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甘肅省隴南市中級人民法院

民事判決書

（2016）甘12民終238號

上訴人（原審被告）：王某斌，男，漢族，生于19xx年xx月xx日，小學文化，住西和縣，農(nóng)民。

委托代理人：楊植，甘肅涇江律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：趙某某，男，漢族，生于19xx年xx月xx日，高中文化，住西和縣，居民。

上訴人王某斌因與被上訴人趙某某合伙協(xié)議糾紛一案，不服西和縣人民法院（2015）西民初字第133號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭進行了審理，本案現(xiàn)已審理終結。

原審經(jīng)審理查明：趙某某與王某斌2013年9月向河北交建集團有限公司承建的“十天高速”十九標段供料開始，主要從事向十九標段路基隊供應墊方用砂礫業(yè)務，形成合伙關系。2014年4月趙某某與王某斌就此前的一萬多方砂礫料進行了結算，趙某某與王某斌各分得78000元。2014年3月，趙某某為雇傭侯某澤向二人合伙承包供料的工地運砂礫，借支3630元。2014年7月，趙某某單方離開，雙方停止了合作。2014年臘月二十七（2015年2月15日）日趙某某為分成去王某斌家協(xié)商，要求自己和王某斌三七分成，王某斌未認可（此前已同意三七分成）。另外，從河北交建集團有限公司調(diào)取的應付賬款明細賬單看，2014年1月29日河北交建集團有限公司付王某斌砂礫款150030元，2014年3月26日付100000元，2014年4月10日付100000元，2014年5月10日付200000元，2014年5月21日付200000元，2014年6月27日付250000元。截止2014年6月底，賬面應付砂礫款為334928元，2014年8月底賬面應付砂礫款1942334元。另查明，王某斌向趙某某、康某林、獨某龍三人借柴油18桶，共計30600元。

原審法院審理認為，《中華人民共和國民法通則》第三十一條規(guī)定，當事人進行合伙，應當對出資額、盈余分配、債務負擔、入伙、退伙、合伙終止等事項訂立書面協(xié)議。本案趙某某與王某斌未訂立書面協(xié)議就進行合伙，為日后產(chǎn)生糾紛留下了隱患。合伙過程中未建立相關的財務、賬目管理制度，無法確定雙方的投資額、利潤分配方式及合伙經(jīng)營期間的盈虧狀況，對此糾紛后果，應由合伙人各自承擔不利法律后果。2014年4月趙某某與王某斌就3月份以前的一萬多方砂礫（31元/方）款，進行了計算，除去成本后，各自分得78000元。而從河北矯健集團有限公司的應付款明細賬來看，此時分得的砂礫款應是截止2014年4月10日支付的350030元。從借貸關系看2014年4月賬面應付款為334928元，河北交建集團有限公司付款余額15102元，即賬務尚未決算。這表明趙某某與王某斌之合伙仍在繼續(xù)，雙方只是階段性地將到手的錢進行了分配。此后到2014年6月河北交建集團有限公司陸續(xù)付給王某斌共650000元，此時賬面應付款仍為334928元，直至2014年8月賬面才出現(xiàn)1607406元的砂礫應付款。反映不出2014年7月4日的應付砂礫款，7月至8月河北交建集團有限公司沒有付給王某斌砂礫款。由于趙某某2014年7月4日單方退出了與王某斌的合伙，在其未能舉出有效證據(jù)證明截止2014年7月4日的砂礫款的情況下，法庭認為其應承擔不利后果，并推定此前的已付款650000元為應得的砂礫款。由于趙某某與王某斌雙方未提出有效證據(jù)證明2014年4月至6月的成本金額，法庭參照雙方從2013年9月至2014年3月分得利潤的比例計算2014年4月至6月的利潤為289689元。依照《中華人民共和國民法通則》第三十二條二款“合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)，歸合伙人共有”的規(guī)定，這289689元應歸趙某某與王某斌共有，應在趙某某與王某斌之間分配。關于分配比例的問題，趙某某與王某斌曾經(jīng)進行過協(xié)商，趙某某要求自己和王某斌之間三七分成，王某斌先是同意，后又不同意，未達成協(xié)議。法庭認為既然趙某某提出過三七分成，王某斌又曾經(jīng)同意，說明趙某某的確付出較少，王某斌付出較多，提出三七分成比較符合實際，是恰當?shù)模ㄍブС秩叻殖杀壤?。因此王某斌應支付趙某某合伙利潤86906元。趙某某要求王某斌按照50%的分成比例支付合伙純利潤325560元的訴訟請求因舉證不能，不予支持。關于要求王某斌退還其投資30800元的請求，因只有證人侯某澤所借的3630元有有效證據(jù)支持，其余不予支持。關于趙某某要求返還18桶柴油款30600元的請求，因該18桶柴油系王某斌向趙某某等人所借，且王某斌確認未還，法庭予以支持。據(jù)此判決：一、王某斌于本判決生效之日起十日內(nèi)支付合伙利潤86906元。二、王某斌于本判決生效之日起十日內(nèi)退還趙某某18桶柴油料款30600元，投資款3630元。三、駁回趙某某的其他訴訟請求。案件受理費7100元，趙某某負擔4270元，王某斌負擔2830元。

王某斌不服西和縣人民法院上述判決，向本院提起上訴稱：一、一審判決認定事實錯誤。1、王某斌和趙某某之間不存在合伙關系。王某斌與趙某某系遠房親戚關系，2013年王某斌給“十天高速”十九標段供應砂礫料，就安排趙某某管理工地，每月工資10000元。后趙某某比較散漫，故王某斌便于2014年3月將趙某某打發(fā)了，支付工資78000元。故王某斌和趙某某之間是典型的雇傭關系，不是合伙關系。2、一審認定從2013年9月二人向十九標段供料開始形成合伙關系錯誤。首先簽訂供料合同的是王某斌，而不是二人。其次，向十九標段供應砂礫料的是王某斌，而不是二人。3、一審認定2014年4月二人進行了結算，各分得78000元錯誤。在本案中除王某斌在訴狀中訴稱各分得78000元外，沒有任何證據(jù)證明這一事實，王某斌只認可曾經(jīng)給趙某某支付過78000元工資。4、一審認定2014年4月雙方進行了結算，同時也認定了2014年3月趙某某為雇傭候某澤借支3630元，既然認定4月已經(jīng)就此前收入進行了結算，又為何判決存在3630元借支款呢？5、一審認定2014年7月趙某某單方離開，雙方停止合作錯誤，事實上在2014年3月份王某斌就已經(jīng)將趙某某打發(fā)了。6、一審判決認定2014年臘月27日趙某某要求和王某斌之間三七分成，王某斌未予認可（此前已同意三七分成）錯誤。該認定沒有任何證據(jù)支持，事實上王某斌根本沒有同意分成，雙方根本不存在合伙關系。二、趙某某提交的證據(jù)不能證明合伙關系的存在。按證據(jù)規(guī)則的要求，趙某某應當提供充分的證據(jù)來證明王某斌與趙某某之間合伙關系的存在，證明應當符合《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第50條的規(guī)定。而一審法院調(diào)取的王某斌《應付賬款明細表》僅能證明河北交建公司給王某斌支付款項的情況，不能證明合伙關系的證據(jù)來認定。趙某某提供的五個證人證言，但該五名證人均與趙某某有利害關系，其證言也不能直接證明雙方有合伙關系，且五份證言不一致，無法證明合伙關系的存在。三、一審判決故意偏袒趙某某，法官變原告。1、一審認定2014年4月付款后還余15102元沒有支付完畢，即財務未決算，表明王某斌、趙某某之合伙仍在繼續(xù)，雙方只是階段性的將到手的錢進來了分配，王某斌認為該論斷和一審認定的2014年4月王某斌、趙某某進行了結算相互矛盾，其目的就是強行認定合伙關系。2、一審推定65萬元為合伙關系期間應得的砂礫款，并在趙某某無法提交證據(jù)證明成本、利潤的情況下，參照以前比例，推定計算利潤為289689元，同時以子虛烏有的王某斌同意為由，按照三七分成判令王某斌支付趙某某合伙利潤，違背法官中立裁判原則。四、一審判決程序錯誤，18桶柴油與本案無關。一審查明的事實是18桶柴油。是王某斌借趙某某、康某林、獨某龍3人的，該法律關系和本案審理的合伙關系不同，趙某某無權獨自向王某斌起訴歸還該柴油。并且一審判決18桶油價值30600元無證據(jù)。五、由于一審舉證完畢后才對候某澤的借支單進行認定，故王某斌無法當庭舉證證明和此相關的事實，王某斌在二審中提交新證據(jù)證明該3630元已經(jīng)支付給候某澤。綜上，一審認定事實錯誤，程序錯誤，判決結果錯誤，故王某斌提起上訴，請求：1、撤銷（2015）西民初字第133號民事判決；2、依法改判王某斌和趙某某之間沒有合伙關系；3、依法改判王某斌不承擔30600元油料款和3630元投資款；4、由趙某某承擔一、二審訴訟費。

趙某某二審辯稱：一、一審判決認定事實清楚。（一）趙某某與王某斌之間合伙關系成立。1、趙某某與王某斌是遠房親戚，彼此信任以勞務、現(xiàn)金、財務出資，共同投資、共同受益。在此前提下二人之間才口頭約定而無書面協(xié)議。2、王某斌不承認2014年4月支付給趙某某的78000元是分紅，但按王某斌說辭，從2013年9月至2014年3月共6個月以每月10000元的工資標準，發(fā)給趙某某的卻是78000元，并且這還是在王某斌所說的趙某某經(jīng)常不去工地的情況下不扣工資反多給18000元，邏輯不通。3、運輸材料，只能由車輛進行，一審趙某某所提供的證人中就有當時的運輸司機，方量也與證人記載完全相符，足以證明合伙成立。（二）、賒欠的18桶油應當是雙方合伙期間的合伙債務，可是這些油料款卻是趙某某以自己的資金率先墊付的，王某斌有義務對該筆油料款向趙某某進行清償。（三）在合伙盈利的前提下，王某斌按照法律的規(guī)定退還趙某某當初的入伙時的投資款。二、一審判決證據(jù)確鑿、充分。趙某某提出的證人康某林、張某利在出庭作證時，與趙某某已經(jīng)終止了合伙關系、雇傭關系，作證時與趙某某無任何利害關系。二名證人對訴爭雙方合伙關系耳濡目染，能夠證明合伙關系。另外，趙某某證人趙耀賢作為中間人在王某斌家中為二人糾紛進行調(diào)解，如果雙方是雇傭關系，就應當支付現(xiàn)金，而不應當建立分成關系，但證人證明調(diào)解時雙方卻一直圍繞分成而非現(xiàn)金調(diào)解。而王某斌的舉證違反法律規(guī)定，證人也未出庭，不符合《證據(jù)規(guī)則》的要求。三、一審判決適用法律正確。雙方合伙符合《民法通則》若干意見第50條規(guī)定。趙某某應得合伙分紅。而根據(jù)《民法通則》第35條規(guī)定，合伙人償還債務超過自己應當承擔數(shù)額的合伙人，有權向其他合伙人追償，因此王某斌應當對合伙期間拖欠并由趙某某清償?shù)挠土峡钸M行清償。綜上，一審認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回上訴，維持原判。

二審查明的事實與一審查明的事實基本相同，本院對一審查明的事實予以確認。

本院認為，趙某某與王某斌雙方之間是否存在合伙關系有爭議，雙方在合伙時雖沒有簽訂書面協(xié)議，但在訴訟中趙某某申請多名證人出庭作證，證明雙方存在合伙關系，并且證人趙耀賢參與了雙方糾紛的調(diào)解，其證明調(diào)解糾紛時，主要圍繞分成而不是支付工資進行調(diào)解，可以證明雙方存在合伙關系。對雙方4月至7月的合伙盈利，一審主要按十九標段出具證明，參照雙方以前的盈利水平進行認定，因該階段合伙主要由王某斌經(jīng)營管理，如果王某斌不認可該盈利數(shù)額，應當由其舉證證明，但在訴訟中王某斌并未舉證否定該盈利，故對一審認定雙方4月至7月的盈利數(shù)額本院予以確認。因雙方對盈利分配沒有書面約定的分成比例，參考證人證明雙方發(fā)生糾紛時協(xié)商的分成比例，并考慮趙某某在后期對合伙付出較少，故本院對一審合伙利潤的分配予以維持。在訴訟中趙某某主張其在2014年3月向運輸材料的候某澤墊支了3630元，該款王某斌應當向其返還；但其在訴訟中自己陳述在2014年4月雙方對之前的合伙賬務已經(jīng)進行了結算，其分得利潤78000元，故其現(xiàn)又主張3月份雙方合伙債務，與雙方已經(jīng)進行了結算相互矛盾，原審對趙某某該主張予以支持不當，本院應當予以改判。對于18桶油的債務問題。雙方認可的事實是雙方在合伙期間，向另一合伙體趙某某、康某林、獨某龍三人訴借；但在本起訴訟中，趙某某在未取得康某林、獨某龍二人的書面授權或同意由趙某某一人追索該債權的情況下，一審支持王某斌向趙某某一人清償該債務錯誤，二審對此項判決也予以改判。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條一款二項之規(guī)定，判決如下：

一、維持西和縣人民法院（2015）西民初字第133號民事判決第一、三項；

二、撤銷西和縣人民法院（2015）西民初字第133號民事判決第二項。

二審案件受理費2830元由王某斌承擔2030元，趙某某承擔800元。

本判決為終審判決。

審　判　長　　蔡喜平

審　判　員　　朱曉劍

代理審判員　　李秀梅

二〇一六年八月九日

書　記　員　　王　穎

合伙協(xié)議糾紛