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安徽省六安市金安區(qū)人民法院

民事判決書

（2013）六金民二初字第00872號(hào)

原告（反訴被告）：蘇某某，男，住安徽省合肥市包河區(qū)。

委托代理人（特別授權(quán)）：戴敏、江永星，安徽天愛律師事務(wù)所律師。

被告（反訴原告）：安徽某某市政建設(shè)有限公司，住所地安徽省六安市某某縣城關(guān)鎮(zhèn)。

法定代表人：程某，系該公司董事長。

委托代理人（特別授權(quán)）：方某某，系該公司總經(jīng)理。

被告（反訴原告）：謝某某，男，19**年*月*日生，漢族，六安市金安區(qū)人，住安徽省六安市金安區(qū)雙河鎮(zhèn)某某村某某組。身份證號(hào)：34242119******9。

委托代理人（特別授權(quán)）：趙伶利，安徽徽商律師事務(wù)所律師。

委托代理人：李大仕，安徽省某某縣桃溪法律服務(wù)所法律工作者。

原告蘇某某訴被告安徽某某市政建設(shè)有限公司（以下簡稱“某某市政”）、謝某某建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2013年8月9日立案受理。本案審理中，被告某某市政、謝某某提起反訴，本院予以合并審理。本院受理后依法組成合議庭，于2014年12月2日公開開庭審理了本案。原告蘇某某及其委托代理人戴敏、江永星，被告某某市政的委托代理人方某某、被告謝某某及其委托代理人趙伶利、李大仕均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告蘇某某訴稱：2008年11月，原告蘇某某與被告謝某某簽訂一份建設(shè)工程分包協(xié)議書，約定被告謝某某將金安區(qū)雙河鎮(zhèn)土地整理項(xiàng)目第一標(biāo)段土地平整土方工程發(fā)包給原告蘇某某施工，合計(jì)土方量12.8萬立方，合同價(jià)款為623360元，款項(xiàng)在2009年1月10日竣工后全部付清。至工程竣工時(shí)，原告實(shí)際完成工程量價(jià)款為1094266元，但被告僅支付517053元加油款，余款577213元經(jīng)多次催討，被告一直拖延拒絕支付。雙河鎮(zhèn)第一標(biāo)段項(xiàng)目總承包方為被告某某市政，被告謝某某掛靠某某市政擔(dān)任項(xiàng)目經(jīng)理職務(wù)?，F(xiàn)原告訴至法院，要求判令兩被告支付原告工程款577213元，并承擔(dān)自2009年1月15日起逾期付款的銀行同期利息164263元（577213×6.4%×4年＋577213×6.4%／365×163天），合計(jì)741476.75元，本案訴訟費(fèi)由兩被告承擔(dān)。審理過程中，原告蘇某某又變更訴訟請求，要求被告某某市政、謝某某承擔(dān)違約金100000元，總計(jì)為841476.75元，并由被告承擔(dān)鑒定費(fèi)用；被告某某市政、謝某某在審理過程中，向本院提起反訴，要求原告蘇某某支付反訴原告為避免損失進(jìn)一步擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用223731元；支付違約金100000元以及退還工程款517053元，同時(shí)要求被反訴人承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用。

為證明其訴訟請求，原告蘇某某（反訴被告）就本訴向法院提交了以下證據(jù)：

證據(jù)一原告身份證復(fù)印件，證明原告的身份及其訴訟主體資格情況；

證據(jù)二1、被告（反訴原告）某某市政企業(yè)基本信息，2、被告（反訴原告）謝某某身份基本信息，3、《建設(shè)工程施工合同》，證明被告某某市政與雙河鎮(zhèn)政府簽訂承包了雙河鎮(zhèn)土地整理項(xiàng)目I標(biāo)段工程，謝某某作為該項(xiàng)目負(fù)責(zé)人將該項(xiàng)目總土方工程轉(zhuǎn)包給原告蘇某某施工，被告主體適格；

證據(jù)三1、雙河鎮(zhèn)土地整理項(xiàng)目一標(biāo)段《建設(shè)工程施工合同》（協(xié)議書），2、《竣工決算報(bào)告》，證明被告將雙河鎮(zhèn)土地整理項(xiàng)目第一標(biāo)段土地平整土方工程轉(zhuǎn)包給原告施工，議定價(jià)款為623360元。施工過程中，被告變更了原有圖紙?jiān)O(shè)計(jì)，施工量增加，原告實(shí)際完成工程量超過了合同約定的范圍，總價(jià)款應(yīng)為1094266元。2009年元月15日，原告將竣工決算報(bào)告交于被告要求決算、驗(yàn)收，但被告拒絕驗(yàn)收決算；

證據(jù)四安徽華建工程造價(jià)師事務(wù)所《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算審核定案表》，證明該總工程由六安市金安區(qū)土地整理中心（雙河鎮(zhèn)土地平整項(xiàng)目上級(jí)單位）作為業(yè)主委托安徽華建工程造價(jià)師事務(wù)所進(jìn)行工程造價(jià)審計(jì)，并作為最終工程結(jié)算依據(jù)。從中可以反映出施工方即原告所完成的工程量，也明確反映了該工程中所實(shí)際產(chǎn)生的土方工程量，該表中明確標(biāo)明工程分為合同內(nèi)與合同外兩部分，合同內(nèi)的土方工程量與原被告合同以及原告結(jié)算清單相一致，而合同之外的相關(guān)土方項(xiàng)目也是由原告施工，但被告并未支付價(jià)款；

證據(jù)五《安徽瑞普司法鑒定所司法鑒定意見書》（皖瑞普司法鑒定（2014）鑒字第0906號(hào)），證明原告因施工量的變更，超額完成合同約定的工程量，該份鑒定書結(jié)論認(rèn)定原告在合同之外完成工程量價(jià)款計(jì)為289280.12元；

證據(jù)六鑒定費(fèi)票據(jù)，證明原告支付鑒定費(fèi)用為27000元。

被告謝某某對(duì)證據(jù)一、二無異議；對(duì)證據(jù)三中的協(xié)議書的真實(shí)性無異議，但對(duì)原告的證明目的有異議，認(rèn)為該合同約定的規(guī)劃紅線之內(nèi)的土方勞務(wù)工程由蘇某某承包，紅線之外的并非蘇某某施工和完成，該協(xié)議約定的內(nèi)容蘇某某均沒有完成，不能把紅線內(nèi)工程與協(xié)議書約定的第I標(biāo)段內(nèi)的工程混淆；證據(jù)三中的決算報(bào)告是蘇某某個(gè)人制作，沒有任何審計(jì)單位和造價(jià)單位簽章，應(yīng)是其個(gè)人陳述，不屬于證據(jù)，同時(shí)在協(xié)議中明確約定，如果有合同之外的工程，應(yīng)由雙方簽證為準(zhǔn)，沒有簽證就說明無合同外的工程；對(duì)證據(jù)四的真實(shí)性無異議，但與本案沒有關(guān)聯(lián)性；對(duì)證據(jù)五有異議，因0906號(hào)鑒定意見書所依據(jù)的鑒定材料是原告單方提供且是其個(gè)人所制作，鑒定依據(jù)不真實(shí)，并且鑒定結(jié)論為設(shè)定，對(duì)此工程是誰施工并沒有明確結(jié)論；鑒定結(jié)論的第二部分所鑒定的工程，依據(jù)的是蘇某某個(gè)人提供的決算報(bào)告，而該工程即紅線外的工程并不是蘇某某施工的，是被告施工的，如蘇某某主張由其施工，其應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，關(guān)于土方回填，也應(yīng)當(dāng)由雙方簽證作為依據(jù)，否則不應(yīng)作為原告實(shí)際施工的內(nèi)容；對(duì)證據(jù)六鑒定費(fèi)的真實(shí)性無異議，但因鑒定的資料不真實(shí)，因此鑒定費(fèi)應(yīng)由蘇某某承擔(dān)。

被告某某市政同意被告謝某某的質(zhì)證意見。

被告某某市政在庭審中辯稱：工程已經(jīng)竣工，原告訴訟已過時(shí)效；工程結(jié)束后，原告并沒有到公司主張其債權(quán)；原告申請鑒定的報(bào)告沒有反映出客觀情況，不予認(rèn)可。

被告謝某某在庭審中辯稱：1、原告的訴訟時(shí)效已過，其主張應(yīng)不受法律保護(hù)；2、被告方已支付517053元屬實(shí)；3、根據(jù)原告實(shí)際完成的工程量，我方實(shí)際已經(jīng)超額支付了工程款；4、根據(jù)雙方的約定，因原告違約，原告應(yīng)當(dāng)返還已付工程款并承擔(dān)賠償責(zé)任。

為證明其辯解主張，本訴被告謝某某向本院提交以下證據(jù)：

證據(jù)一六安市金安區(qū)雙河鎮(zhèn)土地整理項(xiàng)目憑證及相關(guān)配套工程（08114）招標(biāo)公告、中標(biāo)通知書、建設(shè)工程施工合同、施工圖紙，證明被告某某市政承建土地整理I標(biāo)段施工工程；施工范圍包括土地平整、農(nóng)田水利、田間道路及其他配套工程；

證據(jù)二授權(quán)委托書，證明被告謝某某經(jīng)被告某某市政的委托處理合同事務(wù)；

證據(jù)三《六安市金安區(qū)雙河鎮(zhèn)土地整理項(xiàng)目第一標(biāo)段土方工程某設(shè)工程施工合同》（即《協(xié)議書》），證明被告謝某某將I標(biāo)段合同項(xiàng)下總計(jì)12.8萬立方的土方工程勞務(wù)分包給原告，并約定了價(jià)款、工期、違約責(zé)任。雖然是謝某某簽訂的合同，但是結(jié)合證據(jù)二可以看出謝某某是作為某某市政的委托人簽字的；

證據(jù)四（2009）皖六皋公證書字第1194號(hào)公證書，證明原告存在違約行為；

證據(jù)五情況說明、雙河鎮(zhèn)政府的證明、開支單據(jù)，證明原告違約且實(shí)際拒絕繼續(xù)履行合同義務(wù)，被告方支付的223731元屬于為防止損失擴(kuò)大而支付的合理費(fèi)用；

證據(jù)六皖瑞普司法鑒定（2014）鑒字第0907號(hào)司法鑒定書，證明在合同范圍內(nèi)原告未完成的工程量工程造價(jià)是107498.82元；

證據(jù)七鑒定費(fèi)發(fā)票，證明本訴被告繳納6000元的鑒定費(fèi)。

本訴原告蘇某某對(duì)證據(jù)一、二、三無異議；對(duì)證據(jù)四的真實(shí)性、合法性無異議，但對(duì)其關(guān)聯(lián)性及證明目的有異議，認(rèn)為公證是依據(jù)謝某某單方出具的情況說明所制作，不能說明原告有違約的行為，更不能證明所遺留的工程是在合同內(nèi)還是在合同外；對(duì)證據(jù)五中的說明、證明我方已提供了相反證據(jù)予以推翻，對(duì)于開支的單據(jù)，不具有證據(jù)的三性；對(duì)證據(jù)六鑒定書依據(jù)的是被告提供的公證書，該鑒定書列舉原告方未完成的工程是9項(xiàng)，但根據(jù)審核定案表的比對(duì)，可以看出未完成工程在變更報(bào)告書中均有對(duì)應(yīng)項(xiàng)，說明被告所說的9項(xiàng)未完成工程，均不在原先合同約定的范圍之內(nèi)；對(duì)證據(jù)七認(rèn)為應(yīng)由被告自行承擔(dān)。

被告某某市政對(duì)被告謝某某所舉證據(jù)沒有意見。

被告謝某某為證明其反訴主張，向本院提交以下證據(jù)：

證據(jù)一某某市政工商登記信息、謝某某身份證復(fù)印件、蘇某某身份證復(fù)印件，證明雙方的基本信息及主體適格；

證據(jù)二授權(quán)委托書，證明被告謝某某經(jīng)被告某某市政的委托處理合同事務(wù)；

證據(jù)三《六安市金安區(qū)雙河鎮(zhèn)土地整理項(xiàng)目第一標(biāo)段土方工程某設(shè)施工合同》、施工圖，證明反訴人謝某某將I標(biāo)段合同項(xiàng)下總計(jì)12.8萬立方的土方工程勞務(wù)分包給被反訴人，并約定了價(jià)款、工期、違約責(zé)任；

證據(jù)四（2009）皖六皋公證書字第1194號(hào)公證書，證明被反訴人存在違約行為，應(yīng)承擔(dān)100000元違約金、返還已領(lǐng)取的工程款517053元，被反訴人未完成土方工程量20586立方、未推平壓實(shí)面積24150立方，未完成工程合同價(jià)款107499元；

證據(jù)五情況說明、雙河鎮(zhèn)政府證明、開支單據(jù)，證明被反訴人應(yīng)承擔(dān)反訴人為避免損失擴(kuò)大而支出的223731元的合理費(fèi)用；

證據(jù)六《安徽瑞普司法鑒定所司法鑒定意見書》（皖瑞普司法鑒定（2014）鑒字第0907號(hào)）及鑒定費(fèi)發(fā)票，證明被反訴人未完成的工程量工程造價(jià)為107498.82元，因鑒定反訴人花去鑒定費(fèi)6000元。

反訴被告蘇某某對(duì)證據(jù)四認(rèn)為僅是證據(jù)保全，僅是對(duì)工程量進(jìn)行測算，不能達(dá)到未完成的工程量應(yīng)由被反訴人施工并承擔(dān)違約責(zé)任的證明目的；對(duì)其他的證據(jù)質(zhì)證意見同本訴的質(zhì)證意見保持一致。

反訴原告某某市政對(duì)謝某某提交的反訴證據(jù)沒有意見。

反訴被告蘇某某為證明其反訴辯解意見，在反訴中提交以下證據(jù)來證明自己觀點(diǎn)：

證據(jù)一《安徽瑞普司法鑒定所司法鑒定意見書》（皖瑞普司法鑒定（2014）鑒字第0906號(hào)），證明該份鑒定書結(jié)論已認(rèn)定被反訴人已按合同約定完成合同承包范圍內(nèi)工程內(nèi)容，其合同范圍內(nèi)工程結(jié)算款為623360元，被反訴人已按合同約定全面履行了義務(wù)，無違約行為，不承擔(dān)任何違約責(zé)任，反訴人提出的反訴不成立；

證據(jù)二《聲明》三份，證明反訴人提供的《證明》、《情況說明》內(nèi)容為謝某某單方草擬，內(nèi)容與客觀事實(shí)不符；

證據(jù)三1、《金安區(qū)雙河鎮(zhèn)土地整理項(xiàng)目I標(biāo)段施工招標(biāo)文件》、2、安徽華建工程造價(jià)師事務(wù)所《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算審核定案表》，證明《招標(biāo)文件》中確定的工程范圍；《定案表》38-44頁中的匯總記錄，可以反映出施工方所完成的工程量。該審計(jì)報(bào)告中明確顯示工程分為合同內(nèi)與合同外兩部分，合同內(nèi)的土方工程量與原被告合同以及原告結(jié)算清單相一致，而合同之外的工程也是由原告施工；

證據(jù)四《圖紙》、《建設(shè)工程施工合同附件》，證明圖紙中紅筆所勾勒的部分為原合同約定的工程范圍，《公證書》所涉及的地塊都不在圖紙范圍內(nèi)，系合同外工程，同時(shí)反映了被反訴人超出合同范圍進(jìn)行施工。

反訴原告某某市政、謝某某對(duì)證據(jù)質(zhì)證如下：對(duì)證據(jù)一的三性都有異議，因?yàn)殍b定結(jié)論同委托事項(xiàng)不符，系超范圍鑒定，且決算報(bào)告缺乏真實(shí)性，是蘇某某個(gè)人編制的，主要的是鑒定結(jié)論的語句是設(shè)定，是不確定的；對(duì)證據(jù)二的三份聲明的真實(shí)性有異議，沒有其單位的法定代表人簽名，其形式來源不合法，有瑕疵；對(duì)證據(jù)三有異議，招標(biāo)文件是蘇某某自己投標(biāo)時(shí)制作的，不是發(fā)包單位的招標(biāo)文件；對(duì)證據(jù)四的三性有異議，其圖紙是蘇某某自己的施工圖，紅線是其用筆自己劃的。

被告某某市政就本訴及反訴部分未提交證據(jù)。

經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，本院對(duì)當(dāng)事人所舉證據(jù)認(rèn)定如下：

對(duì)雙方提供的雙河鎮(zhèn)政府及雙河鎮(zhèn)友愛村委會(huì)、草堰村委會(huì)的證明、情況說明、聲明，為截然不同的證明，均不能作為定案證據(jù)；對(duì)安徽瑞普司法鑒定所司法鑒定所出具的二份鑒定意見書，雖雙方有認(rèn)可部分，也有不認(rèn)可部分，但雙方均未要求重新鑒定，本院對(duì)二份鑒定結(jié)論予以認(rèn)可，同時(shí)對(duì)被告謝某某提交的因防止損失擴(kuò)大施工支出單據(jù)，與本案不具關(guān)聯(lián)性，不作認(rèn)定；對(duì)被告謝某某與某某市政之間的身份關(guān)系的自認(rèn)，本院不予認(rèn)定，尚待結(jié)合相關(guān)證據(jù)加以確認(rèn)；對(duì)原被告所提交其他證據(jù)的真實(shí)性予以認(rèn)可，能夠證實(shí)原被告身份、簽訂合同及施工情況等有關(guān)的事實(shí)。

結(jié)合上述認(rèn)定采信的證據(jù)和當(dāng)事人的陳述，本院審理查明的事實(shí)為：2008年11月16日，原告蘇某某與被告謝某某簽訂一份建設(shè)工程分包協(xié)議書，約定被告謝某某將金安區(qū)雙河鎮(zhèn)土地整理項(xiàng)目第一標(biāo)段土地平整土方工程發(fā)包給原告蘇某某施工，合計(jì)土方量12.8萬立方，合同價(jià)款為623360元，款項(xiàng)在2009年1月10日工程全部竣工并驗(yàn)收合格時(shí)付清（不含稅），一方違約應(yīng)支付給無過錯(cuò)對(duì)方違約金100000元，合同以外的工程雙方議定辦簽證并入工程決算。2009年1月5日原告蘇某某施工結(jié)束，雙方因其他原因一直未決算。經(jīng)安徽瑞普司法鑒定所鑒定蘇某某實(shí)際完成工程量價(jià)款總計(jì)為912640.12元。被告支付原告蘇某某517053元的加油款。另查明，雙河鎮(zhèn)第一標(biāo)段項(xiàng)目總承包方為被告某某市政，被告謝某某掛靠某某市政名義上擔(dān)任項(xiàng)目經(jīng)理職務(wù)。還查明原告蘇某某、被告謝某某為鑒定而分別支付鑒定費(fèi)27000元、6000元。

本院認(rèn)為：原告蘇某某與被告謝某某簽訂的建設(shè)工程施工合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，其內(nèi)容不違反國家法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合法有效。合同簽訂后，雙方均應(yīng)按合同約定享受權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。原告蘇某某按約完成工作量并要求支付工程款，且提供了相關(guān)證據(jù)加以佐證，本院予以支持。被告認(rèn)為原告未完成合同工程量，但未能提供足夠證據(jù)予以證明，本院依法不予采信；被告關(guān)于本案原告的起訴已經(jīng)超過訴訟時(shí)效的辯解以及原告要求違約金的訴請，因原被告對(duì)工程款一直未結(jié)算，因而被告的付款義務(wù)一直未能確定，故本院對(duì)雙方的意見均不予支持。對(duì)反訴原告的訴請，因經(jīng)鑒定原告蘇某某已完成合同約定工程，只是在超出合同范圍之外工程量中才涉及到未完成工程，故反訴原告的訴請本院均不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條、第一百零六條第一款，《中華人民共和國合同法》第六十條，最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條及有關(guān)法律之規(guī)定，判決如下：

一、被告謝某某（反訴原告）于本判決書生效之日起十日內(nèi)支付原告蘇某某（反訴被告）工程款395587.12元；

二、被告安徽某某市政建設(shè)有限公司（反訴原告）對(duì)上述第一款承擔(dān)連帶清償責(zé)任；

三、駁回原告蘇某某（反訴被告）其他的訴訟請求；

四、駁回被告謝某某（反訴原告）、安徽某某市政建設(shè)有限公司（反訴原告）的反訴請求；

如果未按本判決指定期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本案本訴訴訟費(fèi)12220元，反訴訴訟費(fèi)6110元，由被告安徽某某市政建設(shè)有限公司、謝某某負(fù)擔(dān)13330元，原告蘇某某承擔(dān)5000元；鑒定費(fèi)總計(jì)33000元，由原告蘇某某承擔(dān)10000元，被告安徽某某市政建設(shè)有限公司、謝某某承擔(dān)23000元。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于安徽省六安市中級(jí)人民法院。

審　判　長　　殷向陽

代理審判員　　吳　磊

人民陪審員　　鄔宗林

二〇一五年三月九日

書　記　員　　陳智杰

 

建設(shè)工程施工合同糾紛