合同施工面積為1751.3平方米，計(jì)工程款為1278449元。另外，在合同之外，雙方還協(xié)議增加工程項(xiàng)目按實(shí)際發(fā)生累計(jì)為84076.2元，被告均簽字確認(rèn)。原告累計(jì)施工工程款款項(xiàng)為1362525.20元。因被告并未按合同付款，致使原告不能正常進(jìn)行施工，原告在全部工程幾近完工的情況下，多次告知被告如再不付款，原告將撤離工地，但被告仍然沒有支付應(yīng)付工程款項(xiàng)，經(jīng)被告同意，原告于2007年12月末停工，原告派人看管工地，并于2009年1月4日全部人員完全撤離工地。2008年期間，原告為看管工地資產(chǎn)不受損失加上無數(shù)次向被告索要工程款因此支付相關(guān)費(fèi)用計(jì)93500元，原告撤離工地后，部分工程沒有完工，這部分工程雙方于2009年6月26日簽署了《未施工項(xiàng)目》清單，累計(jì)工程款應(yīng)為166843.7元，加上被告累計(jì)支付工程款645000元。如今被告應(yīng)向原告累計(jì)支付各種款項(xiàng)為644181.5元，請(qǐng)求人民法院依法判令如原告訴求，維護(hù)原告合法權(quán)益。

原審被告戰(zhàn)某某、劉某某辯稱，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。其理由是按照干的工程，付的款項(xiàng)645000元是正確的。增加的工程是84076.2元是正確的。其他看護(hù)等費(fèi)用93500元不予認(rèn)可。原告提出未施工的項(xiàng)目?jī)r(jià)款是166843.7元不予認(rèn)可。原告的訴訟請(qǐng)求不予認(rèn)可，已經(jīng)足額支付原告已施工的工程款。

反訴原告戰(zhàn)某某、劉某某反訴稱，1、反訴被告應(yīng)支付款項(xiàng)給反訴原告40萬元；2、反訴被告承擔(dān)反訴費(fèi)用。事實(shí)與理由：反訴被告給反訴原告施工：游泳館工程、接建部分工程、擴(kuò)建餐廳工程。從合同上看，反訴被告施工沒有具體完工時(shí)間，反訴被告在訴狀中講的反訴原告不按時(shí)支付工程款沒有實(shí)際意義，因?yàn)榉丛V被告施工在冬季，反訴原告本身就不同意，已施工部分工程質(zhì)量已出現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量問題需返工，反訴被告收到反訴原告支付工程款645000元屬實(shí)。但其他部分講在工地上看護(hù)人員等2009年1月4日撤離工地不屬實(shí)。被告自己計(jì)算未施工項(xiàng)目工程款166843.70元不符合實(shí)際，原告不認(rèn)可，反訴被告又要看護(hù)費(fèi)及索要工程款支付相關(guān)費(fèi)用93500元更是無事實(shí)和法律依據(jù)。2008年反訴原告支付最后一筆款項(xiàng)已告知反訴被告工程款再不能支付，按照施工部分加上沒有施工部分，還需返工部分以及其他欠款，再加上男桑拿至今不能使用等，工程款已超付，不能再支付?，F(xiàn)按照反訴被告實(shí)際施工部分造價(jià)和合同規(guī)定價(jià)款，反訴原告計(jì)算不欠反訴被告工程款，相反沒有完工部分及已返工部分和還需返工部分及欠原告的住宿餐費(fèi)等，綜合計(jì)算，反訴被告應(yīng)支付給反訴原告40萬元。這里應(yīng)強(qiáng)調(diào)講一下，反訴被告撤離工地是自己不干了，其他地方有活才撤離的，工程沒有干完就私自撤離，給反訴原告造成重大損失，游泳池反訴原告已施工部分工程量不應(yīng)扣除。

反訴被告劉某某辯稱，反訴原告提出的反訴請(qǐng)求沒有事實(shí)依據(jù)，按照后期施工的造價(jià)計(jì)算本訴原告前期施工造價(jià)是沒有根據(jù)的。反訴原告沒有按時(shí)按量支付本訴原告的工程款，已經(jīng)構(gòu)成違約。由于施工工程已經(jīng)開始，本訴原告不能對(duì)工程在雙方約定的付款期間內(nèi)停止工程的建設(shè)，但是不足以免除反訴原告的違約責(zé)任，反訴原告提出的反訴請(qǐng)求不成立，本訴原告不同意其反訴請(qǐng)求。

一審法院所查明的案件事實(shí)是，2006年10月，原、被告簽訂《合同書》，由原告承包被告位于瓦房店市許屯鎮(zhèn)的龍門賓館游泳池、接建客房和擴(kuò)建餐廳建筑工程項(xiàng)目，合同約定：游泳池面積1161.5平方米、接建客房面積289.8平方米及擴(kuò)建餐廳工程，最后按實(shí)際發(fā)生計(jì)算，每平方米造價(jià)730元平方米。原告進(jìn)入工地被告應(yīng)支付全部工程款的40%，主體完工付工程款40%，工程全部完工后十日內(nèi)一次性結(jié)清余款。原告按合同約定于10月26日進(jìn)入工地進(jìn)行施工，當(dāng)年11月28日主體完工。原、被告因未按合同約定撥款問題產(chǎn)生爭(zhēng)議并停工，雙方于2009年6月26日、2010年1月27日對(duì)未完工部分進(jìn)行了確認(rèn)。雙方認(rèn)可施工工程總工程量為1751.3平方米，每平方米730元，已完工程價(jià)款為1278449元，增加造價(jià)28600元，外加項(xiàng)55476.2元總工程價(jià)款為1362525.2元，被告已支付工程款64.5萬元。對(duì)未完工程部分造價(jià)問題，原告依據(jù)與第三方所簽訂的協(xié)議，認(rèn)為應(yīng)定價(jià)166843.70元，而被告不同意原告的意見，提出對(duì)已施工未完工部分申請(qǐng)?jiān)靸r(jià)鑒定。大連德利工程造價(jià)咨詢事務(wù)所有限公司關(guān)于（2013）大發(fā)技字第00178號(hào)《司法鑒定委托書》的函認(rèn)為：原被告對(duì)施工界限、施工范圍無法確定，提供鑒定材料不明確，導(dǎo)致司法鑒定工作無法繼續(xù)進(jìn)行，現(xiàn)予退卷?，F(xiàn)原告訴至一審法院，請(qǐng)求被告支付工程欠款及其他費(fèi)用644181.50元和利息，其中包括停止施工后被告應(yīng)承擔(dān)對(duì)留守的看護(hù)人員、施工員、材料員工資及原告夫妻催要工程款所產(chǎn)生的工資和費(fèi)用，其中看護(hù)人員一人，月工資3000元，從2007年7月至2008年1月，合計(jì)1.8萬元；材料員一人，月工資2500元，從2007年7月至2007年10月，合計(jì)7500元；施工員三個(gè)月工資，每月4000元，合計(jì)1.2萬元，原告夫妻催款時(shí)產(chǎn)生的交通費(fèi)、電話費(fèi)、住宿費(fèi)、餐費(fèi)合計(jì)1.8萬元，原告夫妻在工地四個(gè)月工資，每月5000元，合計(jì)2萬元，上述累計(jì)為75500元（此部分即原請(qǐng)求中的93500元變更后數(shù)額）。

另查，被告戰(zhàn)某某、劉某某提起反訴，要求反訴被告應(yīng)支付反訴原告因工程返工和維修費(fèi)用及未完工程款項(xiàng)40萬元。反訴被告不同意反訴原告的意見，認(rèn)為工程返工反訴原告根本沒有通知反訴被告，屬個(gè)人行為，而且當(dāng)著反訴被告方工人的面說拆換與反訴被告無關(guān)。關(guān)于未完工部分是被告提出鑒定，反訴原告說沒有圖紙，那后續(xù)施工及辦理房照依據(jù)什么，是反訴原告不積極配合才造成無法鑒定。

又查，關(guān)于被告對(duì)餐廳、游泳館瓷磚返工一節(jié)事實(shí)，既沒有原告方在場(chǎng)認(rèn)證和事后認(rèn)可，也沒有相關(guān)職能部門認(rèn)證。

一審法院認(rèn)為，原告劉某某與被告戰(zhàn)某某所簽訂的合同書，是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，合法有效。原被告雙方雖然因合同的履行而產(chǎn)生爭(zhēng)議，導(dǎo)致合同中止，但并不影響義務(wù)的履行，被告應(yīng)誠(chéng)守信用，支付尚欠的工程款。對(duì)原告已施工未完工部分因缺乏證據(jù)無法評(píng)估其造價(jià)，被告應(yīng)承擔(dān)鑒定不能的法律后果。但鑒于本案實(shí)情，根據(jù)原告所提供的與第三方所簽訂的制作加工銷售合同及協(xié)議書的實(shí)際情況，原告提出未完工部分為166843.70元屬情理之中，應(yīng)予以支持。對(duì)原告要求被告支付撤出工地后所產(chǎn)生的施工員、看護(hù)人員、材料員工資及原告夫妻工資及交通、住宿、電話、餐費(fèi)75500元的部分訴請(qǐng)，因原告自訴與證人之間所述關(guān)于何時(shí)停工、何時(shí)撤出施工現(xiàn)場(chǎng)互相矛盾，無法認(rèn)證，且無相關(guān)證據(jù)佐證，一審法院不予采信。關(guān)于被告反訴請(qǐng)求，經(jīng)審查，無證據(jù)證明，不予支持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第四十四條第一款、第六十條、第二百六十九條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第一款、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第七條、第八條之規(guī)定，作出如下判決：一、原告劉某某與被告戰(zhàn)某某于2006年10月簽訂的合同合法有效；二、判決生效后十日內(nèi)，被告戰(zhàn)某某、劉某某支付原告劉某某工程款550681.50元，并自2011年1月25日起至判決確定的給付之日止，按中國(guó)人民銀行同期流動(dòng)資金貸款利率承擔(dān)該欠款利息；三、駁回原告劉某某其他訴訟請(qǐng)求；四、駁回反訴原告戰(zhàn)某某、劉某某的訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)10242元，由被告戰(zhàn)某某、劉某某負(fù)擔(dān)9307元，原告劉某某負(fù)擔(dān)935元；反訴費(fèi)3652元，由反訴原告戰(zhàn)某某、劉某某負(fù)擔(dān)。

宣判后，戰(zhàn)某某、劉某某不服，向本院提起上訴，要求依法予以改判或發(fā)回重審，其主要上訴事實(shí)及理由是：原審法院對(duì)案涉工程未完工程部分進(jìn)行司法鑒定，因無法確定施工界限而退鑒，一審判決直接依據(jù)被上訴人所提出的166843.70元認(rèn)定未完工程造價(jià)，沒有任何事實(shí)依據(jù)，不應(yīng)予以認(rèn)定。

被上訴人劉某某同意原審判決。

二審經(jīng)審理，對(duì)原審判決所認(rèn)定的案件事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案雙方所簽訂的施工合同因被上訴人劉某某并無相關(guān)施工資質(zhì)而無效，但被上訴人作為實(shí)際施工人，其有權(quán)要求二上訴人向其支付已施工完畢的工程價(jià)款，現(xiàn)本案的焦點(diǎn)問題在于對(duì)案涉工程未完工程價(jià)款的認(rèn)定。因該部分工程并非被上訴人施工，而是由上訴人方另行委托他人施工，因此在原審鑒定不能的情況下，應(yīng)由二上訴人即工程發(fā)包方對(duì)該部分工程的價(jià)款承擔(dān)舉證責(zé)任。二上訴人未能舉證證明該部分工程價(jià)款，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，被上訴人依據(jù)雙方確認(rèn)的未完工程量清單并參照二上訴人同第三方簽訂的銷售合同計(jì)算出了未完工程的價(jià)款，應(yīng)為合理，原審據(jù)此予以認(rèn)定并無不當(dāng)。二上訴人的上訴理由，無事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)10242元，由上訴人戰(zhàn)某某、劉某某負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　霍　宏

審　判　員　　賈青鋼

代理審判員　　呂　瑛

二〇一四年三月四日

書　記　員　　夏麗娜

施工合同糾紛