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江蘇省南京市中級(jí)人民法院

民事判決書

（2015）寧商初字第54號(hào)

原告鄭某某，女，19××年××月××日生，漢族。

委托代理人張鉞，江蘇典上律師事務(wù)所律師。

委托代理人李英，江蘇典上律師事務(wù)所律師。

被告某某建筑工程總公司，住所地在安徽省淮南市田家庵區(qū)人民×路××號(hào)。

法定代表人黃某某，該公司總經(jīng)理。

委托代理人龍某，男，該公司員工。

委托代理人陳思良，安徽思正律師事務(wù)所律師。

被告劉某某，男，19××年××月××日生，漢族。

被告胡某某，男，19××年××月××日生，漢族。

委托代理人樊福敏，安徽俊誠律師事務(wù)所律師。

原告鄭某某訴被告某某建筑工程總公司（以下簡(jiǎn)稱某某建總公司）、劉某某、胡某某民間借貸糾紛一案，本院于2015年2月11日立案受理，并依法組成合議庭，于2015年7月3日公開開庭審理了本案，原告鄭某某及其委托代理人張鉞、李英，被告某某建總公司的委托代理人龍某、陳思良，被告胡某某的委托代理人樊福敏到庭參加訴訟。被告劉某某經(jīng)本院傳票傳喚，無正當(dāng)理由未到庭應(yīng)訴，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告鄭某某訴稱：某某建總公司因建設(shè)淮北市西山路兩側(cè)綜合改造居民安置房項(xiàng)目缺少資金，分別于2012年2月2日、2月9日、4月9日三次向鄭某某借款 1000萬元，用于此項(xiàng)目的投標(biāo)保證金。雙方就每筆借款均簽訂了借款協(xié)議，協(xié)議約定了還款期限和違約責(zé)任，違約方需按每天0.5%的標(biāo)準(zhǔn)支付違約金，劉某某、胡某某作為擔(dān)保人在相關(guān)協(xié)議說明上簽字確認(rèn)。鄭某某按借款協(xié)議的約定將出借的款項(xiàng)支付至某某建總公司賬戶，某某建總公司到期未還款，劉某某、胡某某也 未履行擔(dān)保責(zé)任，故訴請(qǐng)法院判令：1.某某建總公司償還鄭某某借款1000萬元，利息674.5萬元（按銀行同期貸款利率4倍計(jì)算至2015年2月10 日，實(shí)際支付至履行完畢之日止）。2.某某建總公司支付鄭某某律師費(fèi)16萬元。3.劉某某、胡某某對(duì)某某建總公司上述第1、2項(xiàng)義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。 4.本案訴訟費(fèi)由三被告承擔(dān)。

鄭某某為支持其訴訟請(qǐng)求，向本院提供以下證據(jù)：

1、 關(guān)于100萬元借款協(xié)議、借據(jù)、銀行結(jié)算業(yè)務(wù)申請(qǐng)書、續(xù)借款協(xié)議、借據(jù)。擬證明某某建總公司于2012年2月2日向鄭某某借款100萬元，期限為2012 年2月2日至2012年3月1日。借款到期后，某某建總公司與鄭某某簽訂續(xù)借款協(xié)議，期限自2012年4月9日至2012年5月8日，胡某某作為擔(dān)保人在 續(xù)借款協(xié)議上簽字確認(rèn)。

2、 關(guān)于600萬元的借款協(xié)議、借據(jù)、銀行結(jié)算業(yè)務(wù)申請(qǐng)書、續(xù)借款協(xié)議、借據(jù)。擬證明某某建總公司于2012年2月9日向鄭某某借款600萬元，期限為 2012年2月9日至2012年3月10日。借款到期后，某某建總公司與鄭某某簽訂續(xù)借協(xié)議，期限自2012年4月9日至2012年5月8日，胡某某作為 擔(dān)保人在續(xù)借協(xié)議上簽字確認(rèn)。

3、關(guān)于300萬元的借款協(xié)議、銀行結(jié)算業(yè)務(wù)申請(qǐng)書、借據(jù)。擬證明某某建總公司于2012年4月9日向鄭某某借款300萬元，期限為2012年2月9日至2012年5月8日。胡某某作為擔(dān)保人在續(xù)借協(xié)議上簽字確認(rèn)。

4、署期為2015年1月17日的情況說明。擬證明2012年1月17日，鄭某某、某某建總公司、劉某某三方對(duì)于以上三筆共計(jì)1000萬元借款再次確認(rèn)，并對(duì)雙方的違約責(zé)任、糾紛的管轄法院作約定，劉某某作擔(dān)保。

5、建總（2012）9號(hào)某某建總公司文件、署期為2013年1月25日協(xié)議書、案涉項(xiàng)目在銀行留存的印鑒卡片。擬證明劉某某是某某建總公司借款所用工程的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，款項(xiàng)由某某建總公司所借，某某建總公司承諾歸還的事實(shí)。

6、委托代理協(xié)議。證明鄭某某因本案訴訟支出律師費(fèi)16萬元。

被告某某建總公司答辯稱：1.某某建總公司與鄭某某之間不存在借款關(guān)系，鄭某某訴稱的三筆借款均是劉某某個(gè)人行為。2.劉某某所借的三筆款項(xiàng)都轉(zhuǎn)到淮南建總 公司賬戶是因?yàn)槟衬辰偣境薪ǖ乃臉?biāo)段工程由單位內(nèi)部職工米某某承包，劉某某與米某某是私下合伙關(guān)系。按某某建總公司和米某某內(nèi)部承包合同約定，建設(shè)單 位收取的保證金由承包人米某某負(fù)責(zé)繳納。因此，鄭某某轉(zhuǎn)到某某建總公司的三筆款項(xiàng)連同其他賬戶轉(zhuǎn)入的500萬元，共計(jì)1500萬元均為米某某籌集的保證金。某某建總公司已于收到款項(xiàng)的當(dāng)日或次日將款項(xiàng)轉(zhuǎn)到工程的建設(shè)單位。某某建總公司在淮北某某集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱淮北某某公司）返還400萬元保 證金時(shí)于2012年10月29日按原賬戶退還給鄭某某400萬元。所以不能因?yàn)猷嵞衬硨?000萬元轉(zhuǎn)入某某建總公司的賬戶就認(rèn)定鄭某某與某某建總公司之 間有借款關(guān)系。3.鄭某某與劉某某之間的借款關(guān)系已由一開始的民間借貸轉(zhuǎn)為工程合伙承包關(guān)系，從鄭某某提交的2013年1月25日劉某某、米某某、鄭某某 三方協(xié)議書可以看出，鄭某某因保證金的返還和資金的支配與劉某某、米某某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，某某建總公司就此專門召開協(xié)調(diào)會(huì)進(jìn)行協(xié)調(diào)，最終促使三方達(dá)成協(xié)議，明確 如果建設(shè)方退還保證金優(yōu)先返還鄭某某，工程款到賬按10%支付給鄭某某，90%用于項(xiàng)目使用，有工程利潤(rùn)時(shí)必須優(yōu)先返還鄭某某的借款。協(xié)議書中明確了4標(biāo) 段項(xiàng)目在銀行留存”鄭某某印”印鑒章，這些都說明鄭某某、劉某某、米某某之間是合伙關(guān)系。綜上，鄭某某對(duì)某某建總公司的訴請(qǐng)求無事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)不予支持。

被告某某建總公司為支持其答辯意見，向本院提交以下證據(jù)：

1、建總（2012）11號(hào)某某建總公司文件。擬證明某某建總公司一期安置房4標(biāo)段項(xiàng)目部組成人員，劉某某是項(xiàng)目副經(jīng)理。鄭某某提供的建總（2012）9號(hào)文件已被該份文件取代。

2、某某建總公司與淮北某某公司簽訂的施工承包合同。擬證明某某建總公司在2012年4月26日承攬了淮北恒基城項(xiàng)目后，約定施工單位應(yīng)向建設(shè)方交納2000萬元保證金。

3、2012年11月19日米某某與某某建總公司簽訂的項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包合同。

4、米某某領(lǐng)取4標(biāo)段項(xiàng)目部印章和資料專用章的收條。

證據(jù)3、4擬證明項(xiàng)目中標(biāo)后，由米某某內(nèi)部承包并負(fù)責(zé)籌集2000萬元保證金。

5、某某建總公司2015年2月2日給鄭某某律師發(fā)函的回復(fù)。擬證明某某建總公司與鄭某某沒有建立借款關(guān)系，鄭某某與米某某是內(nèi)部合伙關(guān)系。

6、代為退款和付款的財(cái)務(wù)憑證9張。擬證明2012年1月25日簽訂三方協(xié)議后，某某建總公司按約代為支付鄭某某486萬元。

7、劉某某出具的情況說明（劉某某聲明向鄭某某借款是其個(gè)人行為，所有手續(xù)都是其個(gè)人簽字，后因沒錢還，鄭某某要求其加蓋公章，劉某某就加蓋了恒基城一期Ⅰ標(biāo)段項(xiàng)目部章）。擬證明劉某某私刻項(xiàng)目章及項(xiàng)目章事后加蓋在借款協(xié)議、續(xù)借款協(xié)議上的事實(shí)。

8、淮北某某公司2015年3月20日出具的證明。擬證明某某建總公司承建的工程名稱是淮北恒基城一期4標(biāo)段非淮北恒基城一期Ⅰ標(biāo)段，項(xiàng)目經(jīng)理是米某某，并非劉某某。

被告劉某某未應(yīng)訴答辯，其在本院審查管轄權(quán)異議的談話中述稱，借款協(xié)議的主體系其個(gè)人，其是借款人，不是擔(dān)保人。

被告胡某某答辯稱：1.劉某某從鄭某某處借款1000萬元，胡某某在續(xù)借款協(xié)議上簽字提供擔(dān)保屬實(shí)。續(xù)借款協(xié)議約定還款期限為2012年5月8日，但未約定 擔(dān)保期間，鄭某某未在2012年11月8日前主張還款并要求胡某某承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，胡某某的保證責(zé)任已免除。2.根據(jù)鄭某某提交的2013年1月25日協(xié)議 書及項(xiàng)目部在建設(shè)銀行留存的”鄭某某印”印鑒章，鄭某某、劉某某及某某建總公司對(duì)上述借款協(xié)議中的還款方式和期限已予變動(dòng)，胡某某對(duì)此并不知情，即便不考 慮擔(dān)保期間和訴訟時(shí)效因素，根據(jù)我國(guó)擔(dān)保法的規(guī)定，未經(jīng)保證人書面同意而變更主合同，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。3.原告證據(jù)4中載明的三方主體為鄭某某、 某某建總公司、劉某某，并不包括胡某某，進(jìn)一步說明鄭某某已不再要求胡某某承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。4.胡某某從來沒有為某某建總公司提供過保證，不存在為淮南建總 公司的借款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。綜上，請(qǐng)求依法駁回原告鄭某某對(duì)胡某某的訴訟請(qǐng)求。

胡某某未向本院提交證據(jù)。

各方當(dāng)事人質(zhì)證意見：

對(duì)原告鄭某某的證據(jù)

某某建總公司的質(zhì)證意見：對(duì)證據(jù)1、2、3中借款協(xié)議、續(xù)借款協(xié)議、借據(jù)的真實(shí)性有異議，上面加蓋的某某建總公司淮北恒基城一期Ⅰ標(biāo)段項(xiàng)目部章不是某某建總公司的項(xiàng)目章，該項(xiàng)目不是某某建總公司承建的項(xiàng)目；對(duì)銀行結(jié)算業(yè)務(wù)申請(qǐng)書的真實(shí)性認(rèn)可，銀行結(jié)算業(yè)務(wù)申請(qǐng)書載明轉(zhuǎn)款的用途是投標(biāo)保證金，而非借款。對(duì)證據(jù) 4情況說明的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不予認(rèn)可。劉某某雖以某某建總公司的代理人在落款處簽字，但某某建總公司并不認(rèn)可劉某某的身份。對(duì)證據(jù)5的真實(shí)性認(rèn) 可，某某建總公司在2012年4月份調(diào)整項(xiàng)目部組成人員時(shí)，劉某某僅為項(xiàng)目副經(jīng)理；（2012）9號(hào)文件的發(fā)文時(shí)間是2012年2月27日，2012年2 月2日至9日，鄭某某借給劉某某款項(xiàng)時(shí)劉某某并不具有某某建總公司項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人的身份。對(duì)委托代理合同的真實(shí)性不能確定，鄭某某無證據(jù)證明16萬元律師費(fèi)已實(shí)際支付。

胡某某的質(zhì)證意見：對(duì)證據(jù)1、2、3的真實(shí)性有異議，胡某某簽字時(shí)，續(xù)借協(xié)議書中并無手書的”甲方可以起訴乙方，起訴費(fèi)由乙方承擔(dān)”內(nèi)容，也未加蓋項(xiàng)目部章。證據(jù)4與胡某某無關(guān)，不發(fā)表意見。同意某某建筑總公司對(duì)證據(jù)5、6的質(zhì)證意見。

對(duì)某某建總公司的證據(jù)

鄭某某的質(zhì)證意見：對(duì)證據(jù)1的真實(shí)性認(rèn)可，鄭某某沒有看到過該份文件，只知道劉某某為某某建總公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，該份證據(jù)也能證明劉某某是項(xiàng)目負(fù)責(zé)人之一。對(duì) 證據(jù)2、4真實(shí)性認(rèn)可。證據(jù)3是某某建總公司內(nèi)部的約定，對(duì)外無效。認(rèn)可證據(jù)5的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，但是某某建總公司的證明觀點(diǎn)不能成立。對(duì)證據(jù)6的真實(shí) 性認(rèn)可，486萬元是某某建總公司歸還鄭某某的其他借款，證據(jù)7不符合證據(jù)的形式要件，劉某某是被告之一，其未到庭應(yīng)訴，對(duì)其出具的情況說明的真實(shí)性不 予認(rèn)可。對(duì)證據(jù)8的真實(shí)性不予認(rèn)可。

胡 中琦的質(zhì)證意見：證據(jù)1－4、8與胡某某無關(guān)，不發(fā)表意見。證據(jù)5是某某建總公司的單方陳述，不予質(zhì)證。對(duì)證據(jù)6的真實(shí)性認(rèn)可，債權(quán)債務(wù)人變更還款方式?jīng)] 有征得胡某某的同意，胡某某不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。對(duì)證據(jù)7的真實(shí)性認(rèn)可，證明借款人是劉某某個(gè)人。證據(jù)8與胡某某無關(guān)，不發(fā)表質(zhì)證意見。

本院認(rèn)證意見：對(duì)原告鄭某某提供的證據(jù)1－3，因劉某某未到庭應(yīng)訴，依法視其放棄質(zhì)證權(quán)利，本院經(jīng)與原件核對(duì)一致，對(duì)其真實(shí)性予以認(rèn)定，作為查明本案事實(shí)的 依據(jù)。證據(jù)4，某某建總公司對(duì)劉某某代理人的身份不予認(rèn)可，鄭某某亦無證據(jù)證明劉某某經(jīng)某某建總公司授權(quán)，本院對(duì)該份證據(jù)不予采信。某某建總公司認(rèn)可證據(jù) 5的真實(shí)性，本院將該證據(jù)作為查明本案事實(shí)的依據(jù)。鄭某某無證據(jù)證明16萬元律師費(fèi)損失已實(shí)際發(fā)生，其提供證據(jù)6的證明目的不達(dá)，本院對(duì)此不予確認(rèn)。對(duì)被 告某某建總公司的證據(jù)，鄭某某對(duì)證據(jù)1－6的真實(shí)性認(rèn)可，本院依法作為查明本案事實(shí)的依據(jù)。證據(jù)7、8不符合證據(jù)形式要件，本院不予采信。至于原被告雙方 就本院作為查明本案事實(shí)依據(jù)的證據(jù)所持證明觀點(diǎn)是否成立，本院在判決說理部分詳細(xì)闡明。

本院經(jīng)審理查明：2012年2月2日，劉某某（甲方）與鄭某某（乙方）簽訂借款協(xié)議一份，約定甲方以一家公司（投標(biāo)公司名稱見附表）的名義進(jìn)行淮北市西山路 兩側(cè)綜合改造居民安置房項(xiàng)目的投標(biāo)。甲方借乙方現(xiàn)金100萬元，所借款項(xiàng)以公司的名義交納投標(biāo)保證金，借期30天，即2012年2月2日至2012年3月 1日。投標(biāo)保證金到期一次性全部還清，如逾期，視為違約；違約金按借款總額的每天0.5%支付。投標(biāo)保證金由乙方（個(gè)人或公司）賬戶負(fù)責(zé)交存到甲方指定的 某某市建筑工程總公司基本賬戶。甲方以公司的名義進(jìn)行投標(biāo)；如果公司中標(biāo)，甲方應(yīng)及時(shí)退還乙方保證金。甲方到期不及時(shí)退還，必須以每天雙倍違約金付給乙 方。劉某某在落款甲方處簽字并加蓋”某某市建筑工程總公司淮北恒基城一期Ⅰ標(biāo)段項(xiàng)目部”章（以下簡(jiǎn)稱恒基城一期Ⅰ標(biāo)段項(xiàng)目部章）。附表載明公司名稱為某某建總公司，開戶行建行某某支行，賬號(hào)34×××50。同日，劉某某出具借條一張，載明：今暫借鄭某某人民幣壹佰萬元整，借期2012年2月2日至 2012年3月1日，共計(jì)30天，違約按借款協(xié)議執(zhí)行。借條上加蓋有恒基城一期Ⅰ標(biāo)段項(xiàng)目部章。當(dāng)日，鄭某某向借款協(xié)議載明的某某建總公司賬戶匯款100 萬元。2012年4月9日，劉某某（乙方）與鄭某某簽訂續(xù)借款協(xié)議，約定將該100萬元的借款期限延至2012年5月8日止，其他內(nèi)容基本同借款協(xié)議。劉某某在落款處乙方位置簽字并加蓋恒基城Ⅰ期一標(biāo)段項(xiàng)目部章。胡某某作為擔(dān)保人簽字。劉某某就此出具的相應(yīng)借據(jù)中加蓋有恒基城一期Ⅰ標(biāo)段項(xiàng)目部章，胡某某作為擔(dān)保人簽字。

2012 年2月9日，劉某某（甲方）與鄭某某（乙方）簽訂借款協(xié)議一份，約定甲方以一家公司（投標(biāo)公司名稱見后附表）的名義，進(jìn)行淮北市西山路兩側(cè)綜合改造居民安 置房項(xiàng)目的投標(biāo)。甲方借乙方現(xiàn)金600萬元，借期30天，即2012年2月2日至2012年3月1日。其他內(nèi)容同前述100萬元借款協(xié)議。劉某某在落款甲方位置處簽字并加蓋恒基城一期Ⅰ標(biāo)段項(xiàng)目部章。附表載明公司名稱為某某建總公司，開戶行建行某某支行，賬號(hào)34×××50。同日，劉某某出具借據(jù)一張， 并加蓋”某某市建筑工程總公司淮北恒基城一期Ⅰ標(biāo)段項(xiàng)目部”章，載明：今暫借鄭某某人民幣陸佰萬元整，借期30天，即2012年2月9日至2012年3月 10日止。當(dāng)日，鄭某某向借款協(xié)議載明的某某建總公司賬戶匯款600萬元。

2012 年4月9日，劉某某作為乙方與鄭某某簽訂續(xù)借款協(xié)議兩份，將上述100萬元和600萬元兩筆借款的借期延至2012年5月8日，兩份續(xù)借款協(xié)議的內(nèi)容基本 同借款協(xié)議內(nèi)容，劉某某在落款乙方處簽字，并加蓋有淮北恒基城Ⅰ期一標(biāo)段項(xiàng)目部章。胡某某作為擔(dān)保人簽字。劉某某就此給鄭某某出具的相應(yīng)借據(jù)上加蓋有恒基 城一期Ⅰ標(biāo)段項(xiàng)目部章，胡某某作為擔(dān)保人簽字。同日，劉某某（甲方）與鄭某某（乙方）簽訂借款協(xié)議一份，約定甲方借乙方現(xiàn)金300萬元，借期30天，即 2012年4月9日至2012年5月8日。胡某某作為擔(dān)保人簽字。借款協(xié)議其他內(nèi)容同前述兩份借款協(xié)議。劉某某出具相應(yīng)借據(jù)一張，載明：今暫借鄭某某人民 幣叁佰萬元整，借期30天，即2012年4月9日至2012年5月8日止。借據(jù)上加蓋有恒基城一期Ⅰ標(biāo)段項(xiàng)目部，胡某某作為擔(dān)保人簽字。當(dāng)日，鄭某某向借 款協(xié)議載明的某某建總公司賬戶匯款300萬元。

2012 年3月20日、4月9日，劉某某以項(xiàng)目負(fù)責(zé)人身份分別在上述100萬元、600萬元、300萬元銀行結(jié)算業(yè)務(wù)申請(qǐng)書中注明”鄭某某打入某某建總公司用于淮 北市西山路兩側(cè)綜合改造拆遷安置房項(xiàng)目投標(biāo)保證金若退還，此保證金退還至鄭某某原賬戶，此保證金退還手續(xù)由鄭某某憑匯款單全權(quán)辦理”，某某建總公司加注” 按原賬退還證明”，并加蓋公司財(cái)務(wù)專用章。

2012 年2月27日，某某建總公司發(fā)布建總（2012）9號(hào)《關(guān)于批準(zhǔn)成立淮北市西山路兩側(cè)綜合改造居民安置房工程項(xiàng)目部及組成人員的通知》，載明劉某某為項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。同年4月11日，某某建總公司發(fā)布建總（2012）11號(hào)《關(guān)于批準(zhǔn)成立某某市建筑工程總公司淮北恒基城一期安居房4標(biāo)段項(xiàng)目部的通知》，載明劉某某為項(xiàng)目副經(jīng)理。

2012 年4月，某某建總公司與淮北某某公司簽訂《淮北市西山路兩側(cè)綜合改造居民安裝房施工承包實(shí)施合同》，約定某某建總公司承建淮北某某公司位于淮北市西山路西側(cè)（渠溝）恒基城一期安置房。同年4月19日，某某建總公司與米某某簽訂《項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包合同》，約定米某某內(nèi)部承包某某建總公司淮北恒基城一期安居房4標(biāo) 段工程項(xiàng)目。同年5月8日，米某某從某某建總公司處領(lǐng)取恒基城一期4標(biāo)段項(xiàng)目部章和資料專用章。

另 查明，2013年1月25日某某建總公司與其淮北分公司的負(fù)責(zé)人及合作人劉某某、米某某、鄭某某達(dá)成協(xié)議書一份，內(nèi)容為：一、淮北某某公司退回的投標(biāo)保證 金必須優(yōu)先還給鄭某某；二、工程款到總公司后，10%打入鄭某某賬戶，90%打入淮北分公司賬戶；三、其余事項(xiàng)由劉某某、米某某、鄭某某三人協(xié)商解決。協(xié)議書簽訂后，某某建總公司自2012年10月29日至2013年11月總計(jì)支付鄭某某486萬元。

以上事實(shí)，有本院審查認(rèn)定的證據(jù)在卷為證。

經(jīng)當(dāng)事人確認(rèn)，本院歸納本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1.案涉借款是劉某某的個(gè)人行為還是某某建總公司的行為，鄭某某要求某某建總公司承擔(dān)還款責(zé)任有無事實(shí)和法律依據(jù)。2.胡某某的擔(dān)保責(zé)任是否因保證期間屆滿而予免除。3.案涉借款的實(shí)際欠款數(shù)額。

本院認(rèn)為，案涉借款是劉某某個(gè)人行為，理由為：

1、 劉某某向鄭某某借款的行為不構(gòu)成職務(wù)行為。雖然2012年2月27日某某建總公司建總（2012）9號(hào)文件明確載明劉某某為項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，而案涉三筆借款中 有兩筆發(fā)生的時(shí)間為2012年2月2日和9日，但是2012年3月20日、4月9日，劉某某在全部1000萬元出借款項(xiàng)的銀行業(yè)務(wù)申請(qǐng)書上以項(xiàng)目負(fù)責(zé)人身 份簽注時(shí)，某某建總公司并未提出異議并加蓋財(cái)務(wù)專用章，此舉可視某某建總公司向鄭某某確認(rèn)了劉某某案涉項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的身份。因此，本院認(rèn)定案涉借款發(fā)生時(shí)劉某某具有項(xiàng)目負(fù)責(zé)人身份。某某建總公司2012年4月11日建總（2012）11號(hào)文雖載明劉某某為項(xiàng)目副經(jīng)理，但項(xiàng)目副經(jīng)理與項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的身份并不矛 盾，某某建總公司不能以此否認(rèn)發(fā)文前劉某某具有項(xiàng)目負(fù)責(zé)人身份的事實(shí)。

《中 華人民共和國(guó)民法通則》第四十三條規(guī)定，企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。建設(shè)工程實(shí)施項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)制，項(xiàng)目經(jīng)理、項(xiàng)目 負(fù)責(zé)人在工程項(xiàng)目上的行為代表著承包企業(yè)的行為，包括參與建設(shè)工程招、投標(biāo)和簽訂建設(shè)工程承包合同、決定項(xiàng)目資金的投入和使用、物質(zhì)采購、分包或轉(zhuǎn)包工程、參與竣工驗(yàn)收、與發(fā)包人或分包人結(jié)算工程價(jià)款等行為均屬其職責(zé)范圍內(nèi)的職務(wù)代理行為，對(duì)外應(yīng)當(dāng)由所在的承包企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任，但對(duì)外借款非項(xiàng)目經(jīng)理或 項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的職責(zé)內(nèi)容，因此劉某某的借款行為不構(gòu)成代表某某建總公司履行的職務(wù)行為。某某建總公司于借款發(fā)生后在鄭某某的銀行業(yè)務(wù)申請(qǐng)單上加注以及 2013年1月25日與米某某、劉某某、鄭某某簽訂協(xié)議書，意在承諾協(xié)助鄭某某實(shí)現(xiàn)債權(quán)，不構(gòu)成對(duì)劉某某借款行為的追認(rèn)。

2、 劉某某的借款行為不構(gòu)成表見代理。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第四十九條規(guī)定，表見代理的構(gòu)成需要同時(shí)具備以下三個(gè)要件：一、行為人以被代理人的名義與 相對(duì)人訂立合同；二、行為人實(shí)施了無代理權(quán)的行為，所存在的代理權(quán)表象與被代理人行為直接相關(guān)且在被代理人風(fēng)險(xiǎn)控制能力范圍內(nèi)；三、相對(duì)人相信行為人有代 理權(quán)出于善意無過失，合同相對(duì)人應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)，其已盡到合理 注意義務(wù)。本案中，借款協(xié)議及續(xù)借款協(xié)議首部明確載明合同的當(dāng)事人為劉某某個(gè)人，協(xié)議主文條款中明確借款人作為個(gè)人以某某建總公司的名義參與項(xiàng)目投標(biāo)，文 義上將借款人與某某建總公司予以區(qū)分，從而排除了某某建總公司作借款人的身份。借款協(xié)議、續(xù)借款協(xié)議及借據(jù)上雖加蓋恒基城一期一標(biāo)段項(xiàng)目部章，但是一般情 況下，承包人只有在確定中標(biāo)后才組建項(xiàng)目部、刻制項(xiàng)目部用章。案涉借款協(xié)議、續(xù)借款協(xié)議明確載明所借款項(xiàng)的用途為交納投標(biāo)保證金，因此鄭某某在出借款項(xiàng)時(shí) 應(yīng)當(dāng)知道某某建總公司就涉案工程尚未確定中標(biāo)，其對(duì)劉某某在未確定中標(biāo)之前就使用”恒基城一期Ⅰ標(biāo)段項(xiàng)目部”印章應(yīng)產(chǎn)生合理的懷疑。根據(jù)鄭某某訴訟中提供 的證據(jù)，鄭某某知道劉某某具有項(xiàng)目負(fù)責(zé)人身份的最早時(shí)間是在某某建總公司建總（2012）9號(hào)文載明的時(shí)間，即2012年2月27日，鄭某某無證據(jù)證明其 在出借2012年2月2日和2月9日的100萬元和600萬元時(shí)就知道劉某某是項(xiàng)目負(fù)責(zé)人并基于其項(xiàng)目負(fù)責(zé)人身份向其出借款項(xiàng)。結(jié)合借款協(xié)議和續(xù)借款協(xié)議 明確合同當(dāng)事人為劉某某個(gè)人的事實(shí)，本院認(rèn)為鄭某某認(rèn)定的借款相對(duì)人是劉某某個(gè)人，而非某某建總公司。因此，劉某某的借款行為不符合表見代理的構(gòu)成要件。

因 劉某某的案涉借款行為不構(gòu)成職務(wù)行為和表見代理，鄭某某要求某某建總公司還款無事實(shí)和法律依據(jù)，其訴訟請(qǐng)求應(yīng)不予支持，故對(duì)第2、3爭(zhēng)議焦點(diǎn)，在本案中已 不必理涉。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十二條、第一百四十四條之規(guī)定，缺席判決如下：

駁回原告鄭某某的訴訟請(qǐng)求。

案件受理費(fèi)123230元，由原告鄭某某負(fù)擔(dān)。

如不服本判決，可在收到判決書之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按照對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于江蘇省高級(jí)人民法院，同時(shí)根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》 的有關(guān)規(guī)定，向該院預(yù)交上訴案件受理費(fèi)（江蘇省高級(jí)人民法院開戶行：江蘇省南京市××路支行，賬號(hào)：10×××75）。

審　判　長(zhǎng)　 陸正勤

代理審判員　 畢宣紅

代理審判員　 董巖松

二〇一五年八月二十五日

書　記　員　 陳　丹

民間借貸糾紛