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杭州市富陽區(qū)人民法院

民事判決書

（2014）杭富民初字第1874號(hào)

原告：汪某某。

被告：盛某某。

委托代理人：楊健，浙江立峰律師事務(wù)所律師。

被告：杭州某某紙業(yè)有限公司，住所地：杭州市富陽區(qū)靈橋工業(yè)功能區(qū)。

法定代表人：周某某，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：任某某、馬某某，系該公司員工。

原告汪某某訴被告盛某某、杭州某某紙業(yè)有限公司（以下簡稱某某公司）侵權(quán)責(zé)任糾紛一案，原告于2014年9月22日以因申請(qǐng)?jiān)V中財(cái)產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛為案由向本院提起訴訟，本院于當(dāng)日立案受理后，依法組成合議庭，于2014年11月13日公開開庭進(jìn)行了審理。原告汪某某、被告盛某某及其委托代理人楊健、被告某某公司委托代理人任某某、馬某某到庭參加訴訟。本案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告汪某某起訴稱：被告盛某某訴原告民間借貸糾紛一案，從2009年8月18日追加原告為被告之日起，經(jīng)過一審、二審和再審，浙江省高級(jí)人民法院于2012年9月17日作出（2012）浙商提字第63號(hào)民事判決，最終認(rèn)定原告無需承擔(dān)償還責(zé)任，并撤銷了（2009）浙杭商終字第1739號(hào)民事判決和（2008）富民二初字第995號(hào)民事判決。為了該案，原告付出了無數(shù)的辛酸和艱辛，也遭受了巨大的經(jīng)濟(jì)損失和名譽(yù)損失，而這一切，均由被告盛某某虛假訴訟、錯(cuò)誤財(cái)產(chǎn)保全引起。原告具體損失如下：1.被告盛某某于2008年7月24日向富陽市人民法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，由被告某某公司提供擔(dān)保。富陽市人民法院于2008年8月20日作出（2008）富民二初字第995-2號(hào)民事裁定，查封原告所有坐落于富陽市富春街道江濱西大道**號(hào)房屋，并予立即執(zhí)行。后因杭州某某電信設(shè)備有限公司為原告提供擔(dān)保，富陽市人民法院于2009年6月1日解除查封。眼看著一樁冤案已成定局，原告的房產(chǎn)即將被強(qiáng)制執(zhí)行，原告只好忍痛于2010年1月7日將位于富陽市富春街道江濱西大道**號(hào)房屋以低價(jià)出售，導(dǎo)致原告2010年1月8日至今的租金損失至少450000元，樓上樓下兩間房一起賣與樓下房單賣之差的賣房損失至少1000000元，民間借貸與銀行貸款之差的貸款利息損失至少500000元（現(xiàn)原告因此被列入黑名單），合計(jì)損失1950000元。2.原告所有的坐落于富陽市富春街道江濱西大道*幢**室也因該案被法院查封，導(dǎo)致原告無法轉(zhuǎn)貸，被富陽市人民法院除判決除歸還貸款外，還應(yīng)支付利息18872.08元及2012年2月22日起至判決確定的給付之日止的利息、罰息、復(fù)息、律師代理費(fèi)52566元、受理費(fèi)、訴訟保全費(fèi)21243元，合計(jì)92681.08元。3.原告為該案支出了一、二、再審律師費(fèi)33000元、二審案件受理費(fèi)5800元、鑒定費(fèi)5000元、鑒定人員出庭差旅費(fèi)2000元，合計(jì)45800元。4.原告為該案數(shù)年來多次往返奔波于安徽到富陽、杭州之間的交通費(fèi)至少達(dá)50000元。5.原告為該案食不香、夜不寐，被告盛某某又四處散布謠言，給原告造成嚴(yán)重的精神創(chuàng)傷，應(yīng)賠償原告精神及名譽(yù)損失50000元。綜上所述，由于被告盛某某對(duì)原告實(shí)施了錯(cuò)誤訴訟、錯(cuò)誤財(cái)產(chǎn)保全的行為，造成原告損失至少達(dá)2188481.08元，而被告某某公司對(duì)該錯(cuò)誤行為進(jìn)行了擔(dān)保，故二被告應(yīng)對(duì)原告上述損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。為此，原告訴至本院，請(qǐng)求判令：一、二被告連帶賠償原告財(cái)產(chǎn)損失2188481.08元及（2012）杭富商初字第493號(hào)民事判決確定的2012年2月22日起至判決確定的給付之日止的利息、罰息、復(fù)息；二、本案訴訟費(fèi)由二被告承擔(dān)。

原告為支持其主張的事實(shí)，在舉證期限內(nèi)，向本院提供了下列證據(jù)：

1.（2008）富民二初字第995號(hào)民事判決書1份、（2009）浙杭商終字第1739號(hào)民事判決書1份、（2012）浙商提字第63號(hào)民事判決書1份（均系復(fù)印件）。用以證明被告盛某某訴原告民間借貸糾紛一案，已經(jīng)一審、二審、再審，最終改判原告不需承擔(dān)償還責(zé)任。

2.（2010）富法執(zhí)字第820號(hào)民事裁定書2份（均系復(fù)印件）。用以證明原告所有的位于富陽市富春街道江濱西大道**號(hào)房屋、富陽市富春街道江濱西大道7幢203室房屋因該案被法院查封的事實(shí)。

3.商鋪?zhàn)赓U合同1份（復(fù)印件）。用以證明因被告盛某某財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤，導(dǎo)致原告租金損失450000元的事實(shí)。

4.（2012）杭富商初字第493號(hào)民事判決書1份、查詢記錄1份（均系復(fù)印件）。用以證明因富陽市富春街道江濱西大道7幢203室房屋被查封，導(dǎo)致原告被判賠92681.08元并支付從2012年2月22日起至判決確定給付之日止的利息。

5.委托代理合同3份、收據(jù)及發(fā)票8份（均系復(fù)印件）。用以證明原告因被告盛某某訴原告民間借貸糾紛一案支出了一審、二審律師費(fèi)18000元、二審案件受理費(fèi)5800元、鑒定費(fèi)5000元、鑒定人員差旅費(fèi)2000元，合計(jì)45800元。

6.交通費(fèi)發(fā)票3份（均系復(fù)印件）。用以證明原告因被告盛某某訴原告民間借貸糾紛一案來回奔波產(chǎn)生的交通費(fèi)。

7.盛某某書寫的信1份、周曉青出具的證明1份、劉某某出具的證明1份、李某某出具的證明1份、情況說明1份（均系復(fù)印件）。用以證明被告盛某某對(duì)原告進(jìn)行名譽(yù)侵權(quán)的事實(shí)。

8.招商銀行股份有限公司杭州富陽支行出具的清單1份、情況說明1份。用以證明本來原告的信譽(yù)是很好的，由于盛某某起訴原告民間借貸案錯(cuò)誤查封，導(dǎo)致原告信譽(yù)很差，被銀行列入黑名單以及由此造成的損失。

被告盛某某答辯稱：本案應(yīng)為因申請(qǐng)?jiān)V中財(cái)產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛，無論何者，本質(zhì)上都屬于侵權(quán)責(zé)任糾紛。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第六條及第七條規(guī)定，我國侵權(quán)責(zé)任法采用的是過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任相結(jié)合的二元?dú)w責(zé)體系，而無過錯(cuò)責(zé)任及過錯(cuò)責(zé)任中的過錯(cuò)推定需要法律的明確規(guī)定。根據(jù)《民事訴訟法》第一百零五條規(guī)定：“申請(qǐng)有錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因保全所遭受的損失。”本糾紛屬于以過錯(cuò)責(zé)任為歸責(zé)原則的一般侵權(quán)糾紛，且不適用過錯(cuò)推定。因此，原告應(yīng)當(dāng)舉證過錯(cuò)、違法行為、因果關(guān)系、損害事實(shí)四個(gè)要件的存在。被告盛某某認(rèn)為，該四要件在本糾紛中無一存在，被告盛某某無須承擔(dān)賠償責(zé)任。一、被告盛某某在民間借貸訴訟中基于事實(shí)、證據(jù)、法律對(duì)本案原告提起訴訟并申請(qǐng)保全，并非原告所稱的虛假訴訟，盡到了合理的注意義務(wù)，主觀上沒有過錯(cuò)。從侵權(quán)責(zé)任的宏觀角度出發(fā)，過錯(cuò)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)包括故意和過失兩種形態(tài)。故意，是指行為人對(duì)特定的或者可以特定的損害結(jié)果的發(fā)生是明確知道的，并且意圖追求損害后果的發(fā)生；過失，是指行為人對(duì)于特定或可以特定的損害后果的發(fā)生應(yīng)當(dāng)預(yù)見并且具有預(yù)見的可能，但未預(yù)見的心理欠缺。被告盛某某認(rèn)為，在之前的民間借貸糾紛中，對(duì)于被告盛某某提起的對(duì)原告財(cái)產(chǎn)保全所對(duì)應(yīng)的訴訟請(qǐng)求被駁回的結(jié)果，被告盛某某既非明確知道，亦非可以預(yù)見，不存在故意與過失。民間借貸糾紛一案中，被告盛某某于2008年7月24日向富陽市人民法院起訴稱包某某于2005年8月28日向原告借款300000元，發(fā)生在包某某與汪某某夫妻關(guān)系存續(xù)期間，要求包某某與汪某某共同歸還借款300000元。被告盛某某提交的核心證據(jù)為包某某于2005年8月28日出具的300000元借條一份及包某某與汪某某的結(jié)婚登記申請(qǐng)書和離婚審查處理表各一份。一審法院認(rèn)可了被告盛某某提交的證據(jù)，查明的事實(shí)為：2005年8月28日，包某某向被告盛某某借款300000元，包某某與汪某某于2002年11月1日登記結(jié)婚，2005年10月20日離婚登記。一審法院查明的事實(shí)與被告盛某某起訴的事實(shí)完全一致，該事實(shí)亦得到了二審法院、再審法院的認(rèn)可，可謂板上釘釘?shù)姆墒聦?shí)，原告稱被告盛某某虛假訴訟毫無法律依據(jù)。在《婚姻法解釋（二）》第二十四條“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外”生效的前提之下，被告盛某某基于事實(shí)、證據(jù)、法律，對(duì)于“對(duì)汪某某的訴訟請(qǐng)求被駁回”這一結(jié)果，根本無法預(yù)見，更枉論明確知道；相反，是極力阻卻的。被告盛某某對(duì)這一結(jié)果的發(fā)生不存在故意或者過失，主觀上沒有過錯(cuò)。從申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任的微觀角度出發(fā)，被告盛某某認(rèn)為，認(rèn)定財(cái)產(chǎn)保全是否有錯(cuò)誤，關(guān)鍵要看申請(qǐng)人是否盡到了合理的注意義務(wù)。只要申請(qǐng)人基于現(xiàn)有事實(shí)和證據(jù)提出訴訟請(qǐng)求，并確實(shí)盡到了一個(gè)普通人的合理注意義務(wù)，即使法院判決最終沒有支持或僅支持部分訴訟請(qǐng)求，也不能認(rèn)定財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)有錯(cuò)誤。換言之，并非保全申請(qǐng)人的實(shí)體訴求被駁回了，其必然需要承擔(dān)因保全給對(duì)方造成的損失，是否擔(dān)責(zé)，要視其是否已盡到了合理注意義務(wù)。被告盛某某基于案件事實(shí)、合法證據(jù)、生效法律對(duì)包某某和汪某某提起訴訟，雖然最后被省高院以“不宜認(rèn)定為夫妻日常生活所需”為理由駁回了對(duì)汪某某的訴訟請(qǐng)求，但被告盛某某起訴的事實(shí)和證據(jù)一直被法院認(rèn)可。民間借貸案一、二審皆支持被告盛某某的訴訟請(qǐng)求，亦可佐證被告盛某某已經(jīng)盡到了一個(gè)普通人的合理注意義務(wù)，被告盛某某主觀上沒有過錯(cuò)。二、被告盛某某在民間借貸訴訟中對(duì)本案原告提起訴訟并申請(qǐng)保全，是行使民事訴訟權(quán)利的合法行為，在事實(shí)得到確認(rèn)，證據(jù)真實(shí)合法，依據(jù)法律有效的情況下，不具有可非難性，并非違法行為。申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，是《民事訴訟法》賦予當(dāng)事人的權(quán)利。被告盛某某基于事實(shí)、證據(jù)、法律向原告提起訴訟并申請(qǐng)保全，是行使訴訟權(quán)利的合法行為。民間借貸案件中，被告盛某某起訴的事實(shí)得到了一審、二審、再審法院的一再確認(rèn)，被告盛某某提供的證據(jù)亦得到了法院對(duì)其真實(shí)性及合法性的認(rèn)可，所依據(jù)的法律至今依然生效。被告盛某某基于事實(shí)、證據(jù)、法律向本案原告提起訴訟，據(jù)此申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的行為也不具備可非難性，并非違法行為。從程序上看，前案被告盛某某對(duì)原告提起的財(cái)產(chǎn)保全符合法律程序。被告盛某某基于事實(shí)和證據(jù)對(duì)原告提起訴訟并申請(qǐng)保全其房屋，已依法提供了相應(yīng)的擔(dān)保，沒有違法環(huán)節(jié)。對(duì)于該申請(qǐng)，一審法院亦在審查后作出裁定予以準(zhǔn)許，提起保全申請(qǐng)的行為符合法律規(guī)定。三、原告所提起的各項(xiàng)訴訟請(qǐng)求或?qū)儆谥饔^臆測(cè)、或由其他行為所致，并非“申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全”這一行為的結(jié)果，與被告盛某某的行為不存在因果關(guān)系，也非損害事實(shí)。被告盛某某認(rèn)為，本案被告盛某某主觀上沒有過錯(cuò)，客觀上沒有違法行為，故不可能造成損害事實(shí)。在此前提下，同時(shí)指出原告各項(xiàng)訴訟請(qǐng)求并無法律依據(jù)，與被告盛某某的行為沒有因果關(guān)系，也不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任法的損害事實(shí)。我國侵權(quán)責(zé)任法的因果關(guān)系指的是決定侵權(quán)責(zé)任是否成立的“事實(shí)因果關(guān)系”，是指撇開其他一切因素的考慮，單純從事實(shí)真相的角度去考察加害人的行為或其物件與受害人所受到的損害是否存在因果聯(lián)系，判斷的基本方法為“無彼則無此”公式。被告盛某某在前案中申請(qǐng)保全的房屋因原告尋求擔(dān)保而被富陽市人民法院于2009年6月1日解封，“申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全”的行為已終止。申請(qǐng)保全如有錯(cuò)誤，造成的損失應(yīng)限定在直接損失的范圍之內(nèi)，不包括間接損失。詳看原告的各項(xiàng)訴請(qǐng)，不僅主觀臆測(cè)，過分夸張，皆非被告盛某某的申請(qǐng)保全的行為所致，部分甚至與被告盛某某毫無關(guān)系。首先原告訴請(qǐng)售房差價(jià)、租金損失和民間借貸利息損失。2010年至今房價(jià)已趨于穩(wěn)定，售房差價(jià)原告未舉證，純屬主觀臆測(cè)。查封房產(chǎn)不會(huì)影響房屋出租，且在不動(dòng)產(chǎn)“買賣不破租賃”的前提下，租賃狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是房屋買賣價(jià)格考慮的因素，租金利益已考慮在房價(jià)之中。原告訴稱2010年1月出售了房屋，證據(jù)卻體現(xiàn)為2010年5月出租房屋，自相矛盾。原告若真有如此高的租金收益，要履行生效判決并不困難，不必出售房產(chǎn)。至于民間借貸利息損失，更是空中樓閣，毫無依據(jù)。況且，售房差價(jià)即使存在，其原因是原告“出售房屋”的行為，不是被告盛某某“申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全”的行為。恰恰相反，被告盛某某“申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全”會(huì)阻卻原告“出售房屋”。出售房屋完全是出于原告自由的意思表示，即使有差價(jià)，也與被告盛某某“申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全”的行為沒有因果關(guān)系。該部分訴請(qǐng)過于虛無縹緲，并非損害事實(shí)。其次原告訴請(qǐng)轉(zhuǎn)貸損失。首先，被告盛某某于2010年基于生效判決申請(qǐng)執(zhí)行，法院裁定查封江濱西大道7幢203室；而原告于2011年1月17日才以該房屋向招商銀行抵押貸款，原告抵押貸款時(shí)如果房屋仍在執(zhí)行查封狀態(tài)，則借貸雙方必然明知，相關(guān)不利因素已考慮在貸款關(guān)系之中。其次，轉(zhuǎn)貸損失是由原告不按時(shí)歸還貸款所致，轉(zhuǎn)貸之時(shí)原告已出賣其他房產(chǎn)，具備還款能力，其刻意拖欠才導(dǎo)致?lián)p失。該損失的產(chǎn)生的原因是原告不及時(shí)歸還貸款的行為，與被告盛某某“申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全”的行為無關(guān)，損失也并非損害事實(shí)。再次，原告訴請(qǐng)律師費(fèi)、鑒定費(fèi)、訴訟費(fèi)等。被告盛某某認(rèn)為，律師費(fèi)系基于原告增強(qiáng)自身訴訟能力的要求所支出，并非必要費(fèi)用；鑒定費(fèi)系基于原告完成其舉證責(zé)任而支出，且鑒定意見沒有被法院所采納，舉證責(zé)任未完成。根據(jù)《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第十四條及《訴訟費(fèi)用交納辦法》第二十九條，鑒定費(fèi)應(yīng)由原告支出；訴訟費(fèi)已經(jīng)由再審判決確定由包某某支付，原告沒有支出。該部分費(fèi)用的產(chǎn)生并非被告盛某某“申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全”的行為所致，費(fèi)用也不屬于損害事實(shí)。另，原告還訴請(qǐng)交通費(fèi)和精神損害撫慰金，一則，該費(fèi)用沒有證據(jù)支持，部分交通費(fèi)即使存在，也系正常開銷；二則，被告盛某某沒有散布謠言，沒有侵權(quán)行為，不應(yīng)對(duì)原告進(jìn)行精神損害賠償；從一審和再審判決書看，反倒是原告與包某某在對(duì)被告盛某某刻意中傷。該部分費(fèi)用并非損害事實(shí)，與被告盛某某“申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全”的行為不具備因果關(guān)系。被告盛某某認(rèn)為，原告起訴的各項(xiàng)費(fèi)用都與被告盛某某的行為不具備法律上直接的因果關(guān)系，系原告肆意擴(kuò)大解釋而強(qiáng)加。各訴請(qǐng)或?qū)儆谥饔^臆測(cè)、或由其他行為所致，與被告盛某某的行為不存在因果關(guān)系，并非被告盛某某行為的損害事實(shí)，不應(yīng)得到支持。綜上所述，被告盛某某認(rèn)為，被告盛某某“申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全”的行為主觀上沒有過錯(cuò)，客觀上屬于合法行為，不構(gòu)成侵權(quán)。原告要求被告盛某某承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任沒有事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)求法院依法駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

被告盛某某未向本院提供證據(jù)。

被告某某公司答辯稱：盛某某在訴包某某、汪某某民間借貸糾紛一案的訴訟活動(dòng)中，依法向某某公司申請(qǐng)，請(qǐng)求提供擔(dān)保。某某公司在詢問盛某某相關(guān)情況和認(rèn)真核查相關(guān)文件資料后，為其提供擔(dān)保證明。在某某公司提供擔(dān)保證明后的人民法庭調(diào)查和庭審過程中，某某公司的擔(dān)保證明未被法庭否認(rèn)而依法予以采信，這說明某某公司為盛某某提供擔(dān)保是符合法律規(guī)則的。為盛某某提供擔(dān)保，某某公司對(duì)盛某某提供的文件資料盡到了審核責(zé)任，在客觀上不具有非法性和違法性。人民法院的動(dòng)態(tài)查封，不影響該房使用和收益，未造成任何損害，因此，某某公司對(duì)原告無侵權(quán)行為。

被告某某公司未向本院提供證據(jù)。

為了查明案件事實(shí)，本院依職權(quán)從（2013）杭富民初字第262號(hào)一案的案卷中調(diào)取了開庭筆錄1份，從（2008）富民二初字第995號(hào)一案的案卷中調(diào)取了民事起訴狀1份、追加申請(qǐng)1份、追加通知書1份、追加后的訴訟請(qǐng)求1份、2008年8月26日的鑒定申請(qǐng)書1份、2009年3月11日的鑒定申請(qǐng)書1份、省高院司法鑒定處的答復(fù)1份、南京東南司法鑒定所的鑒定函1份、南京東南司法鑒定所的司法鑒定意見書1份、2008年7月24日的訴訟保全申請(qǐng)書1份、2008年8月19日的訴訟保全申請(qǐng)書1份、2009年5月30日的解封申請(qǐng)1份、2009年5月30日的擔(dān)保保證書1份、2008年8月21日的協(xié)助執(zhí)行通知書1份、2009年6月1日的協(xié)助執(zhí)行通知書1份，從（2010）杭富執(zhí)字第820號(hào)一案的案卷中調(diào)取執(zhí)行申請(qǐng)書1份、申請(qǐng)執(zhí)行人舉證表1份、（2010）富法執(zhí)字第820號(hào)民事裁定書2份、協(xié)助執(zhí)行通知書2份。

原告提供的證據(jù)及本院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)，經(jīng)庭審質(zhì)證，本院認(rèn)證如下：

原告提供的證據(jù)1，二被告質(zhì)證后對(duì)真實(shí)性、合法性沒有異議，對(duì)證明目的有異議，認(rèn)為三份判決書認(rèn)可盛某某起訴的法律事實(shí)與證據(jù)，恰恰能夠證明盛某某并未虛假訴訟，沒有主觀過錯(cuò)和違法行為，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本院經(jīng)審查后對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性予以認(rèn)定；證據(jù)2，二被告質(zhì)證后認(rèn)為被告在前案中申請(qǐng)查封是2010年，法院查封也是2010年，而原告提供的證據(jù)4顯示原告向招商銀行的抵押貸款是2011年1月17日，既然是房屋抵押貸款，必然會(huì)考察所涉房屋的查封狀態(tài)，即使有被查封這一不利因素，也是借貸雙方明知并愿意接受的，故該申請(qǐng)執(zhí)行不會(huì)影響原告的轉(zhuǎn)貸行為。而原告所謂的轉(zhuǎn)貸損失主要原因系不及時(shí)歸還貸款，并非被告的申請(qǐng)查封行為。原告所訴請(qǐng)的房屋售價(jià)、差價(jià)損失是出于出賣這一行為，被告申請(qǐng)查封的行為恰恰會(huì)阻卻出賣行為，不會(huì)造成原告的損失。本院經(jīng)審查后對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性予以認(rèn)定；證據(jù)3，二被告質(zhì)證后對(duì)真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均有異議，認(rèn)為該證據(jù)第四條和第五條以及簽署日期互相矛盾。第四條稱租期六年，自2009年5月8日起；第五條及簽署日期皆表示租期自2010年5月8日起。被告認(rèn)為，作為一份房屋租賃合同，合同的租賃期限與價(jià)格是核心條款，出租方、承租方雙方都沒有意識(shí)到本合同租賃期限這一手寫條款自相矛盾可能性很低。原告訴稱2010年1月7日就已出售房屋，在之前撤訴的案件中還提供了房屋買賣合同，又怎么可能有5月的出租合同。被告認(rèn)為，原告為證明其主觀臆測(cè)的損失而制造該份證據(jù)。另外，“買賣不破租賃”是一項(xiàng)法定的交易原則，原告在出賣該房屋的時(shí)候應(yīng)該考慮房屋的租金收益并體現(xiàn)在房屋價(jià)格之中，不存在所謂的租金損失。申請(qǐng)保全、法院查封都不會(huì)影響房屋出租。本院經(jīng)審查后認(rèn)為，二被告的異議理由成立，對(duì)該證據(jù)不予認(rèn)定；證據(jù)4，二被告質(zhì)證后對(duì)真實(shí)性、合法性沒有異議，對(duì)證明目的有異議，認(rèn)為無法達(dá)到原告的證明目的。法院于2012年判決原告在承擔(dān)還款責(zé)任之外還應(yīng)承擔(dān)各項(xiàng)賠償責(zé)任，是基于原告不按時(shí)向招商銀行股份有限公司杭州富陽支行還款這一事實(shí)，與原告在2008年申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全無關(guān)。2010年法院因執(zhí)行而查封，2011年才以該房屋抵押貸款。且原告于2010年即出售了其他房屋，已具備相當(dāng)?shù)倪€款能力，損失系其故意不歸還貸款所致。本院經(jīng)審查后對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性、合法性予以認(rèn)定；證據(jù)5，二被告質(zhì)證后對(duì)真實(shí)性有異議，認(rèn)為證據(jù)編排比較混亂，律師代理合同與發(fā)票無法對(duì)應(yīng)，且存在收款收據(jù)。恩波律師事務(wù)所的律師代理費(fèi)只有8000元的收據(jù)，而沒有開具相應(yīng)發(fā)票；圣港律師事務(wù)所有8000元的發(fā)票，但是沒有合同；浙江龍劍律師事務(wù)所有一張發(fā)票，該所不涉及訴訟，該筆費(fèi)用與訴訟無關(guān)；浙江澤厚律師事務(wù)所提供了15000元的委托代理合同，但卻提供了25000元的律師費(fèi)發(fā)票。對(duì)2012年8月6日的匯款憑證的真實(shí)性、合法性沒有異議，但并非原告所匯，不能證明原告的支出；對(duì)2009年6月19日的鑒定費(fèi)發(fā)票的真實(shí)性、合法性沒有異議，但這是原告為完成舉證責(zé)任的支出，最終該舉證責(zé)任未完成，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，費(fèi)用應(yīng)由原告自行承擔(dān)；對(duì)杭州市中級(jí)人民法院的現(xiàn)金繳款單的真實(shí)性、合法性沒有異議，但是該費(fèi)用判決由包某某承擔(dān)，并非原告支出。本院經(jīng)審查后認(rèn)為，訴訟費(fèi)在再審案件中已經(jīng)確定，和本案無關(guān)，律師費(fèi)沒有法律依據(jù)，鑒定費(fèi)、鑒定差旅費(fèi)因鑒定沒有科學(xué)依據(jù)，亦沒有法律依據(jù)，故對(duì)該組證據(jù)不予認(rèn)定；證據(jù)6，二被告質(zhì)證后對(duì)真實(shí)性、合法性沒有異議，但認(rèn)為前案的訴訟與本案無關(guān)，原告提供的是浙江到安徽的交通費(fèi)發(fā)票，不能達(dá)到原告的證明目的。本院經(jīng)審查后認(rèn)為，交通費(fèi)沒有法律依據(jù)，故對(duì)該證據(jù)不予認(rèn)定；證據(jù)7，二被告質(zhì)證后對(duì)盛某某寫的信的真實(shí)性沒有異議，但認(rèn)為這并不是公開信，不會(huì)造成原告的名譽(yù)損失，另外多次訴訟也對(duì)盛某某造成了極大的困擾和心理負(fù)擔(dān)，信中的言辭不算過激，其寫信的主要目的是希望法院能夠公正處理該案，內(nèi)容沒有對(duì)原告進(jìn)行中傷，不能證明被告因此對(duì)原告進(jìn)行名譽(yù)損害。對(duì)周曉青出具的證明、劉某某出具的證明、李某某出具的證明的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均有異議，認(rèn)為劉某某、李某某的證明在前案中都出現(xiàn)過，當(dāng)時(shí)法院并未對(duì)此認(rèn)可，證人也并未出庭，在本次訴訟中三證人均未出庭，該組證據(jù)不符合證人證言的形式要件。對(duì)情況說明的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均有異議，認(rèn)為不符合證人證言的形式要件。本院經(jīng)審查后對(duì)盛某某信的真實(shí)性予以認(rèn)定，三份證明和一份情況說明屬于證人證言，因證人未出庭作證，真實(shí)性無法確認(rèn)，故不予認(rèn)定；證據(jù)8，二被告質(zhì)證后對(duì)真實(shí)性、合法性沒有異議，對(duì)關(guān)聯(lián)性有異議，認(rèn)為該部分證據(jù)與本案無關(guān)，不能達(dá)到原告的證明目的。本院經(jīng)審查后對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性、合法性予以認(rèn)定。

本院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)，原告質(zhì)證后對(duì)（2013）杭富民初字第262號(hào)一案案卷中調(diào)取的開庭筆錄中原告的陳述沒有異議，對(duì)其他證據(jù)材料均沒有異議。二被告質(zhì)證后均沒有異議。本院經(jīng)審查后對(duì)該組證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性予以認(rèn)定。

本院經(jīng)審理，認(rèn)定事實(shí)如下：

被告盛某某以包某某因經(jīng)營需要于2005年8月28日、2005年9月15日分別向其借得300000元和90000元共計(jì)390000元未還為由，于2008年7月24日向本院提起訴訟，要求包某某歸還借款390000元，并承擔(dān)案件訴訟費(fèi)。

提起訴訟的同時(shí)，盛某某向本院提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，要求凍結(jié)包某某在建設(shè)銀行開設(shè)的154295****1100014017和154295****110007847帳號(hào)的定期存款400000元，并由某某公司提供擔(dān)保。本院據(jù)此作出（2008）富民二初字第995-1號(hào)民事裁定，凍結(jié)被告包某某的銀行存款400000元或查封其相應(yīng)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)。由于該兩筆定期存款此前已辦理質(zhì)押手續(xù)，本院實(shí)際凍結(jié)存款額為0元。

審理中（2008年8月5日），盛某某認(rèn)為，該借款發(fā)生在包某某與汪某某夫妻關(guān)系存續(xù)期間，故要求汪某某對(duì)該借款承擔(dān)共同償還責(zé)任，本院根據(jù)其申請(qǐng)，追加汪某某為該案的共同被告。

2008年8月19日，盛某某再次提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，要求查封汪某某所有坐落于富陽市富春街道江濱西大道**號(hào)房屋，保全價(jià)值為400000元，仍由某某公司提供擔(dān)保。2008年8月20日，本院作出（2008）富民二初字第995-2號(hào)保全裁定，查封汪某某所有的**號(hào)房屋。

2008年8月21日本院到富陽市房管處辦理了查封**號(hào)房屋（房權(quán)證號(hào)：富鎮(zhèn)××號(hào)）的手續(xù)，查封期限2年，自2008年8月21日起至2010年8月20日止。

2009年3月4日，盛某某申請(qǐng)撤回對(duì)2005年9月15日所借90000元的訴訟請(qǐng)求，仍然保留對(duì)包某某、汪某某300000元的訴訟請(qǐng)求。

2009年5月31日汪某某以“為該房實(shí)施抵押貸款”為由向本院提出申請(qǐng)，要求解除對(duì)**號(hào)房屋的查封，并由杭州某某電信設(shè)備有限公司提供擔(dān)保。

本院于2009年6月1日作出（2008）富民二初字第995-3號(hào)民事裁定，解除對(duì)汪某某所有的**號(hào)房屋的查封，并于同日到富陽市房管處辦理了解除查封手續(xù)。

審理中，盛某某向本院提交了由包某某出具的落款時(shí)間為2005年8月28日的借條一份、結(jié)婚登記申請(qǐng)書及離婚登記審查處理表各一份、盛某某與汪某某談話的錄音資料一份，欲分別證明包某某向其借款300000元、包某某與汪某某登記結(jié)婚和離婚的時(shí)間、借款發(fā)生在包某某與汪某某離婚之前，汪某某也認(rèn)為其經(jīng)濟(jì)困難，承諾以后慢慢歸還，汪某某與包某某離婚系為兒子而假離婚等事實(shí)。

審理中，包某某答辯稱：其于2005年10月份以后曾向盛某某借過款，2008年8月4日因盛某某的要求其向盛某某出具了落款時(shí)間為2005年8月28日及2005年9月的一份借條及一份欠條，但其以前向盛某某出具的借條未收回，當(dāng)時(shí)出具借條是為了盛某某能向汪某某催討，這份借條是虛假的，不存在借款事實(shí)。盛某某在庭審時(shí)已表示除本案所涉?zhèn)鶆?wù)外，包某某已不欠盛某某，而本案的借條是虛假的，包某某與盛某某間已無債權(quán)債務(wù)關(guān)系，要求駁回盛某某的訴訟請(qǐng)求。

汪某某則答辯稱：其與包某某于2005年10月20日即已辦理了離婚登記手續(xù)，離婚時(shí)對(duì)財(cái)產(chǎn)、子女、債權(quán)債務(wù)均作了相應(yīng)的處理，并簽訂了離婚協(xié)議，在離婚協(xié)議中并無該債務(wù)，該協(xié)議應(yīng)受法律保護(hù)。包某某向盛某某出具借條的時(shí)間根據(jù)包某某的陳述及南京東南司法鑒定中心的鑒定意見，可認(rèn)定為其與包某某離婚后，且無借款的事實(shí)發(fā)生，因此本案是一起典型的虛假訴訟，要求駁回盛某某的訴訟請(qǐng)求。

包某某未提交證據(jù)材料；汪某某則提交了離婚協(xié)議書一份、包某某手機(jī)通話錄音書面資料一份、包某某于2009年8月28日與盛某某手機(jī)通話錄音書面資料一份，并向本院提出申請(qǐng)要求對(duì)借條形成時(shí)間進(jìn)行鑒定，欲分別證明其與包某某離婚且離婚時(shí)并無該筆債務(wù)、借條實(shí)際形成時(shí)間在2007年10月之后、包某某到江西贛東賓館查找證據(jù)、包某某與盛某某尚有聯(lián)系及兩人關(guān)系曖昧等事實(shí)。

根據(jù)汪某某的申請(qǐng)，本院相繼委托浙江省高院及南京東南司法鑒定中心對(duì)借條的形成時(shí)間進(jìn)行鑒定，浙江省高院司法鑒定處的答復(fù)意見為：無合格的同期樣本，借條的形成時(shí)間尚無法鑒定。南京東南司法鑒定中心的第一次鑒定結(jié)論為：送檢樣本與檢材上手寫字跡的物質(zhì)種類不同，不具備相應(yīng)比較條件，故作退案處理。第二次鑒定中，該所認(rèn)為“取檢材字跡及標(biāo)稱時(shí)間為二〇〇七年十月十六日公證書中的手寫文字部分筆劃，在相同條件下作溶解力測(cè)定實(shí)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)：檢材字跡物質(zhì)的溶解力較樣本字跡的高”，并據(jù)此作出了“傾向認(rèn)定送檢借條的實(shí)際形成時(shí)間為2007年10月之后書寫形成”的結(jié)論。

案經(jīng)審理，本院認(rèn)定2005年8月28日包某某向盛某某借款300000元，由包某某于借款當(dāng)日出具借條一份，載明“今向盛某某借到人民幣三十萬元正”；包某某與汪某某于2002年11月登記結(jié)婚，2005年10月20日辦理離婚登記手續(xù)。本院以“根據(jù)包某某在庭審及書面材料中的陳述，均認(rèn)為該借條是2008年8月4日在江西一個(gè)賓館所寫，汪某某也以此為由認(rèn)為借條系其與包某某離婚后包某某虛構(gòu)時(shí)間所寫，但本案立案時(shí)間為2008年7月24日，即在2008年8月4日前盛某某就已擁有了該借條，因此包某某的陳述明顯不符合情理，不具有可采性；而東南司法鑒定中心的鑒定意見，二次結(jié)論相互矛盾，所作出的意見缺乏科學(xué)依據(jù)，不具有可采性；因此，包某某、汪某某無確切證據(jù)否定借條所具時(shí)間的真實(shí)性，該借條的實(shí)際形成時(shí)間應(yīng)按借條落款時(shí)間予以認(rèn)定；借款發(fā)生在汪某某、包某某夫妻關(guān)系存續(xù)期間，盛某某有理由相信包某某的借款系夫妻雙方的共同意思表示，該債務(wù)應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)”、“南京東南司法鑒定中心的第二次鑒定，將不同物質(zhì)種類的檢材與樣本作了溶解力的測(cè)定，與浙江省高院及其第一次所作的‘不同物質(zhì)種類的樣本與檢材，不具備相比較條件，無法鑒定’答復(fù)相矛盾，其所作出的傾向性鑒定意見，缺乏科學(xué)性，依據(jù)不充分”等為由，依照《中華人民共和國合同法》第二百零六條、最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》第二十四條之規(guī)定，于2009年10月31日作出（2008）富民二初字第995號(hào)一審判決，判令包某某、汪某某于判決生效后十日內(nèi)歸還盛某某借款300000元；案件受理費(fèi)5800元由包某某、汪某某負(fù)擔(dān)；財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)費(fèi)2520元，由盛某某負(fù)擔(dān)500元，包某某、汪某某負(fù)擔(dān)2020元。

包某某以“其陳述一直都是實(shí)事求是，在一審?fù)徶械年愂鲇锌赡軙r(shí)間記憶存在誤差，其第一印象確實(shí)是2008年8月4日所寫，但可以肯定的是在2008年7、8月份所書寫；可能存在著一審法院默許盛某某更換訴狀和證據(jù)的行為；盛某某在起訴狀中陳述包某某于2005年8月28日向其借得300000元、2005年9月15日借得90000元，共計(jì)390000元；而在庭審中陳述300000元為兩次借款，先借100000元，后于2005年8月28日借款200000元；盛某某提供的錄音證據(jù)說借款300000元；一審法院認(rèn)定借條形成時(shí)間為2005年8月28日錯(cuò)誤；盛某某的陳述及提供的證據(jù)存在相互矛盾之處；浙江省高院的答復(fù)意見‘無合格同期樣本無法鑒定’、東南司法鑒定所稱‘不具有相應(yīng)比較的條件，故作退案處理’均系程序性審查，非實(shí)質(zhì)鑒定；東南司法鑒定中心的鑒定結(jié)論只有—個(gè)，該鑒定結(jié)論明確否定了2005年8月借款的事實(shí)；包某某與盛某某于2006年10月份認(rèn)識(shí)，并有經(jīng)濟(jì)來往；2008年7、8月份，在江西撫州贛東賓館內(nèi)，盛某某以死相威脅要求包某某寫下300000元的借條、90000元的欠條各一份，同時(shí)要求落款日期寫在包某某與汪某某離婚前，并承諾不會(huì)起訴；包某某一時(shí)糊涂，也怕出事，就出具了以上一份借條和一份欠條等”為由；汪某某則以“汪某某與包某某于2005年10月20日登記離婚，雙方對(duì)財(cái)產(chǎn)已作處理，此前沒有夫妻債務(wù)；盛某某于2006年10月之后才認(rèn)識(shí)包某某，此前不存在借款事實(shí)；盛某某有關(guān)資金來源問題在一審?fù)応愂龊推?lsquo;錄音’說法不一；根據(jù)其申請(qǐng)，南京東南司法鑒定中心已作出‘傾向認(rèn)定送檢《借條》的實(shí)際形成時(shí)間系2007年10月之后書寫形成’的鑒定結(jié)論，該鑒定系法院委托，結(jié)論明確，一審法院對(duì)雙方提供的證據(jù)審查和認(rèn)定及對(duì)鑒定意見不認(rèn)定不當(dāng)；浙江省高院和南京東南司法鑒定中心的兩次函復(fù)是程序性審查，均未形成鑒定結(jié)論；包某某對(duì)借條落款時(shí)間說法完全相左，盛某某的說法無其他證據(jù)支持；根據(jù)‘錄音’借款300000元而實(shí)際起訴390000元、起訴包某某時(shí)未同時(shí)直接一并起訴汪某某、起訴狀正本在2009年8月13日（第二次開庭）未加蓋收件章、一審法院未在受理案件后的五日內(nèi)向其送達(dá)起訴狀副本、當(dāng)其從江西贛東賓館收集到箋紙并書面申請(qǐng)鑒定后盛某某撤回90000元用‘贛東賓館箋紙’書寫的‘欠條’、一審法院有意抽取鑒定樣本、對(duì)其房產(chǎn)查封而未向其送達(dá)查封裁定、要求查清包某某2005年9月是否有駕駛證及申請(qǐng)劉某某和李某某出庭作證后一審法院未作任何處理和答復(fù)等均可認(rèn)定一審法院在盛某某起訴后更換了訴狀及相應(yīng)證據(jù)后才將汪某某列為被告、一審判決適用法律錯(cuò)誤等”為由，分別向杭州中院提起上訴，均要求依法撤銷原判，改判駁回盛某某的一審訴訟請(qǐng)求并判令其承擔(dān)一、二審訴訟費(fèi)用。

杭州中院經(jīng)審理后認(rèn)為“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明；沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案盛某某對(duì)其主張的事實(shí)提供了包某某出具的借條，根據(jù)借條載明的內(nèi)容，能夠證實(shí)包某某于2005年8月28日向盛某某借款300000元之事實(shí)。該借款發(fā)生在包某某與汪某某夫妻關(guān)系存續(xù)期間，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，包某某與汪某某應(yīng)承擔(dān)共同償還的責(zé)任。包某某、汪某某認(rèn)為該借條實(shí)際形成于2008年8月4日，并對(duì)此申請(qǐng)司法鑒定。原審法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，先后委托了浙江省高院和南京司法鑒定中心對(duì)借條形成時(shí)間進(jìn)行鑒定。浙江省高院答復(fù)意見為：無合格的同期樣本，借條的形成時(shí)間尚無法鑒定。南京東南司法鑒定中心的第一次鑒定結(jié)論為：送檢樣本、與檢材上手寫字跡的物質(zhì)種類不同，不具備相應(yīng)比較條件，故作退案處理。上述答復(fù)及意見，均認(rèn)為不同物質(zhì)種類的樣本與檢材，不具備相比較條件，無法鑒定。但南京東南司法鑒定中心在第二次鑒定中，將不同物質(zhì)種類的檢材與樣本作了溶解力的測(cè)定，并據(jù)此作出了‘傾向認(rèn)定送檢借條的實(shí)際形成時(shí)間為2007年10月之后書寫形成’的鑒定結(jié)論。該鑒定結(jié)論與其第一次鑒定出具的意見相矛盾，缺乏科學(xué)性。同時(shí)，該鑒定結(jié)論表述為‘傾向認(rèn)定’，并非明確的結(jié)論。原審法院對(duì)該鑒定結(jié)論不予認(rèn)定并無不當(dāng)。本案盛某某提起訴訟的時(shí)間為2008年7月24日，原審法院于當(dāng)日立案。因此盛某某在此前已經(jīng)持有了包某某出具的借條。包某某與汪某某認(rèn)為存在原審法院默許盛某某更換訴狀和證據(jù)的行為，對(duì)此并無證據(jù)證明。綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，上訴人包某某、汪某某提出的上訴理由均不能成立”，于2010年1月11日作出（2009）浙杭商終字第1739號(hào)二審判決，駁回上訴，維持原判，二審案件受理費(fèi)5800元由包某某、汪某某各負(fù)擔(dān)2900元。

前述判決生效后，根據(jù)盛某某提出的執(zhí)行申請(qǐng)，本院于2010年3月10日、2010年3月23日分別作出（2010）富法執(zhí)字第820號(hào)民事裁定，先后查封了汪某某的**號(hào)房屋和***室房屋，**號(hào)房屋查封期為2010年3月10日至2012年3月9日，***室房屋的查封期為2010年3月23日至2012年3月22日。2011年1月6日，因申請(qǐng)人同意解封，本院裁定解除對(duì)***室房屋的查封。2011年1月20日，本院裁定查封***室房屋，查封期從2011年1月20日至2013年1月20日。2012年1月10日，因執(zhí)行需要，本院作出（2010）富法執(zhí)字第820號(hào)民事裁定，解除對(duì)***室房屋的查封。2012年3月12日，本院裁定查封***室房屋。2012年10月12日，本院再次解除對(duì)封***室房屋的查封。

汪某某不服前述生效判決，向浙江省高院提起再審申請(qǐng)。浙江省高院經(jīng)審理后認(rèn)為“根據(jù)汪某某的申請(qǐng)，—審法院委托了南京東南司法鑒定中心對(duì)借條書寫時(shí)間進(jìn)行鑒定，該鑒定中心的意見認(rèn)為，不同物質(zhì)種類的樣本與檢材不具備相比較條件，作退案處理。經(jīng)當(dāng)事人補(bǔ)充提交檢材后，該鑒定中心于2009年6月18日出具司法鑒定意見書，作出‘傾向認(rèn)定送檢借條的實(shí)際形成時(shí)間系2007年10月之后書寫形成’的鑒定結(jié)論。再審中，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，本案鑒定人員沈某某和浙江漢博司法鑒定所肖某某出庭就鑒定意見和相關(guān)專業(yè)問題接受了當(dāng)事人和法庭的質(zhì)詢，兩人均表示對(duì)于文字形成時(shí)間的鑒定，行業(yè)內(nèi)公認(rèn)的或國家統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)尚未形成。由于本案鑒定檢驗(yàn)過程系將不同物質(zhì)種類的檢材與樣本作溶解力測(cè)定實(shí)驗(yàn)，鑒定依據(jù)并不充分，且鑒定結(jié)論表述為‘傾向認(rèn)定’，并非明確的結(jié)論，故該鑒定結(jié)論不作為認(rèn)定本案事實(shí)的依據(jù)。原—、二審法院對(duì)鑒定結(jié)論不予采信并無不當(dāng)。關(guān)于汪某某是否應(yīng)對(duì)包某某借款承擔(dān)共同償還責(zé)任。包某某再審答辯稱案涉借款并不存在，但其對(duì)原審判決未提出再審申請(qǐng)，其主張的事實(shí)不屬于再審審查范圍，對(duì)其主張不予釆信。本案借款發(fā)生在2005年，盛某某出借給包某某300000元借款明顯超出夫妻日常生活所需，盛某某應(yīng)對(duì)借款是否系包某某、汪某某夫妻共同意思表示或借款是否用于夫妻共同生活負(fù)有合理的注意義務(wù)和相應(yīng)的舉證責(zé)任。從庭審中當(dāng)事人陳述事實(shí)看，盛某某與包某某、汪某某夫妻較為熟悉，曾有資金往來，其完全可以要求包某某夫妻雙方就借款作出共同的意思表示，也應(yīng)對(duì)其夫妻關(guān)系不和有所了解。但盛某某借款后未獲得汪某某的追認(rèn)，也未能證明借款系用于包某某夫妻共同生活所需，且包某某、汪某某于2005年10月20日即登記離婚，距借款發(fā)生日不足兩月，故案涉借款不宜認(rèn)定為夫妻日常生活所需，應(yīng)認(rèn)定為包某某個(gè)人債務(wù)。汪某某再審主張案涉?zhèn)鶆?wù)不屬于夫妻共同債務(wù)，其無需承擔(dān)償還責(zé)任的理由成立，可予支持。原一、二審判決認(rèn)定事實(shí)基本清楚，但實(shí)體處理不當(dāng)，應(yīng)于糾正”為由，于2012年9月17日作出（2012）浙商提字第63號(hào)終審判決：一、撤銷杭州中院（2009）浙杭商終字第1739號(hào)二審判決和富陽法院（2008）富民二初字第995號(hào)一審判決；二、包某某在判決送達(dá)之日起十日內(nèi)歸還盛某某借款300000元；三、駁回盛某某的其他訴訟請(qǐng)求；一審案件受理費(fèi)5800元、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)2520元、二審案件受理費(fèi)5800元，均由包某某負(fù)擔(dān)。

2012年2月28日，富陽招商銀行向本院提起訴訟，要求汪某某立即歸還貸款本金1200000元及利息（含罰息、復(fù)息）18872.08元（暫計(jì)算至2012年2月21日，此后至判決確定的給付之日按合同約定另行計(jì)算），賠償其為實(shí)現(xiàn)債權(quán)所支付的律師代理費(fèi)111860元，如不能按判決確定的給付之日償還借款本息、律師代理費(fèi)，招商銀行有權(quán)從處置汪某某的抵押房產(chǎn)所得價(jià)款中優(yōu)先受償。經(jīng)審理，本院認(rèn)定：2011年1月17日，富陽招商銀行與汪某某簽訂《個(gè)人授信協(xié)議》一份，約定經(jīng)汪某某申請(qǐng)，富陽招商銀行同意向汪某某提供總額為1200000元的授信額度，授信期間為2011年1月17日至2016年1月17日。同日，雙方又簽訂《個(gè)人授信最高抵押合同》一份，約定汪某某以其所有的***號(hào)房屋為上述《個(gè)人授信協(xié)議》提供抵押擔(dān)保，抵押擔(dān)保范圍為富陽招商銀行根據(jù)授信協(xié)議向授信申請(qǐng)人提供的貸款及其他授信本金余額之和，以及利息、罰息、復(fù)息、違約金、損害賠償金、保險(xiǎn)費(fèi)、實(shí)現(xiàn)債權(quán)和抵押權(quán)等其他一切相關(guān)費(fèi)用，其中富陽招商銀行向汪某某追討債務(wù)及實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)而發(fā)生的費(fèi)用，包括但不限于訴訟費(fèi)、仲裁費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)、律師費(fèi)、公告費(fèi)、送達(dá)費(fèi)、差旅費(fèi)等。后，雙方辦理了房產(chǎn)抵押登記手續(xù)。

2011年1月17日，富陽招商銀行與汪某某依據(jù)《個(gè)人授信協(xié)議》的約定簽訂了《個(gè)人貸款借款合同》一份，約定汪某某向富陽招商銀行借款1200000元，借款期限為12個(gè)月（從2011年1月17日至2012年1月17日），合同執(zhí)行利率以國家公布的貸款基準(zhǔn)年利率5.81%為基礎(chǔ)上浮20%，即年利率6.972%；合同有效期內(nèi)，如遇國家調(diào)整貸款利率的，利率調(diào)整當(dāng)期仍執(zhí)行國家調(diào)整前的利率標(biāo)準(zhǔn)，從下期開始執(zhí)行調(diào)整后的利率標(biāo)準(zhǔn)；汪某某未按合同約定按時(shí)足額償還的，富陽招商銀行有權(quán)對(duì)其未償還部分按日在合同執(zhí)行利率水平上加收50%計(jì)收罰息，直至貸款本息清償完畢為止，對(duì)不能按時(shí)支付的利息，按罰息利率按日計(jì)收復(fù)息；富陽招商銀行為實(shí)現(xiàn)債權(quán)而支付的律師費(fèi)、訴訟費(fèi)、仲裁費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)、差旅費(fèi)等均由汪某某全數(shù)負(fù)擔(dān)。富陽招商銀行依約于當(dāng)日向汪某某發(fā)放了貸款。貸款到期后，汪某某未能按約歸還貸款本金及支付利息，截止2012年2月21日，汪某某欠富陽招商銀行貸款本金1200000元及利息（含罰息、復(fù)息）18872.08元。

為本案訴訟，富陽招商銀行與浙江天冊(cè)律師事務(wù)所簽訂《委托代理合同》一份，委托該所指派律師代理本案訴訟，代理費(fèi)用為111860元。

案經(jīng)審理，本院于2012年7月10日作出（2012）杭富商初字第493號(hào)一審判決，判令：一、汪某某歸還富陽招商銀行貸款本金1200000元；二、汪某某支付富陽招商銀行利息（含罰息、復(fù)息）18872.08元，并按合同約定支付從2012年2月22日起至判決確定的給付之日止的利息、罰息、復(fù)息；三、汪某某賠償富陽招商銀行為實(shí)現(xiàn)債權(quán)所支付的律師代理費(fèi)52566元；上述一、二、三項(xiàng)判決內(nèi)容，由汪某某于本判決生效之日起十日內(nèi)付清；四、富陽招商銀行對(duì)汪某某所有的***室房屋折價(jià)或者拍賣、變賣所得價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)；五、駁回富陽招商銀行的其他訴訟請(qǐng)求；案件受理費(fèi)16777元、訴訟保全費(fèi)5000元，合計(jì)21777元，由富陽招商銀行負(fù)擔(dān)534元，由汪某某負(fù)擔(dān)21243元。

本案審理中，原告自述，其已于2010年1月7日將**號(hào)房屋出售給他人。原告出售該房所得的款項(xiàng)并未用于支付（2008）富民初字第995號(hào)一案的案款。2010年5月8日，汪某某與張某某簽訂《商鋪?zhàn)赓U合同》一份，載明：甲方（即汪某某）將**營業(yè)房、某某花園2單元201室住宅租賃給乙方（即張某某）作為經(jīng)營用，租賃期限6年，自2009年5月8日起至2015年5月8日止，合同有效期年度租金分別為2010年5月8日至2011年5月8日為80000元，以后每年遞增5000元，2012年5月8日房租為85000元，付款方式及時(shí)間為自2010年5月8起房屋租金一年一付，以后每年的5月8日為付款日。

本院認(rèn)為：根據(jù)原、被告的訴辯主張，本案的議爭焦點(diǎn)在于：一、盛某某是否存在虛假訴訟；二、盛某某是否存在錯(cuò)誤保全；三、盛某某是否侵犯原告的名譽(yù)權(quán)。針對(duì)爭議焦點(diǎn)一、盛某某起訴包某某、汪某某民間借貸糾紛一案一審、二審、再審均未認(rèn)定借條系偽造，汪某某也沒有提供有效證據(jù)證明盛某某起訴系虛假訴訟，故原告訴稱盛某某虛假訴訟，本院不予采納；針對(duì)爭議焦點(diǎn)二，**號(hào)房屋系在原保全解封后，汪某某認(rèn)為會(huì)導(dǎo)致冤案，自行出售，與保全無關(guān)，至于出售價(jià)格是否合理，更與盛某某的保全申請(qǐng)無關(guān)。***室房屋系盛某某申請(qǐng)執(zhí)行后，法院依法查封。查封后本院解封，在解封期間，汪某某以該房屋辦理抵押貸款合同，后本院對(duì)該房又予以查封，故招商銀行起訴汪某某一案并非由盛某某申請(qǐng)保全造成。針對(duì)爭議焦點(diǎn)三，汪某某沒有證據(jù)證明盛某某存在侵犯其名譽(yù)的行為。綜上，原告汪某某的訴訟請(qǐng)求，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：

駁回原告汪某某的訴訟請(qǐng)求。

案件受理費(fèi)24308元（緩交），由原告汪某某負(fù)擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于浙江省杭州市中級(jí)人民法院，并向浙江省杭州市中級(jí)人民法院預(yù)交上訴案件受理費(fèi)。對(duì)財(cái)產(chǎn)案件提起上訴的，案件受理費(fèi)按照不服一審判決部分的上訴請(qǐng)求預(yù)交。在上訴期滿后7日內(nèi)仍未交納的，按自動(dòng)撤回上訴處理［開戶銀行：工商銀行湖濱支行，戶名：浙江省杭州市中級(jí)人民法院，帳號(hào)：12×××68］。

審　判　長　　吳賢祥

人民陪審員　　戚利達(dá)

人民陪審員　　聞惠成

二〇一五年六月十七日

書　記　員　　陳水英

侵權(quán)責(zé)任糾紛