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萍鄉(xiāng)市安源區(qū)人民法院

民事判決書

（2016）贛0302民初62號

原告鄧某某。

委托代理人黃某甲、黃玉，萍鄉(xiāng)市贛西法律事務中心法律工作者。

被告萍鄉(xiāng)市某工程有限公司.

委托代理人甘水文，江西天藝律師事務所律師。

第三人肖某某。

原告鄧某某與被告萍鄉(xiāng)市某工程有限公司（以下簡稱某工程公司）、第三人肖某某勞動爭議一案，本院立案受理后，依法適用簡易程序，公開開庭進行了審理。原告及其委托代理人、被告的委托代理人、第三人到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

原告訴稱：2015年3月份起，原告在被告承包的浙江省長興縣某工程工地做工，該工程實際由被告分包給了無資質的第三人肖某某，雙方約定原告工資為6000元／月，每天工作需9小時，未與原告簽訂勞動合同、購買工傷保險。原告在工地工作期間，吃苦賴勞，服從工地承包人制定的各項勞動規(guī)章制度和勞動管理。2015年4月17日上午9時許，原告在該工地上班時，從料倉上近3米高處墜落，后被送往當?shù)亻L興縣醫(yī)院搶救，住院治療25天，花費醫(yī)療費4萬余元，該款肖某某已墊付。為依法享受工傷待遇，原告多次與某工程公司溝通，該公司也先后兩次組織肖某某、原告等有關人員在其會議室就此問題協(xié)商，但因雙方對補償金額差異較大，協(xié)商無果。為維護原告的合法權益，根據勞動合同法第七條、勞社部發(fā)（2005）12號文《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條第一、二、三項、第四條以及相關法律之規(guī)定，判令：1、確認原、被告之間為勞動合同關系。2、本案訴訟費由被告承擔。

被告辯稱：原、被告之間不存在勞動關系，原告在起訴狀上所說的與事實不符，特別是關于承包及工資方面，第一天上班時間等都與客觀事實不符。被告與第三人之間是承攬關系，不屬于原告所說的承包關系，原告發(fā)生事故不能找被告承擔責任。原告在工地從事的干粉燃燒工作，該工作屬于機電行業(yè)的設備安裝，不屬于建筑行業(yè)或者礦山行業(yè)，因此，不能適用勞社部發(fā)（2005）12號文《關于確立勞動關系有關事項的通知》的相關規(guī)定。

第三人辯稱：我是托付別人叫幾個人來幫我做事，原告就被叫來了。原告做事的那幾天，根本不是訴狀上所說的那樣努力，只能打砸，連燒電焊都不會。原告做事不認真，但看到其他幾個人做得還可以，我才沒有辭退原告。原告的業(yè)務水平是不能上高空作業(yè)的，但他自己要上，還沒有系安全帶，導致事故的發(fā)生。工資也與原告在訴狀所述不符。

原告針對其訴訟請求向法庭提供了如下證據，被告及第三人當庭進行了質證。本院依據證據的真實性、合法性、關聯(lián)性作如下認定：

1、原告身份證復印件一份、被告企業(yè)登記信息一份，欲證明原、被告主體適格。被告及第三人質證后無異議。本院予以采信。

2、入院記錄、出院記錄、診斷證明書、醫(yī)療住院收費票據復印件各一份，欲證明原告于2014年4月17日在浙江長興縣某工地受傷后在當?shù)蒯t(yī)院住院治療情況。被告質證后認為該組證據系復印件，真實性無法確定，不能證明原告系在該工地受傷。第三人質證后認為原告受傷是因為自身原因所致，原告明知自己不能上高空，在沒有系安全帶的情況下還上高空作業(yè)。本院認為，第三人對原告在工地受傷一事無異議，結合以上證據的內容，可以實現(xiàn)原告的證明目的，予以采信。

3、證人黃某出庭證言：肖某某對我們做工的說他承包了浙江省長興縣某廠的建窯工程，該工程是他從某機械廠承包（被告）過來的。我是肖某某請來在工地上燒電焊的。肖某某對我說工地上要人做事，讓我去找?guī)兹藖碜鍪?，我就叫了人過來，其中就有原告。2015年3月16日到了浙江紹興，17號將老工地的設備拆到現(xiàn)在爭議的工地去。原告也是在工地燒電焊。我的工資是200元一天，一天工作9個小時，工資由肖某某發(fā)放，受肖某某管理。原告在出事前，肖某某說原告做事不行，要辭退原告，但后來又說讓原告再做幾天。欲證明原告在工地受傷的事實；工人受被告及肖某某的管理。被告質證后認為不能實現(xiàn)原告的證明目的，該證人與被告沒有任何關系，也不受被告制度約束。這些都是與肖某某之間的事情。第三人質證后認為原告的工資不是200元一天，雙方還沒有約定好。原告沒有電焊技術及電焊操作證，工資不可能和別人一樣多。本院認為，該證人系在工地做事的人員，且第三人認可該證人證言，對該出庭證言予以采信。

4、錄音光盤一份，欲證明原告受傷所在的工地系被告承包后再轉包給肖某某，第三人承包該工程無相關資質，被告及第三人均未給原告購買工傷保險，只買了意外商業(yè)保險；2015年10月22日上午，被告就原告工傷賠償?shù)仁乱苏匍_第一次協(xié)商會議，由于當時原告還沒有進行傷殘鑒定，會議最后被告代理律師讓原告先定殘再定賠償數(shù)額。被告質證后認為該證據不符合法律規(guī)定，錄音需要經過雙方當事人同意，對被主叫人的身份和電話號碼都不能核實，該聲音是不是真實的不能核實，在整個錄音中，也不能說明原告是授權黃某甲去談判，被告與第三人是承攬關系，原、被告之間不存在勞動關系。該工程屬于機電行業(yè)，不屬于建筑及礦山施工等。第三人同意被告質證意見。本院認為，該證據中錄音前三份未表明錄音錄制人的身份，不予采信。第四份錄音系被告與原告及第三人之間就原告受傷一事進行協(xié)商，該證據與被告及第三人的答辯意見及庭審查明的事實相互印證，且未侵犯他人隱私，予以采信。

5、視聽資料一份，欲證明該錄音內容印證了第4份的錄音，還證明了被告就原告工傷賠償問題，于2015年12月29日上午，再一次召開了協(xié)商會議，在該協(xié)商會議上，由于被告對傷殘八級的鑒定結果不認可，并認為原告要求的賠償金額過高，協(xié)商無果。后被告提出原告通過訴訟程序解決。被告質證后對證據合法性有異議，錄音應經過當事人同意，該錄音的事實是雙方組織起來調解，不是對該勞動關系的認可，被告在整個事件中都沒有承認勞動關系，當天也沒有指定賠償數(shù)額，原告并沒有證據證明原、被告之間存在任何關系。本院認為，該證據與被告及第三人的答辯意見及庭審查明的事實相互印證，且未侵犯他人相關隱私，予以采信。

6、通話詳單一份，欲證明證據錄音光盤中的第1-3三個電話錄音，其中2015年8月27日、2015年8月28日下午通話錄音被叫電話號碼為137XXXX4508。被告質證后認為該份清單沒有說明133開頭的電話機主是誰，不能達到原告的證明目的。第三人質證后認為137XXXX4508的電話號碼是他自己的。本院認為，該組證據待結合其他證據再作認定。

7、移動公司、中國電信機打發(fā)票各一份，欲證明證據6通話詳單中被叫電話號碼133XXXX7686機主是李慶，是被告行政辦公室主任，被叫電話號碼137XXXX4508機主為本案第三人的事實。被告質證后對真實性無異議，只能證明機主是誰，但電話是不是李某通話的，需要核實。第三人質證后與被告的質證意見一致。本院認為，原告提供證據6-7主要是印證證據4中的1-3段錄音，該錄音已不予采信，故原告提供的證據6-7與本案無關聯(lián)性，不予采信。

8、不予受理通知書一份，欲證明本案經過了仲裁前置程序。被告及第三人質證后無異議。本院予以采信。

被告為支持其答辯意見，當庭提供了以下證據，原告及第三人當庭進行了質證，本院根據證據的真實性、合法性、關聯(lián)性作如下認定：

施工勞務合同一份、被告資質一份、欲證明被告在長興承包的工程屬于干粉燃燒系統(tǒng)，拆遷、安裝雨棚工程屬于機電設備安裝，并沒有涉及建筑等相關勞動，被告也僅有機電安裝資質，被告與承包的資質是一致的。原告質證后對證據”三性”有異議，與原告在工商登記的經營范圍不一致；合同內容也沒有工程具體地點，不能實現(xiàn)原告的證明目的。第三人質證后對證據”三性”無異議，認為承包的就是機電設備安裝。本院認為，該證據結合以上證據，可以證明長興縣某公司工程系被告承包，予以采信。

第三人未提供證據。

根據當事人訴辯意見及庭審舉證、質證、本院認證情況，查明以下法律事實：被告某工程公司將其承包的浙江省湖州市長興縣某廠干粉燃燒系統(tǒng)拆遷、利舊、安裝及雨棚工程轉包給無資質的第三人肖某某。因肖某某在施工過程中人手短缺，讓其工作人員黃某請人來做工，黃某于2015年3月16日將原告叫來工地從事電焊工作，原告主要受肖某某管理，每天工作9小時，工資由肖某某發(fā)放，未給原告購買工傷保險。2015年4月17日，原告在施工過程中，從高空墜落摔傷并送往當?shù)蒯t(yī)院治療。后原告就工傷賠償事宜與被告及第三人協(xié)商未果，原告向萍鄉(xiāng)市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求確認與被告存在勞動關系，該委作出萍勞人仲字（2016）第02號不予受理通知書，理由為一事不再理。原告對該仲裁裁決不服，訴至本院，請求判如訴請。

本院認為：本案爭議焦點為被告將工程轉包給無資質的第三人，被告應否對第三人聘請的人員承擔用工主體責任。根據《中華人民共和國勞動合同法》相關規(guī)定，用工單位與勞動者訂立勞動合同時應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。即勞動合同的訂立具有相對性，勞動者和用人單位的勞動關系是在雙方自愿選擇基礎上建立。本案原告系無用工主體資格的第三人肖某某雇請，被告將工程轉包給第三人，被告不參與第三人對施工人員雇請、管理等相關事宜。原、被告之間也未有就勞動合同相關適用進行協(xié)商也未實際用工?，F(xiàn)原告根據勞社部發(fā)（2005）12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條之規(guī)定：建筑施工、礦山、企業(yè)等用人單位工程（業(yè)務）或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。要求與被告確認存在勞動關系，但根據《中華人民共和國勞動合同法》第九十四條之規(guī)定：個人承包經營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。人力資源社會保障部關于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見第七條規(guī)定：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。上述條款明確規(guī)定了發(fā)包或者承包方將工程發(fā)包或轉包給無資質的個人的責任承擔情形。即在造成勞動者損害時從民事上發(fā)包方與個人承包經營者須承擔相關責任，但并不表示有用工主體資格的單位就因此與勞動者存在勞動關系，勞動關系不僅涉及在用工過程中受傷賠償責任主體，還涉及社會保險、工資待遇等其他相關內容。同時勞社部的該通知系部門規(guī)章且在《中華人民共和國勞動合同法》頒發(fā)之前施行，對于其與勞動合同法內容相違背的，應適用《中華人民共和國勞動合同法》之相關規(guī)定。綜上，原告要求確認與被告存在勞動關系的訴訟請求，不予支持。依照《中華人民共和國勞動合同法》第二條、第九十四條之規(guī)定，判決如下：

駁回原告鄧某某的訴訟請求。

本案受理費10元，由原告鄧某某負擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于江西省萍鄉(xiāng)市中級人民法院。

代理審判員　　尹天蘭

二〇一六年四月十二日

代理書記員　　程　娜

勞動爭議