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江蘇省徐州市中級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

（2013）徐民終字第1902號(hào)

上訴人（原審被告）徐州某某新材料科技有限公司。

法定代表人付某，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人付某，男，19XX年XX月XX日生，漢族，該公司總經(jīng)理。

委托代理人朱某某，該公司職員。

被上訴人（原審原告）王某，女，19XX年XX月XX日生，漢族。

委托代理人陳紅喜，江蘇義行律師事務(wù)所律師。

上訴人徐州某某新材料科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱某某公司）因與被上訴人王某勞動(dòng)合同糾紛一案，不服徐州市經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院（2013）開(kāi)民初字第1099號(hào)民事判決，向本院提出上訴。本院于2013年10月10日立案受理后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人某某公司的委托代理人付國(guó)，被上訴人王某及其委托代理人陳紅喜到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

經(jīng)審理查明，2011年7月王某與某某公司簽訂勞動(dòng)合同，合同期限自2011年7月1日起至2014年6月30日止，約定王某“從事銷售工作”；后補(bǔ)充約定王某的標(biāo)準(zhǔn)工資為2500元／月。2012年1月12日某某公司以王某“不能勝任現(xiàn)工作崗位”為由書(shū)面通知解除與王某的勞動(dòng)合同關(guān)系；1月18日雙方當(dāng)事人就王某的差旅費(fèi)、工資、交通補(bǔ)貼、電話費(fèi)等進(jìn)行了結(jié)算。后王某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，2012年4月23日徐州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)決定終結(jié)審理，由當(dāng)事人向法院起訴。

另查明，王某2012年1月5日登記結(jié)婚，同年1月6日經(jīng)醫(yī)院診斷懷有身孕，同年9月1日生育一子。

王某于2013年5月5日訴至原審法院，主張：某某公司與我簽訂的合同沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)工資的約定，是假合同。因本人懷孕，某某公司違法辭退本人。故請(qǐng)求判令：1、某某公司向其支付未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同雙倍工資16250元、補(bǔ)發(fā)2012年1月12日離職起的工資50000元。2、判令某某公司與其恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。

某某公司在原審中辯稱：1、王某稱合同未約定工資標(biāo)準(zhǔn)的說(shuō)法不實(shí)。王某是銷售人員，工資結(jié)構(gòu)是基礎(chǔ)工資加提成，因此工資不是定數(shù)，無(wú)法明確寫到合同中。王某的基礎(chǔ)工資在員工登記表上有載明，由王某親筆書(shū)寫。2、王某2011年7月被我公司招聘為銷售員，工作范圍為南京市。我公司辭退原告的理由是：（1）銷售虧損，不能勝任工作；（2）以虛假發(fā)票報(bào)銷冒領(lǐng)補(bǔ)助，涉嫌犯罪；（3）不遵守勞動(dòng)記錄，不服從銷售部管理，極少給銷售部匯報(bào)工作；（4）擅自扣押銷售貨款，至今未還回公司，造成了事實(shí)上的私自侵占公款?；谏鲜鲈?，我公司研究決定解除與王某的勞動(dòng)合同關(guān)系，并將解除勞動(dòng)合同通知書(shū)面告知，2012年1月18日我公司對(duì)王某的工資、車補(bǔ)、電話費(fèi)、業(yè)務(wù)提成一次性結(jié)清，王某已簽字領(lǐng)取，說(shuō)明其本人同意與公司解除勞動(dòng)合同關(guān)系。3、王某在被我公司招錄時(shí)自稱未婚，工作期間也未向我公司申請(qǐng)婚假，2012年1月18日解除勞動(dòng)關(guān)系結(jié)算時(shí)也未告知我公司有身孕。綜上，我公司解除與王某的勞動(dòng)合同關(guān)系沒(méi)有違法，請(qǐng)求駁回王某的訴訟請(qǐng)求。

原審法院認(rèn)為：（一）建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同；勞動(dòng)合同對(duì)勞動(dòng)報(bào)酬約定不明的，用人單位與勞動(dòng)者可以重新協(xié)商。本案雙方當(dāng)事人訂立的勞動(dòng)合同符合法律的有關(guān)規(guī)定，具有法律效力。王某主張合同無(wú)效并據(jù)此要求雙倍工資，沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，法院不予支持。（二）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位不得以勞動(dòng)者不能勝任工作為由解除勞動(dòng)合同。某某公司解除與王某的勞動(dòng)合同時(shí)，王某已懷有身孕，故，某某公司以王某不能勝任工作為由解除勞動(dòng)合同應(yīng)屬違法。至于某某公司辯稱王某虛假報(bào)銷、侵占貨款等，均沒(méi)有充分有效的證據(jù)證實(shí)，法院不予采信。（三）用人單位違法解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)支付賠償金。本案某某公司解除勞動(dòng)合同違法，王某要求某某公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同有事實(shí)和法律依據(jù)，法院予以支持。（四）用人單位解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同關(guān)系的決定被撤銷后，用人單位應(yīng)從決定解除勞動(dòng)合同之日起補(bǔ)發(fā)勞動(dòng)者的工資。本案某某公司應(yīng)從2012年1月12日起按照2500元／月補(bǔ)發(fā)王某的工資至判決生效之日，總額不超過(guò)王某訴請(qǐng)的50000元。遂判決：（一）撤銷徐州某某新材料科技有限公司解除與王某勞動(dòng)合同關(guān)系的決定，自判決生效之日起恢復(fù)雙方勞動(dòng)關(guān)系；（二）徐州某某新材料科技有限公司自判決生效之日十日內(nèi)補(bǔ)發(fā)王某工資，從2012年1月12日起按照2500元／月計(jì)算至判決生效之日止，總額不超過(guò)人民幣50000元；（三）駁回王某的其他訴訟請(qǐng)求。

上訴人某某公司不服上述民事判決，向本院提起上訴稱，1、上訴人與被上訴人解除勞動(dòng)合同關(guān)系的理由是：1、銷售虧損，不能勝任工作；2、以虛假發(fā)票虛報(bào)差旅費(fèi)冒領(lǐng)補(bǔ)助，涉嫌違法；3、不遵守勞動(dòng)紀(jì)律，不服從銷售部管理，極少匯報(bào)工作；4、擅自扣押銷售貨款，至今未歸還公司，造成事實(shí)上的私自侵占公款。被上訴人直至解除勞動(dòng)合同辦理完離職手續(xù)均未告知上訴人其懷孕的事實(shí)。在上訴人解除勞動(dòng)合同后卻以該理由請(qǐng)求判決解除勞動(dòng)合同違法，明顯存在欺詐行為。一審法院沒(méi)有進(jìn)行調(diào)查也沒(méi)有體現(xiàn)上訴人哪些方面證據(jù)不充分，進(jìn)行判決不恰當(dāng)。一審法院未將被上訴人懷孕一事當(dāng)庭對(duì)質(zhì)的情況作為判決條件，因此一審法院判定上訴人解除勞動(dòng)合同違法有失公平。請(qǐng)求二審法院在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上撤銷一審判決，依法改判或發(fā)回重審。

被上訴人王某答辯稱，1、上訴人因不能勝任工作解除和被上訴人之間的勞動(dòng)關(guān)系是違反法律規(guī)定的。不能勝任工作的前提必須是調(diào)整工作崗位后還不能勝任，從這點(diǎn)考慮，直接解除是違法的。2、在解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)王某已經(jīng)懷孕，上訴人的解除行為是違反法律規(guī)定的。由于上訴人的違法解除被上訴人要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，非因被上訴人的原因，上訴人應(yīng)按原先的工資標(biāo)準(zhǔn)支付被上訴人的工資。3、上訴人提到一審法院未對(duì)上訴人在法庭質(zhì)疑的問(wèn)題調(diào)查，也沒(méi)有提醒上訴人哪些證據(jù)不充分，是不成立的，解除的時(shí)點(diǎn)是從未提及的，王某從沒(méi)有聽(tīng)到過(guò)任何上訴人此方面解除的理由，且理由是在解除通知書(shū)上明示的，因此，對(duì)于銷售虧損虛發(fā)票等理由我們認(rèn)為是一審法院根本就不需要審查的內(nèi)容。未提醒上訴人證據(jù)哪些不充分這不是一審法官的義務(wù)，而是上訴人自己工作做的不充分，這點(diǎn)不能作為改判的理由。一審判決適用法律規(guī)定正確，請(qǐng)求二審依法維持一審判決。

經(jīng)雙方當(dāng)事人確認(rèn)，二審期間的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：上訴人作出的解除勞動(dòng)合同通知是否違法，應(yīng)否予以撤銷。

二審期間上訴人提交的證據(jù)有，1、一組票據(jù)差旅費(fèi)報(bào)銷單十張復(fù)印件，從票據(jù)形式看存在二天時(shí)間內(nèi)在同一賓館開(kāi)具數(shù)額相同，蓋章的名稱和開(kāi)票的出具單位不一致，證明被上訴人在工作期間有虛假報(bào)銷差旅費(fèi)的情形，在任職期間有過(guò)錯(cuò)，我們公司解除合同是有依據(jù)的。2、王某工資薪金所得及銷售明細(xì)表，證明王某任職期間經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)虧損，及業(yè)務(wù)利潤(rùn)遠(yuǎn)低于銷售費(fèi)用。

被上訴人質(zhì)證認(rèn)為，1、差旅報(bào)銷是我簽字，但數(shù)據(jù)是不是這張我不敢肯定了，是公司老板允許我每月報(bào)銷1200元的住宿費(fèi)，但房東不可能開(kāi)發(fā)票給我，我就從別的地方隨便開(kāi)的發(fā)票去報(bào)房租的錢。去漢口的票是我跟范總?cè)サ奈錆h，因?yàn)闀r(shí)間緊張，就委托別人給我們買的火車票，雖然是別人的名字，但是是我們委托他們買的。這些票是事實(shí)發(fā)生的，但都是領(lǐng)導(dǎo)允許我做的。2、對(duì)于工資所得2500元沒(méi)有異議，對(duì)于其他的費(fèi)用我們個(gè)人沒(méi)有辦法統(tǒng)計(jì)，我們不清楚。對(duì)于下面有王某簽字的報(bào)銷單，是王某先簽字，然后由會(huì)計(jì)填內(nèi)容，所以真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)。還有工商銀行的單據(jù)，我們也沒(méi)法確認(rèn)其真實(shí)性。這些單據(jù)和本案是沒(méi)有關(guān)聯(lián)性。這些在一審時(shí)就可以提供的，不應(yīng)該屬于二審審查范圍。

被上訴人二審期間提交的證據(jù)有，一審結(jié)束后調(diào)取的南京醫(yī)院的出院記錄，可以體現(xiàn)在2012年8月30日王某已懷孕41周，也就是在解除合同時(shí)王某已懷孕快二個(gè)月了。

上訴人質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)于這個(gè)證據(jù)的真實(shí)性沒(méi)有異議，但是不能證明她的觀點(diǎn)，因?yàn)楸簧显V人懷孕并沒(méi)有告知公司，公司解除合同時(shí)也不知道被上訴人懷孕了，所以認(rèn)為該份證據(jù)不能證明她的主張。

本院認(rèn)為，首先，根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，女職工懷孕期間，用人單位不能以該職工不能勝任工作崗位為由與其解除勞動(dòng)合同。法律并無(wú)規(guī)定女職工懷孕后須向用人單位履行告知義務(wù)，被上訴人王某確實(shí)在勞動(dòng)合同履行期間懷孕。因此本案上訴人某某公司以被上訴人王某不能勝任工作為由，要求與其解除勞動(dòng)合同不符合法律規(guī)定，該解除勞動(dòng)合同通知依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷，并依法自決定解除勞動(dòng)合同之日起補(bǔ)發(fā)被上訴人工資。其次，上訴人提供的證據(jù)無(wú)法證實(shí)其主張的王某在工作期間存在違反法律規(guī)定、私自侵占公款的事實(shí)。因此上訴人的此項(xiàng)理由亦不成立。再次，依據(jù)誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則，上訴人在原審過(guò)程中有義務(wù)對(duì)自己的抗辯觀點(diǎn)進(jìn)行舉證，否則即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

綜上，上訴人的上訴請(qǐng)求不能成立，本院不予支持。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，本院依法予以維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　張　建

代理審判員　　史善軍

代理審判員　　李　琳

二〇一三年十一月十九日

書(shū)　記　員　　孫玉娟

勞動(dòng)報(bào)酬糾紛