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青海省海西蒙古族藏族自治州中級人民法院

民事判決書

（2013）西民二初字第46號

原告格爾木某甲新能源有限公司。住所地：格爾木市。

法定代表人汲某某，該公司董事長。

委托代理人周彥豐，青海法脈律師事務(wù)所律師。

被告上海某乙工程建設(shè)發(fā)展有限公司。住所地：浦東新區(qū)。

法定代表人沈某某，該公司董事長。

被告上海某乙工程建設(shè)發(fā)展有限公司青海分公司。住所地：青海省西寧市。

代表人曹某，該分公司總經(jīng)理。

二被告委托代理人楊某某，男，漢族，19**年出生，上海某乙工程建設(shè)發(fā)展有限公司法律顧問，住青海省西寧市大通縣。

原告格爾木某甲新能源有限公司（以下簡稱某甲公司）與被告上海某乙工程建設(shè)發(fā)展有限公司（以下簡稱某乙公司）、被告上海某乙工程建設(shè)發(fā)展有限公司青海分公司（以下簡稱某乙青海公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理，原告某甲公司委托代理人周彥豐，被告某乙公司、某乙青海公司委托代理人楊某某到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告某甲公司訴稱，2012年10月13日，原告某甲公司與被告上某乙青海公司簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，合同規(guī)定工程期限自2012年10月13日（即簽訂合同之日）起至2012年11月25日止，合同簽訂后，原告及時履行了合同，而被告因其自身的原因未能在約定的期限內(nèi)完工，經(jīng)原告多次催促，時至今日依然未能完工，造成原告的光伏電站無法及時并網(wǎng)發(fā)電，造成的損失是巨大的，雙方在合同中約定了違約責(zé)任，但違約金并不足以彌補原告的經(jīng)濟損失，原告訴請法院適當(dāng)增加違約金。原告依法起訴，請求判令：1.請求解除雙方2012年10月13日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》；2.被告支付違約金936032.5元；3、本案訴訟費由被告承擔(dān)。

原告某甲公司向法庭提交了以下證據(jù)：

《建設(shè)工程施工合同》一份。擬證實：原、被告雙方簽訂了合同并約定工期，以及合同明確約定禁止分包和轉(zhuǎn)包。

二、付款憑據(jù)。擬證實：原告分五次向被告付款達(dá)2123239元。

三、格爾木市人民法院民事裁定書及參加訴訟通知書。擬證實：被告將工程轉(zhuǎn)包分包。

四、增值稅發(fā)票。擬證實：發(fā)電量產(chǎn)生的收益是100萬元，補貼是285萬元。

被告某乙公司、某乙青海公司辯稱，一、由于原告已經(jīng)安排其他施工隊伍進行了施工，雙方已經(jīng)無法履行《建設(shè)工程施工合同》，所以被告同意解除雙方簽訂的合同。二、原、被告之間簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是無效合同，因合同簽訂之前沒有進行招投標(biāo)。三、合同約定的工期為2012年10月13日至2012年11月25日，工期為43天。根據(jù)青海省的天氣情況，2012年10月31日至2013年3月1日應(yīng)該進入冬休期，所以在合同約定的工期內(nèi)實際無法完成施工。

被告某乙公司、某乙青海公司未向法庭提交任何證據(jù)。

本案的焦點問題：一、原告某甲公司與被告某乙青海公司之間簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是否有效？二、原告的訴訟請求是否成立？

經(jīng)審理查明，2012年10月13日，原告某甲公司（甲方）與被告某乙青海公司（乙方）簽訂一份《建設(shè)工程施工合同》，合同約定：甲方將其格爾木50MW光伏并網(wǎng)項目所屬26MW的逆變器室、箱變、匯流箱的土建工程承包給乙方。施工方式：包清工的方式，工程期限自2012年10月13日起至2012年11月25日止。合同還約定：未經(jīng)同意，乙方不能將本工程分包他人，否則甲方有權(quán)終止合同，并有權(quán)要求乙方承擔(dān)違約責(zé)任，造成損失的，應(yīng)予以全額賠償。工程總價款1872065.00元。付款方式：（1）所有結(jié)構(gòu)正負(fù)零以下完工后，支付合同總價款30%，即：561619.5元。（2）所有主體結(jié)構(gòu)完工后，支付合同總價款30%，即：561619.5元。（3）工程竣工并經(jīng)驗收合格后，支付合同總價款25%，即：468016.25元。預(yù)留合同總價款10%即187206.5元作為保證金，以保證乙方按期足額支付農(nóng)民工工資。（4）工程款的5%，即93603.25元作為質(zhì)保金，質(zhì)保期滿后支付。違約責(zé)任約定：乙方未按期竣工的，除非屬于本合同約定的順延工期情形，乙方每逾期一天，應(yīng)向甲方支付合同總價款1%的違約金，乙方逾期超過30日的，甲方有權(quán)解除合同，并要求乙方支付合同總價款20%的違約金。乙方施工質(zhì)量不合格，按照甲方要求進行返工后，仍然不符合本合同約定的，甲方有權(quán)解除合同，并要求乙方支付合同總價款20%的違約金。

合同簽訂后，被告某乙青海公司開始施工至約定的合同期滿時未如期完工，自2012年11月30日起被告未再繼續(xù)進行施工，原告于2013年5月將剩余工程承包給他人施工并完工。

原告某甲公司于2012年11月16日向被告某乙青海公司付款561619.5元，于2012年12月7日付款561619.5元。

2012年11月30日，因被告某乙青海公司拖欠民工工資，原告代其向格爾木市人力資源和社會保障局轉(zhuǎn)入50萬元，用以支付民工工資。

2013年1月15日，原告通過格爾木市人力資源和社會保障局代被告某乙青海公司支付工程款23萬元。

庭審中，原告某甲公司提交2013年6月13日記賬憑證顯示2012年12月2日，代被告某乙青海公司付民工工資27萬元，其所附的付款審批表上注明合同名稱為：西寧高倍聚光光伏系統(tǒng)及組件生產(chǎn)基地綜合管網(wǎng)工程。

庭審中，原告提交2013年9月間發(fā)電后，國網(wǎng)青海電力公司與其結(jié)算，其繳納增值稅后合計結(jié)算為1009532.24元。

庭審中，原告某甲公司提交青海省格爾木市人民法院2013年4月7日，因王某某、張某某、晁某某與被告某乙青海公司、陳某某建設(shè)工程施工合同糾紛案，通知原告作為被告參加訴訟的通知書兩份及民事裁定書各兩份。

另查，原告某甲公司與被告某乙青海公司曾于2012年8月27日及2012年12月13日分別簽訂過其他兩份施工合同。

被告某乙青海公司系被告某乙公司在青海省設(shè)立的分公司。

本院認(rèn)為，原告某甲公司與被告某乙青海公司在平等、自愿、協(xié)商一致基礎(chǔ)上簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，該合同系當(dāng)事人的真實意思表示，雙方均應(yīng)按合同約定全面履行各自的義務(wù)。關(guān)于本案的幾個焦點問題：

一、原告某甲公司與被告某乙青海公司之間簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是否有效？

原告某甲公司與被告某乙青海公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》涉及的工程是：被告某乙青海公司以包清工方式承建原告格爾木50MW光伏并網(wǎng)項目所屬26MW的逆變器室、箱變、匯流箱的土建工程，合同總價款1872065.00元?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定必須進行招標(biāo)的工程建設(shè)項目包括：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。本案中涉及的工程不屬于招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的必須進行招投標(biāo)的項目范圍，故被告所述雙方之間簽訂的建設(shè)工程施工合同因沒有進行招投標(biāo)所以合同無效的抗辯理由不能成立，本院不予采信。原告某甲公司與被告某乙青海公司之間簽訂的《建設(shè)工程施工合同》意思表示真實、合同內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，該合同合法有效。

二、原告的訴訟請求是否成立？

原告某甲公司與被告某乙青海公司合同簽訂后，被告某乙青海公司應(yīng)當(dāng)在合同約定的期限內(nèi)即：2012年11月25日完成工程并交付原告。但被告某乙青海公司逾期未能完工，已經(jīng)構(gòu)成了違約。原告截止2013年1月15日已向被告某乙青海公司支付工程款合計1853239元，有付款憑證等予以證實，本院對此予以確認(rèn)。原告雖然提交2013年6月13日記賬憑證上顯示：2012年12月2日，代被告某乙青海公司付民工工資27萬元，但其所附的付款審批表上注明合同名稱為：西寧高倍聚光光伏系統(tǒng)及組件生產(chǎn)基地綜合管網(wǎng)工程。該合同名稱與本案合同名稱不符，且原告與被告某乙青海公司之間還簽訂有其他施工合同，原告亦無其他證據(jù)證實此款系代被告某乙青海公司支付的涉及本案的民工工資，故其所述該27萬元應(yīng)作為向被告某乙青海公司支付本案工程款的理由不能成立，本院不予采信。被告某乙青海公司違反合同約定逾期未能完工且已超過30天，影響了原告如期并網(wǎng)發(fā)電，造成一定損失，按照雙方合同約定原告有權(quán)利解除合同?，F(xiàn)原告要求解除合同，被告亦同意解除，故原告要求解除與被告某乙青海公司2012年10月13日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的訴訟請求成立，本院予以支持。原告與被告某乙青海公司合同中約定的的違約責(zé)任是：被告未按期竣工的，除非屬于本合同約定的順延工期情形，每逾期一天，應(yīng)向原告支付合同價款1%的違約金，逾期超過30日的，原告有權(quán)解除合同，并要求被告支付合同總價款20%的違約金。由此可見，該違約金的約定包括可以選擇的兩項，即：1、被告未按期竣工，每逾期一天，承擔(dān)合同價款1%的違約金；2、被告逾期滿30日，原告有權(quán)解除合同，并要求其支付合同總價款20%的違約金。現(xiàn)原告選擇了解除合同，違約金應(yīng)按合同約定的總價款20%來進行計算，原告所述將兩項違約金分別計算的理由不能成立，本院不予采信。被告某乙青海公司系被告某乙公司在青海省設(shè)立的分公司，故原告某甲公司要求二被告承擔(dān)民事責(zé)任的訴訟請求成立，本院予以支持。

綜上，原告某甲公司的訴訟請求基本成立，本院予以支持。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條、第九十三條第一款、第一百零七條、第一百一十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：

解除原告格爾木某甲新能源有限公司與被告上海某乙工程建設(shè)發(fā)展有限公司青海分公司2012年10月13日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》；

被告上海某乙工程建設(shè)發(fā)展有限公司、被告上海某乙工程建設(shè)發(fā)展有限公司青海分公司支付原告格爾木某甲新能源有限公司違約金374413元，于本判決生效后十日內(nèi)付清。

如未按本判決指定的期限履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

案件受理費費13160元由被告上海某乙工程建設(shè)發(fā)展有限公司、被告上海某乙工程建設(shè)發(fā)展有限公司青海分公司承擔(dān)，于本判決生效后五日內(nèi)繳納。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于青海省高級人民法院。

審判長　　張卓鵬

審判員　　葉達(dá)木

審判員　　王淑君

二〇一三年十二月二十日

書記員　　耿亞君

建設(shè)工程施工合同糾紛