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大連市甘井子區(qū)人民法院

民事判決書

（2014）甘民初字第3569號(hào)

原告某某電子商務(wù)（大連）有限公司。

法定代表人于某某，系該董事長(zhǎng)。

委托代理人陳宇，系遼寧律昇律師事務(wù)所律師。

被告浙江某某裝飾股份有限公司。

法定代表人張某某，系董事長(zhǎng)。

被告章某某。

被告戴某某。

委托代理人章某某。

原告某某電子商務(wù)（大連）有限公司（以下簡(jiǎn)稱原告）與被告浙江某某裝飾股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱某某公司）、章某某、戴某某建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院受理后，依法適用普通程序，組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。原告的委托代理人陳宇，被告章某某，被告戴某某及其委托代理人章某某到庭參加了訴訟。被告某某公司經(jīng)本院合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告訴稱，原告與被告于2011年9月22日簽訂了建設(shè)工程施工合同，合同約定由被告某某公司承包大連因泰集團(tuán)辦公樓部分裝修工程，施工工期為120天，合同總價(jià)9829474元，工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格，被告某某公司不得轉(zhuǎn)包工程并規(guī)定了相應(yīng)的違約條款。2011年9月30日被告某某公司入場(chǎng)施工，施工期間，原告發(fā)現(xiàn)約定的項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)人韓某某擅自離崗達(dá)55天，且某某公司擅自更換項(xiàng)目經(jīng)理兩人次。并且某某公司擅自將工程轉(zhuǎn)包給被告章某某、戴某某。后監(jiān)理單位大連金州區(qū)建設(shè)監(jiān)理有限公司出具的工程質(zhì)量報(bào)告認(rèn)定工程質(zhì)量不合格。被告具有上述行為拒不改正，原告不得不于2011年11月28日通知某某公司解除合同。被告某某公司在原告通知前已經(jīng)擅自停工，撤出了施工現(xiàn)場(chǎng)。為減少損失，原告與第三方金策公司簽訂合同，對(duì)被告某某公司遺留的不合格工程進(jìn)行整改，并由金策公司施工完成剩余裝修工程，其中原告為此支付整改費(fèi)167836元。因整改導(dǎo)致工期延誤101天，原告為此多支付承租的高新園區(qū)房產(chǎn)租金218631元。依合同約定：轉(zhuǎn)包，某某公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金491473元；擅自更換項(xiàng)目經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金40000元；簽約項(xiàng)目經(jīng)理擅自脫崗應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金147442元。且某某公司不依約定進(jìn)行工程決算導(dǎo)致原告重復(fù)決算支付30000元決算費(fèi)。被告章某某、戴某某作為實(shí)際施工人并無(wú)相應(yīng)的施工資質(zhì)，但實(shí)際履行了部分施工合同，正是他們的實(shí)際施工行為導(dǎo)致了工程質(zhì)量不合格和工期延誤。被告某某公司將工程轉(zhuǎn)包給沒(méi)有資質(zhì)的施工人造成工期延誤、質(zhì)量不合格，給原告造成巨額損失。根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，被告某某公司和章某某、戴某某應(yīng)當(dāng)對(duì)原告的損失承擔(dān)連帶責(zé)任?，F(xiàn)請(qǐng)求判令：1.被告浙江某某裝飾股份有限公司給付轉(zhuǎn)包違約金491473元，給付擅自更換項(xiàng)目經(jīng)理違約金40000元，給付項(xiàng)目經(jīng)理擅自脫崗違約金50000元，給付決算費(fèi)30000元，共計(jì)611473元；2.被告章某某、戴某某就上述違約行為造成的損失承擔(dān)連帶責(zé)任；3、由被告承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。

為證明上述事實(shí)，原告提供下列證據(jù)：

第一組證據(jù)：1.建筑工程施工合同，編號(hào)：SG—XXXXXXXXXX—01；2、（2012）甘民初字第3995號(hào)民事判決；3、公證送達(dá)解除合同通知書，證明1、被告某某公司轉(zhuǎn)包工程，根據(jù)合同第25.3條第二項(xiàng)約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金491473元。2、開工日為2011年9月30日，約定工期為120天，約定竣工日應(yīng)為2012年1月30日；3、2011年11月28日原告通知解除合同，工程量截止2011年11月22日；4、判決書同時(shí)證明了某某非法將工程轉(zhuǎn)包給戴某某和章某某；5、解除合同通知書是以公證形式發(fā)給浙江某某。

第二組證據(jù)：1、工程質(zhì)量報(bào)告及技術(shù)函件，由大連金州區(qū)建設(shè)監(jiān)理有限公司出具，證明被告在退出前完成了一部分工程，但這部分工程質(zhì)量不合格；2、現(xiàn)場(chǎng)照片5張；3、單位工程費(fèi)匯總表、因泰辦公樓現(xiàn)場(chǎng)整改清單，證明預(yù)估整改費(fèi)用16萬(wàn)元。

第三組證據(jù)：建設(shè)工程施工合同，原告與第三人金策公司簽訂合同；2、大連市高新園網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)辦關(guān)于限期交納房屋租金的通知；3、證明、支付房租發(fā)票，證明原告與第三方重新簽訂合同施工，工期為2012年2月10日至5月10日。證明1、結(jié)合第一組證據(jù)因違約行為導(dǎo)致工期拖延101天。2、大連因泰集團(tuán)有限公司被迫繼續(xù)承租高新園區(qū)房產(chǎn)，多支付租金21萬(wàn)余元，原告經(jīng)與因泰協(xié)商，賠償因泰21萬(wàn)元。

第四組證據(jù)1、工程款支付申請(qǐng)表兩份，時(shí)間為2011年11月28日、2011年11月15日，證明申請(qǐng)表上簽字的項(xiàng)目經(jīng)理分別為王某某、鐘某某，但合同約定項(xiàng)目經(jīng)理是韓某某，被告擅自更換項(xiàng)目經(jīng)理；2、申明，項(xiàng)目經(jīng)理更換需要做手續(xù)，這是事后作出的，證明違約事實(shí)。

第五組證據(jù)：1、決算書一，由某某電子出具的，金額644139.51元，在936號(hào)判決中對(duì)方認(rèn)可了；2、決算書二，由浙江某某出具的，金額200多萬(wàn)，但是最終對(duì)方認(rèn)可了我們的決算；3、決算費(fèi)收據(jù)，由造價(jià)公司出具的，證明某某沒(méi)有完成的工程，產(chǎn)生的決算費(fèi)30000元，應(yīng)由被告承擔(dān)。

被告某某公司未到庭，亦未提交證據(jù)及書面答辯狀。

被告章某某、戴某某辯稱，不同意原告的訴訟請(qǐng)求。我們是實(shí)際受害者，從開工到現(xiàn)在我們沒(méi)有拿到一分錢，我們不存在違約情況，不應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。

經(jīng)審理查明，原告與被告某某公司于2011年9月22日簽訂了建設(shè)工程施工合同，合同約定由被告某某公司承包大連因泰集團(tuán)辦公樓部分裝修工程，工程地點(diǎn)：大連市高新園區(qū)小平島中心廣場(chǎng)3、4號(hào)辦公樓。施工工期為開工日期后第120個(gè)日歷日，合同總工期為120日歷日。合同總價(jià)9829474元，工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格。合同第7.1規(guī)定“項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的姓名：曹文華、李恩廣；項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)人姓名：韓某某。7.2未經(jīng)發(fā)包方書面同意，承包人項(xiàng)目經(jīng)理不得擅自更換，否則發(fā)包人有權(quán)對(duì)未載有合同約定項(xiàng)目經(jīng)理簽字的合同文件不予認(rèn)可。”第25.3承包人違約的其他規(guī)定“（2）未經(jīng)發(fā)包人書面同意，承包人擅自將工程分包、轉(zhuǎn)包的，應(yīng)該承擔(dān)合同總價(jià)5%的違約金。（3）承包人自行更換項(xiàng)目經(jīng)理、項(xiàng)目技術(shù)負(fù)責(zé)人的，按照20000元/人次對(duì)承包人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰；自行調(diào)整其它管理人員，按5000元/人次對(duì)承包人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰。……（4）承包人的項(xiàng)目經(jīng)理、項(xiàng)目技術(shù)負(fù)責(zé)人、施工團(tuán)隊(duì)主要管理人員應(yīng)勤勉盡職，每周在現(xiàn)場(chǎng)的辦公時(shí)間不得少于5個(gè)工作日，并且保證每天施工時(shí)間有項(xiàng)目主要管理人員在場(chǎng)。若違反上述約定，發(fā)包人將因此有權(quán)從承包人應(yīng)得的款項(xiàng)中扣除5000元/人次的違約金，但最高違約金不超過(guò)履約保證金的5%。……”2011年9月22日，原告與被告某某公司簽訂工程質(zhì)量缺陷保修書，約定保修金為491473元。2011年9月26日，案外人大連因泰集團(tuán)有限公司與原告及被告某某公司簽訂《權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，該協(xié)議約定大連因泰集團(tuán)有限公司將“大連因泰集團(tuán)辦公樓部分裝修工程的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給原告，被告某某公司同意上述轉(zhuǎn)讓行為。”（2012）甘民初字第3995號(hào)民事判決書事實(shí)審理查明部分載明“……2011年9月20日，被告章某某與曹文華簽訂協(xié)議，協(xié)議約定，某某公司將因泰集團(tuán)辦公樓裝修委托給章某某施工。……。”2011年11月28日原告向某某公司發(fā)出了解除合同通知書。2011年12月9日，大連金州區(qū)建設(shè)監(jiān)理有限公司出具了“建筑裝飾裝修工程：工程質(zhì)量情況：質(zhì)量不合格。”的工程質(zhì)量意見。案外人大連金策裝飾裝修設(shè)計(jì)工程有限公司于2012年1月2日向原告發(fā)出了3#、4#辦公樓現(xiàn)場(chǎng)已經(jīng)施工完工程問(wèn)題匯總的兩份“技術(shù)函件”，該函件認(rèn)為已經(jīng)施工完畢的工程存在部分質(zhì)量不符合設(shè)計(jì)規(guī)范要求，與設(shè)計(jì)圖紙不符等問(wèn)題。案外人大連金策裝飾裝修設(shè)計(jì)工程有限公司出具的“單位工程費(fèi)匯總表”載明“因泰辦公樓3#、4#樓整改裝修工程總費(fèi)用為167836.90元。”2012年10月29日，案外人大連因泰集團(tuán)有限公司向大連高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)國(guó)有資產(chǎn)管理辦公室支付房屋租賃費(fèi)324700元。2012年2月1日，原告將案涉工程發(fā)包給案外人大連金策裝飾裝修設(shè)計(jì)工程有限公司，合同價(jià)款為1060萬(wàn)元。2012年10月19日，大連高新區(qū)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)管理辦公室向大連因泰集團(tuán)有限公司發(fā)出了《關(guān)于限期交納房屋租金的通知》。2012年6月14日，大連因泰集團(tuán)有限公司向原告出具證明一份，證明該公司收到原告支付的21萬(wàn)元的房屋租金。2011年11月15日，案外人鐘某某以承包單位項(xiàng)目經(jīng)理的名義向原告工程項(xiàng)目組發(fā)出了工程款支付申請(qǐng)表；2011年11月28日，案外人王某某以承包單位項(xiàng)目經(jīng)理的名義向原告工程項(xiàng)目組發(fā)出了工程款支付申請(qǐng)表。2011年10月5日，項(xiàng)目經(jīng)理韓某某做出了申明，該申明載明“經(jīng)大連因泰裝飾工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人章某某和戴某某的同意，本人從2011年10月5日起，不再擔(dān)任因泰裝飾工程項(xiàng)目經(jīng)理的職務(wù)，特此聲明。”在原告與被告某某公司進(jìn)行工程決算時(shí)，原告支付工程決算費(fèi)30000元。

上述事實(shí)，有建設(shè)工程施工合同、工程質(zhì)量報(bào)告、技術(shù)函件、單位工程費(fèi)匯總表、支付房租發(fā)票、民事判決書、通知、解除合同通知書、證明、申明、工程款支付申請(qǐng)表、支票存根及庭審筆錄在案為憑，這些證明材料已經(jīng)開庭審查，應(yīng)予采信。

本院認(rèn)為，原、被告某某公司簽訂的建設(shè)工程施工合同系雙方的真實(shí)意思表示，該協(xié)議合法有效，對(duì)原告、被告某某雙方均具有約束力。關(guān)于轉(zhuǎn)包違約金的訴請(qǐng)，根據(jù)本院作出的民事判決書，被告某某公司將案涉工程委托給被告章某某、戴某某施工，但章某某、戴某某系自然人，并無(wú)建設(shè)工程施工資質(zhì)，因此，原告認(rèn)為被告某某公司已經(jīng)將案涉工程委托給被告章某某、戴某某施工的行為已經(jīng)構(gòu)成工程轉(zhuǎn)包，該轉(zhuǎn)包未經(jīng)原告許可，故應(yīng)該對(duì)原告承擔(dān)違約責(zé)任，根據(jù)建設(shè)工程施工合同的未經(jīng)發(fā)包人書面同意，承包人擅自將工程分包、轉(zhuǎn)包的，應(yīng)該承擔(dān)合同總價(jià)5%的違約金，因此被告某某公司應(yīng)該向原告承擔(dān)違約金責(zé)任，即9,829,474元×5%=491,473元，原告要求被告某某公司給付轉(zhuǎn)包違約金491,473元的訴請(qǐng)本院予以支持。關(guān)于更換項(xiàng)目經(jīng)理違約金問(wèn)題，在原告與某某公司簽訂的合同中約定的工程項(xiàng)目經(jīng)理為韓某某，但在2011年10月5日，韓某某辭去了案涉項(xiàng)目工程經(jīng)理職務(wù)，該辭職雖然得到了被告章某某、戴某某的許可，但未得到原告的同意，因此，被告某某公司應(yīng)該依據(jù)合同向原告承擔(dān)違約責(zé)任，故原告要求被告某某公司承擔(dān)違約金2萬(wàn)元的訴請(qǐng)本院予以支持，原告的訴請(qǐng)超過(guò)2萬(wàn)元部分無(wú)合同依據(jù)本院不予支持。關(guān)于項(xiàng)目經(jīng)理韓某某擅自脫崗違約金，原告提供的證據(jù)不足以證明韓某某擅自脫崗55天，應(yīng)該承擔(dān)舉證不能的不利法律后果，故原告的該項(xiàng)請(qǐng)求本院不予支持。關(guān)于3萬(wàn)元決算費(fèi)用問(wèn)題，原告稱其支出的3萬(wàn)元決算費(fèi)用應(yīng)該由被告某某公司承擔(dān)，但在原告與某某公司之間未能就該筆費(fèi)用的承擔(dān)達(dá)成一致，也無(wú)法律規(guī)定該筆費(fèi)用應(yīng)該由承包人承擔(dān)，故原告的該3萬(wàn)元決算費(fèi)用的訴請(qǐng)本院不予支持。關(guān)于被告章某某、戴某某的連帶責(zé)任擔(dān)保問(wèn)題，案涉工程的當(dāng)事方是原告與被告某某公司，被告章某某、戴某某只是實(shí)際施工人，被告某某公司的違約行為與其無(wú)關(guān)，且被告章某某、戴某某也無(wú)向案涉工程發(fā)包人承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任的承諾，故原告要求被告章某某、戴某某對(duì)某某公司的違約行為承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任的訴請(qǐng)本院不予支持。被告某某公司未到庭，本院視為其放棄法律賦予的申辯權(quán)利。

綜上，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第六十條、第一百零七條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定判決如下：

（一）、自本判決發(fā)生法律效力之日起10日內(nèi)，被告浙江某某裝飾股份有限公司給付原告某某電子商務(wù)（大連）有限公司轉(zhuǎn)包違約金491473元、擅自更換項(xiàng)目經(jīng)理20000元，合計(jì)511473元；

（二）駁回原告某某電子商務(wù)（大連）有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本訴案件受理費(fèi)9915元，其他訴訟費(fèi)50元，共計(jì)9965元（原告已預(yù)付），由被告浙江某某裝飾股份有限公司負(fù)擔(dān)8331元，由原告某某電子商務(wù)（大連）有限公司負(fù)擔(dān)1634元。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，交納上訴案件受理費(fèi)，上訴于遼寧省大連市中級(jí)人民法院。如在遞交上訴狀之日起7日內(nèi)未交納上訴案件受理費(fèi)，按自動(dòng)撤回上訴處理。

審　判　長(zhǎng)　　馮忠璞

人民陪審員　　于菊英

人民陪審員　　于淑梅

二〇一六年九月二十六日

書　記　員　　祝琳琳

合同糾紛