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安徽省銅陵市獅子山區(qū)人民法院

刑事判決書

（2015）獅刑初字第00026號(hào)

公訴機(jī)關(guān)安徽省銅陵市獅子山區(qū)人民檢察院。

被告人方某某，男，1973年3月11日出生于福建省云霄縣，漢族，個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶，戶籍所在地福建省云霄縣，住福建省云霄縣。2014年5月30日因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪被福建省云霄縣公安局刑事拘留，同年6月27日被取保候?qū)彛?014年7月22日因涉嫌犯銷售偽劣產(chǎn)品罪被銅陵市公安局決定刑事拘留，同月29日?qǐng)?zhí)行，同年9月3日經(jīng)銅陵市獅子山區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，同日?qǐng)?zhí)行?，F(xiàn)羈押于銅陵市看守所。

辯護(hù)人黃世亮，安徽眾佳律師事務(wù)所律師。

被告人蔡某某，男，1980年1月3日出生于浙江省臨海市，漢族，個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶，住浙江省臨海市。2009年2月20日因犯非法經(jīng)營(yíng)罪被浙江省寧波市海曙區(qū)人民法院判處有期徒刑三年零六個(gè)月，并處罰金人民幣十六萬(wàn)元；2012年12月21日因犯非法經(jīng)營(yíng)罪被浙江省寧波市江北區(qū)人民法院判處有期徒刑一年零二個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)六千元；2013年10月4日刑滿釋放。2014年7月22日因涉嫌犯銷售偽劣產(chǎn)品罪被銅陵市公安局決定刑事拘留，同月29日?qǐng)?zhí)行，同年9月3日經(jīng)銅陵市獅子山區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，同日?qǐng)?zhí)行?，F(xiàn)羈押于銅陵市看守所。

辯護(hù)人劉長(zhǎng)峻，安徽眾佳律師事務(wù)所律師。

被告人王某甲，女，1979年1月27日出生于浙江省臨海市，漢族，個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶，戶籍所在地銅陵縣，住本市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)。2014年8月1日因涉嫌犯銷售偽劣產(chǎn)品罪被銅陵市公安局決定刑事拘留，次日?qǐng)?zhí)行，同年9月3日經(jīng)銅陵市獅子山區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，同日?qǐng)?zhí)行。現(xiàn)羈押于銅陵市看守所。

辯護(hù)人何青松，安徽景旺律師事務(wù)所律師。

被告人陳某甲，男，1980年9月5日出生于安徽省銅陵縣，漢族，個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶，戶籍所在地銅陵縣，住本市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)。2014年7月30日因涉嫌犯銷售偽劣產(chǎn)品罪被銅陵市公安局刑事拘留，同年9月3日經(jīng)銅陵市獅子山區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，同日?qǐng)?zhí)行。現(xiàn)羈押于銅陵市看守所。

辯護(hù)人余俊新，安徽眾佳律師事務(wù)所律師。

被告人章某甲，男，1968年2月20日出生于江西省余干縣，漢族，個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶，戶籍所在地江西省余干縣，住重慶市江北區(qū)。2014年10月29日因本案被抓獲，次日因涉嫌犯銷售偽劣產(chǎn)品罪被銅陵市公安局刑事拘留，同年12月3日經(jīng)銅陵市獅子山區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，同日?qǐng)?zhí)行?，F(xiàn)羈押于銅陵市看守所。

辯護(hù)人王光永，重慶峰岸律師事務(wù)所律師。

被告人張某，男，1981年5月20日出生于福建省詔安縣，漢族，個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶，戶籍所在地福建省詔安縣，住廣東省廣州市天河區(qū)。2014年9月25日因涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪被銅陵市公安局刑事拘留，同年10月31日經(jīng)銅陵市獅子山區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，同日?qǐng)?zhí)行?，F(xiàn)羈押于銅陵市看守所。

辯護(hù)人吳庚法，安徽徽風(fēng)律師事務(wù)所律師。

被告人王某乙，男，1984年5月10日出生于湖北省浠水縣，漢族，個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶，戶籍所在地湖北省浠水縣，住廣東省廣州市天河區(qū)。2014年9月26日因涉嫌犯銷售偽劣產(chǎn)品罪被銅陵市公安局決定刑事拘留，次日?qǐng)?zhí)行，同年10月31日經(jīng)銅陵市獅子山區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，同日?qǐng)?zhí)行?，F(xiàn)羈押于銅陵市看守所。

辯護(hù)人王文元，安徽憲達(dá)律師事務(wù)所律師。

被告人林某，男，1986年10月21日出生于廣東省吳川市，漢族，個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶，住廣東省吳川市。2014年12月9日因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪被銅陵市公安局決定刑事拘留，2015年1月11日?qǐng)?zhí)行，同年1月23日銅陵市獅子山區(qū)人民檢察院以銷售偽劣產(chǎn)品罪批準(zhǔn)逮捕，同日?qǐng)?zhí)行?，F(xiàn)羈押于銅陵市看守所。

辯護(hù)人吳何軍，安徽古圣律師事務(wù)所律師。

銅陵市獅子山區(qū)人民檢察院以獅檢刑訴（2015）17號(hào)起訴書指控被告人方某某、蔡某某、王某甲、陳某甲、章某甲、張某、王某乙、林某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2015年3月4日向本院提起公訴。本院于同日立案，依法組成合議庭，適用普通程序，于2015年4月3日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。后公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為案件需要補(bǔ)充偵查，于2015年5月25日建議延期審理，合議庭評(píng)議后予以同意，后于2015年6月1日恢復(fù)審理，并于2015年6月19日第二次公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。銅陵市獅子山區(qū)人民檢察院指派檢察員劉理利出庭支持公訴，被告人方某某及其辯護(hù)人黃世亮，被告人蔡某某及其辯護(hù)人劉長(zhǎng)峻，被告人王某甲及其辯護(hù)人何青松，被告人陳某甲及其辯護(hù)人余俊新，被告人章某甲及其辯護(hù)人王光永，被告人張某及其辯護(hù)人吳庚法，被告人王某乙及其辯護(hù)人王文元，被告人林某及其辯護(hù)人吳何軍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

銅陵市獅子山區(qū)人民檢察院指控：被告人方某某、蔡某某、章某甲、張某在未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無(wú)煙草專賣許可證的情況下，非法銷售假冒卷煙；被告人王某甲、陳某甲違法買賣假冒卷煙；被告人王某乙、林某明知他人托運(yùn)物品為假冒卷煙，仍予以運(yùn)輸。其中方某某數(shù)額為351074元，情節(jié)特別嚴(yán)重；蔡某某數(shù)額為48915元；章某甲數(shù)額為249067元；張某數(shù)額為90000元；王某甲、陳某甲數(shù)額為110000元；王某乙數(shù)額為283130元；林某數(shù)額為219450元，行為均構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。被告人蔡某某為累犯，被告人王某乙、林某為從犯，王某乙有立功表現(xiàn)。公訴機(jī)關(guān)向法庭提交了證人證言、物證、現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄、辨認(rèn)筆錄、鑒定意見(jiàn)以及被告人的供述和辯解等證據(jù)，請(qǐng)求本院依法懲處。

被告人方某某對(duì)起訴書指控?zé)o異議。其辯護(hù)人認(rèn)為扣押在案的假煙應(yīng)認(rèn)定為未遂，且能夠查明實(shí)際銷售價(jià)格，不應(yīng)按照鑒定價(jià)格認(rèn)定，同時(shí)該鑒定意見(jiàn)系福建省云霄縣作出，不符合程序要求。案發(fā)后，方某某坦白認(rèn)罪，建議從輕處罰。

被告人蔡某某認(rèn)為自己銷售給王某戊的價(jià)格應(yīng)是每條90元，在自己家里扣押的香煙是假的，就應(yīng)該按照假煙價(jià)格認(rèn)定。其辯護(hù)人同意蔡某某關(guān)于銷售給王某戊的假煙價(jià)格意見(jiàn)外，另認(rèn)為家中扣押的假煙并非用于實(shí)際銷售，應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除；蔡某某為累犯，但同時(shí)又依此定罪，雖非重復(fù)評(píng)價(jià)，但量刑時(shí)應(yīng)予以考慮；蔡某某家庭經(jīng)濟(jì)困難，積極認(rèn)罪，建議從輕處罰。

被告人王某甲認(rèn)為只購(gòu)買了150條硬中華，其中實(shí)際銷售了100條、銷毀了50條。其辯護(hù)人除同意王某甲辯解外，另認(rèn)為王某甲有煙草專賣零售許可證，其行為只能構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，且系自首，建議從輕處罰。

被告人陳某甲認(rèn)為自己只幫助拿了兩次香煙，只知道是從外地寄來(lái)的，并不知道是假煙。其辯護(hù)人認(rèn)為陳某甲與王某甲是夫妻，故購(gòu)買香煙的數(shù)量以及行為定性同意王某甲辯護(hù)人的意見(jiàn)，且陳某甲為從犯，認(rèn)罪態(tài)度好，建議從輕處罰。

被告人章某甲認(rèn)為自己只匯款6萬(wàn)多元到“方志強(qiáng)”賬戶購(gòu)買卷煙。其辯護(hù)人認(rèn)為起訴書指控章某甲匯款金額為161900元證據(jù)不足，同時(shí)因?yàn)樽詈蠖P匯款未實(shí)際發(fā)貨，以及在住所扣押的香煙，均應(yīng)認(rèn)定為未遂，章某甲認(rèn)罪態(tài)度好，建議宣告緩刑。

被告人張某認(rèn)為自己只向浙江省臨海市銷售過(guò)50條香煙，只有3000元。其辯護(hù)人認(rèn)為起訴書指控張某非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額為90000元證據(jù)不足，張某有悔罪表現(xiàn)，建議宣告緩刑。

被告人王某乙對(duì)起訴書指控?zé)o異議。其辯護(hù)人認(rèn)為王某乙有未遂情節(jié)，且是從犯，有立功表現(xiàn)，建議從輕處罰。

被告人林某對(duì)起訴書指控?zé)o異議。其辯護(hù)人認(rèn)為林某有未遂情節(jié)，且是從犯，建議宣告緩刑。

經(jīng)審理查明：

（一）被告人方某某、蔡某某、章某甲均無(wú)煙草專賣許可證，2013年年底，被告人方某某將卷煙對(duì)外銷售給被告人蔡某某、章某甲等人，被告人蔡某某再銷售給被告人王某甲等人，被告人章某甲亦銷售給他人。被告人方某某則以“方志強(qiáng)”名字辦理銀行卡，用于收取銷售卷煙所得。具體事實(shí)如下：

1、2014年2月至7月間，被告人方某某將300條“中華”硬盒卷煙以每條60元銷售給被告人蔡某某，蔡某某再加價(jià)至每條90元分別銷售給本市的王某甲以及安徽省六安市的王某丙各150條。

被告人王某甲、陳某甲（二人系夫妻）雖有煙草專賣許可證，但明知上述卷煙系他人非法制作，并系快遞公司寄至本市，仍至郵寄點(diǎn)取貨。后王某甲以每條400元將上述“中華”硬盒卷煙銷售出100條，在得知同案人被抓獲后，王某甲安排陳某甲將剩余的50條卷煙予以轉(zhuǎn)移并銷毀。后王某甲于2014年8月1日主動(dòng)至公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)交代了上述事實(shí)。

2、被告人章某甲匯款60000元至“方志強(qiáng)”賬戶購(gòu)買卷煙，并予以銷售，其中11200元的卷煙因案發(fā)，方某某未實(shí)際發(fā)貨。2014年10月29日，在章某甲住所扣押“玉溪”、“中華”、“黃鶴樓”等品牌卷煙292.9條，經(jīng)鑒定為假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙，零售價(jià)格為86527元。

3、蔡某某因非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品分別于2009年2月20日、2012年12月21日判刑。刑滿釋放后，被告人蔡某某自他處購(gòu)買“中華”硬盒卷煙20條，并以每條90元的價(jià)格銷售給安徽省蕪湖市的王某戊。2014年7月29日，在蔡某某住所扣押“中華”品牌卷煙7.7條，經(jīng)鑒定為假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙，零售價(jià)格為3234元。

4、2014年5月30日，被告人方某某組織多人在其住所生產(chǎn)卷煙，被當(dāng)場(chǎng)抓獲，現(xiàn)場(chǎng)扣押“嬌子”、“玉溪”、“芙蓉王”、“中華”等半成品煙支，“蘇煙”成品煙，“芙蓉王”硬內(nèi)標(biāo)識(shí)等，經(jīng)鑒定，貨值價(jià)格為163674元。

（二）被告人張某無(wú)煙草專賣許可證，通過(guò)快遞公司運(yùn)輸并銷售卷煙。被告人王某乙明知系卷煙，仍提供快遞服務(wù)，并將其中部分快遞業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)分給被告人林某，被告人林某亦明知運(yùn)輸物品為卷煙。具體事實(shí)如下：

1、2014年4月至9月間，被告人張某以每條60元的價(jià)格將1500條卷煙銷售至浙江省臨海市，被告人王某乙予以提供快遞服務(wù)。

2、2014年9月24日和26日，在被告人王某乙處扣押其幫助他人運(yùn)輸?shù)?ldquo;中華”、“玉溪”“芙蓉王”等品牌卷煙，計(jì)594.8條。經(jīng)鑒定為假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙，零售價(jià)格為160530元。

3、2014年9月26日，在被告人林某處扣押其幫助他人運(yùn)輸?shù)?ldquo;中華”、“玉溪”“芙蓉王”等品牌卷煙，計(jì)715條。經(jīng)鑒定為假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙，零售價(jià)格為254266.8元。

被告人王某乙檢舉被告人林某住所藏匿有上述卷煙，后被公安機(jī)關(guān)查獲。公安機(jī)關(guān)在被告人陳某甲處扣押錢款，已移交1萬(wàn)元至本院。

上述事實(shí)，有下列經(jīng)庭審出示、質(zhì)證的證據(jù)證實(shí)，本院予以確認(rèn)：

1、福建省云霄縣煙草專賣局、臨海市煙草專賣局、重慶市江北區(qū)煙草專賣局、廣州市煙草專賣局的證明證實(shí)，被告人方某某、蔡某某、章某甲、張某在其居住地均未辦理煙草專賣零售許可證。

2、搜查筆錄、扣押清單證明，涉案卷煙、款項(xiàng)、物品的搜查、扣押情況。

3、安徽省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)站的檢驗(yàn)報(bào)告證明，除方某某處扣押卷煙外，本案所扣押卷煙的檢驗(yàn)結(jié)果為假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙。

4、云霄縣價(jià)格認(rèn)證中心的價(jià)格鑒定結(jié)論意見(jiàn)書證明，方某某處扣押的成品煙、半成品煙支等貨值價(jià)格為163674元。

5、浙江省煙草專賣局、重慶市煙草專賣局、廣東省煙草專賣局出具的涉案卷煙價(jià)格證明證實(shí)，蔡某某、章某甲、王某乙、林某處扣押卷煙的零售價(jià)格。

6、署名為“方志強(qiáng)”的銀行卡帳目明細(xì)證明方某某所開(kāi)設(shè)銀行卡的收款情況。

7、廣州雙運(yùn)貨運(yùn)代理有限公司的相關(guān)快遞跟蹤記錄單證明，相應(yīng)快遞包裹自廣州市天河區(qū)運(yùn)至浙江省臨海市的過(guò)程，并記載了相應(yīng)包裹重量。并有特許經(jīng)營(yíng)合同證明該公司為上海韻達(dá)貨運(yùn)有限公司的加盟方。

8、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄和照片證明，涉案卷煙的相應(yīng)測(cè)試重量。

9、浙江省寧波市海曙區(qū)、江北區(qū)人民法院（2008）甬海刑初字第553號(hào)、（2012）甬北刑初字第651號(hào)刑事判決書以及罪犯檔案資料證明，蔡某某曾判刑和刑滿釋放情況。

10、證人王某丙、王某丁證言證明，經(jīng)王某丁介紹，蔡某某以每條90元的價(jià)格銷售硬中華卷煙150條。王某丙、王某丁相互進(jìn)行了辨認(rèn)，有筆錄和照片為證。證人王某丙的兒子梁仁帥能證明上述卷煙是以每包25元的價(jià)格對(duì)外銷售，并有快遞員鳳冠軍證言、快遞單據(jù)證明是通過(guò)物流公司郵寄卷煙。

11、證人王某戊證言證明，自己曾從蔡某某處以每條360元購(gòu)買了20條硬中華，自己對(duì)外銷售最后二條時(shí)，被舉報(bào)到煙草公司，經(jīng)鑒定是假煙。

12、證人郭某、方某甲、方某乙、吳某甲、王某己證言證明，2014年5月30日，眾人在云霄縣公路局宿舍三樓“包煙”，被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)抓獲。并有證人黃某甲、吳某乙證言予以印證。

13、證人黃某乙證言證明，自己是張某的妻子，張?jiān)谕饷娓阋恍┝淤|(zhì)卷煙回來(lái)，自己加工，再發(fā)給要煙的人。

14、證人陳某乙證言證明，自己是王某乙的妻弟，幫助王某乙從外面接別人送來(lái)的香煙，運(yùn)到廣州偉逸街8號(hào)的一個(gè)倉(cāng)庫(kù)，再幫王某乙加外包裝，送到韻達(dá)快遞發(fā)貨，自己也給東莞莊路91號(hào)的林某送過(guò)香煙。陳某乙對(duì)張某、林某進(jìn)行了辨認(rèn)，有筆錄和照片為證，證明自己為二人接、送過(guò)香煙。

15、證人吳某丙、洪某證言證明，自己是臨海市韻達(dá)快遞公司的送貨員，從廣州發(fā)給臨海市白水洋鎮(zhèn)后街的貨物都是五、六十公分長(zhǎng)的正方形盒子，重量都在十幾公斤。

16、證人吳某丁、陳某丙、楊某均為快遞公司快遞員，證言證明多次向銅陵市康居花園送過(guò)快件，貨物都是四方形紙盒包裝，重量在一、二十公斤左右。其中證人楊某能證明第一次取貨的人就是開(kāi)煙酒店的陳姓老板，并對(duì)王某甲、陳某甲進(jìn)行了辨認(rèn)，有筆錄和照片為證。

17、證人章某乙證言證明，自己是章某甲的妻子，章某甲從外面購(gòu)買假煙，然后往重慶各個(gè)地方小店送貨。

18、證人寧某證言證明，自己騎摩托車載過(guò)章某甲送貨。證人湯某、萬(wàn)某證言證明，均從一江西老鄉(xiāng)處購(gòu)買過(guò)假煙。上述三證人均對(duì)章某甲進(jìn)行了辨認(rèn)，有筆錄和照片為證。

19、被告人蔡某某、王某甲、陳某甲相互進(jìn)行了辨認(rèn)，有筆錄和照片為證。

20、公安機(jī)關(guān)的情況說(shuō)明證明，被告人王某乙的檢舉事實(shí)。

21、八被告人對(duì)上述事實(shí)能予以供認(rèn)。

公訴機(jī)關(guān)指控蔡某某向王某甲銷售卷煙275條。經(jīng)查，公訴機(jī)關(guān)提供的快遞員證言、快遞單據(jù)等不足以證明所銷售卷煙的具體條數(shù)，應(yīng)依有利于被告人原則，采信王某甲供述，就低認(rèn)定銷售卷煙條數(shù)為150條。

公訴機(jī)關(guān)指控蔡某某以每條360元向王某戊銷售假硬中華卷煙20條。經(jīng)查，該價(jià)格僅有王某戊一人證言證明，應(yīng)依有利于被告人原則，采信蔡某某供述，就低認(rèn)定銷售價(jià)格為每條90元。

公訴機(jī)關(guān)指控章某甲向“方志強(qiáng)”匯款數(shù)額為161900元。經(jīng)查，根據(jù)賬戶明細(xì)，其中一筆實(shí)為4200元，非指控的4800元，本院予以更正。同時(shí)，方某某認(rèn)為章某甲最后二筆已匯款但因案發(fā)未實(shí)際發(fā)貨，依有利于被告人原則，根據(jù)方某某供述，認(rèn)定該二筆數(shù)額為11200元。另公訴機(jī)關(guān)根據(jù)方某某對(duì)帳戶明細(xì)的指認(rèn)，確定章某甲共匯款161900元至“方志強(qiáng)”帳戶購(gòu)買卷煙，該證據(jù)顯為單薄，故本院結(jié)合上述二被告人供述以及帳戶明細(xì)，依有利于被告人原則，認(rèn)定章某甲匯款60000元至方某某開(kāi)設(shè)的“方志強(qiáng)”帳戶購(gòu)買卷煙。

公訴機(jī)關(guān)指控：被告人蔡某某處扣押卷煙價(jià)值為3465元；被告人章某甲處扣押卷煙292.2條、價(jià)值為87167元；被告人王某乙處扣押卷煙686.4條、價(jià)值為193130元；被告人林某處扣押卷煙720條、價(jià)值為219450元。經(jīng)查，首先，指控的部分卷煙條數(shù)出現(xiàn)錯(cuò)誤；其次，公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充了查獲地省級(jí)煙草專賣行政主管部門出具的卷煙零售價(jià)格。故本院根據(jù)扣押清單中實(shí)際扣押在案，并被鑒定為假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙認(rèn)定涉案卷煙數(shù)量，再根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院﹤關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋﹥》的規(guī)定，對(duì)涉案卷煙價(jià)格予以認(rèn)定。

被告人方某某的辯護(hù)人認(rèn)為扣押的卷煙能夠查明實(shí)際銷售價(jià)格，不應(yīng)按照鑒定價(jià)格認(rèn)定，同時(shí)該鑒定意見(jiàn)系福建省云霄縣作出，不符合程序要求。經(jīng)查，上述扣押卷煙并未實(shí)際銷售，故無(wú)銷售數(shù)額，且扣押時(shí)系云霄縣公安機(jī)關(guān)偵查，該辦案機(jī)關(guān)依法委托當(dāng)?shù)貎r(jià)格認(rèn)證中心對(duì)卷煙價(jià)格進(jìn)行鑒定，符合法律規(guī)定，故對(duì)辯護(hù)人這一意見(jiàn)不予支持。

被告人蔡某某的辯護(hù)人認(rèn)為家中扣押的假煙并非用于實(shí)際銷售，應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除。經(jīng)查，被告人蔡某某之前二次實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)卷煙行為，本次亦是實(shí)施同樣行為，故公安機(jī)關(guān)在蔡實(shí)施犯罪行為過(guò)程中于其家中扣押的上述卷煙應(yīng)認(rèn)定為本次犯罪數(shù)額，對(duì)辯護(hù)人這一意見(jiàn)不予支持。

被告人張某認(rèn)為自己向浙江省臨海市銷售過(guò)50條香煙，只有3000元；其辯護(hù)人亦認(rèn)為張某非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額90000元證據(jù)不足。經(jīng)查，公訴機(jī)關(guān)指控的該起事實(shí)，不僅有承攬卷煙快遞業(yè)務(wù)的被告人王某乙和相應(yīng)快遞單據(jù)予以證明，且公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查期間，制作了偵查實(shí)驗(yàn)筆錄，進(jìn)一步印證了快遞單據(jù)載明的重量，公訴機(jī)關(guān)指控的卷煙條數(shù)、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額均為就低認(rèn)定，故對(duì)被告人張某及其辯護(hù)人的上述意見(jiàn)不予支持。

本院認(rèn)為：被告人方某某、章某甲、張某、蔡某某違反國(guó)家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無(wú)煙草專賣許可證，非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品，擾亂市場(chǎng)秩序，其中方某某非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額為241674元，章某甲非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額為146527元，張某非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額為90000元，蔡某某曾因非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品三年內(nèi)受過(guò)二次刑事處罰后，本次非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額為32034元，均屬情節(jié)嚴(yán)重；被告人王某乙、林某處扣押煙草制品數(shù)量大、品種多，二被告人顯為明知系他人非法經(jīng)營(yíng)的煙草專賣品，仍提供郵寄的便利條件，是共犯，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額分別為250530元、254266.8元，均屬情節(jié)特別嚴(yán)重，上述六被告人的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。被告人王某甲、陳某甲明知是他人非法制售的煙草制品，在司法機(jī)關(guān)查繳時(shí)，予以轉(zhuǎn)移，上述二被告人行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。公訴機(jī)關(guān)指控二被告人構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，經(jīng)查，二被告人是夫妻關(guān)系，因辯護(hù)人提供證據(jù)證明陳某甲辦理了煙草專賣零售許可證，故二被告人從非指定煙草專賣部門購(gòu)買卷煙的行為，屬于超地域經(jīng)營(yíng)行為，不應(yīng)按非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰；二被告人的辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，因僅有被告人供述是偽劣卷煙，且銷售金額為40000元，故依法不構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。部分辯護(hù)人認(rèn)為扣押在案的煙草制品應(yīng)認(rèn)定為未遂，經(jīng)查，扣押在案煙草制品確未實(shí)際銷售，屬未遂狀態(tài)，但全案各被告人均有實(shí)施完畢的零售以及郵寄行為，全案不屬于未遂犯，僅可對(duì)未遂部分酌情從輕處罰，本院根據(jù)未遂部分?jǐn)?shù)額所占的比例酌定量刑。被告人王某乙、林某在各自非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品犯罪中，起輔助作用，是從犯，依法減輕處罰。被告人蔡某某曾被判處有期徒刑刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢以后五年之內(nèi)再犯本罪，是累犯，依法從重處罰。其辯護(hù)人認(rèn)為蔡為累犯，但同時(shí)又依此定罪，雖非重復(fù)評(píng)價(jià)，但量刑時(shí)應(yīng)予以考慮，公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭認(rèn)可該意見(jiàn)，本院予以支持并酌情從輕量刑。被告人王某甲的辯護(hù)人認(rèn)為王是自首，與本院查明的事實(shí)相符，故對(duì)辯護(hù)人這一意見(jiàn)予以支持。被告人方某某、章某甲、王某乙、林某、陳某甲是坦白，依法從輕處罰。被告人陳某甲的辯護(hù)人認(rèn)為陳是從犯，經(jīng)查，在本院認(rèn)定的陳和王共同犯罪事實(shí)中，二被告人作用相當(dāng)，不應(yīng)劃分主從犯，故對(duì)辯護(hù)人這一意見(jiàn)不予支持。被告人王某乙揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)，有立功表現(xiàn)，依法從輕處罰。被告人蔡某某、張某能自愿認(rèn)罪，酌情從輕處罰。被告人方某某、蔡某某、張某、王某乙、林某、陳某甲能繳納罰金，酌情從輕處罰?？垩涸诎傅臒煵輰Ｙu品，應(yīng)依法沒(méi)收。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第三百一十二條第一款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十五條第一款、第六十七條第一、三款、第六十八條、第六十四條的規(guī)定，判決如下：

一、被告人方某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年零六個(gè)月，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年7月29日起至2017年12月30日止，已折抵前期羈押時(shí)間29日；罰金于本判決生效后十日內(nèi)一次性繳納。）

二、被告人章某甲犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年零六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬(wàn)元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年10月29日起至2017年4月28日止；罰金于本判決生效后十日內(nèi)一次性繳納。）

三、被告人蔡某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，并處罰金人民幣三萬(wàn)元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年7月29日起至2016年1月28日止；罰金于本判決生效后十日內(nèi)一次性繳納。）

四、被告人張某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，并處罰金人民幣八萬(wàn)元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年9月25日起至2016年3月24日止；罰金于本判決生效后十日內(nèi)一次性繳納。）

五、被告人林某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬(wàn)元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年1月11日起至2017年1月10日止；罰金已繳納。）

六、被告人王某乙犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年零十個(gè)月，并處罰金人民幣五萬(wàn)元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年9月27日起至2016年7月26日止；罰金已繳納。）

七、被告人王某甲犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年8月2日起至2015年8月1日止；罰金于本判決生效后十日內(nèi)一次性繳納。）

八、被告人陳某甲犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年7月30日起至2015年7月29日止；罰金已繳納。）

九、扣押在案的煙草專賣品，予以沒(méi)收，由扣押機(jī)關(guān)依法處理。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向安徽省銅陵市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份、副本九份。

審　判　長(zhǎng)　　馬駿

代理審判員　　邱林

人民陪審員　　梅松

二〇一五年六月十九日

書　記　員　　張敏

刑事辯護(hù)