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杭州市西湖區(qū)人民法院

民事判決書

（2016）浙0106民初1855號(hào)

原告：汪某某。

委托代理人：杜飛揚(yáng)、鄭招鋒，浙江飛揚(yáng)律師事務(wù)所律師。

被告：周某某，現(xiàn)在南湖監(jiān)獄服刑。

被告：杜某某。

被告：周某某。

被告杜某某、周某某的共同委托代理人：ＸＸＸ，浙江勵(lì)恒律師事務(wù)所律師。

原告汪某某訴被告周某某、杜某某、周某某民間借貸糾紛一案，本院于2016年3月9日立案受理后，依法由審判員朱小瓊獨(dú)任審判，于2016年5月5日公開開庭進(jìn)行了審理。原告的委托代理人杜飛揚(yáng)，被告周某某、被告杜某某、周某某的共同委托代理人ＸＸＸ到庭參加訴訟。本案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論，現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告起訴稱：2011年9月26日，三被告與原告簽訂一份《抵押借款合同》，約定周某某向原告借款60萬元，借期自2011年9月26日至2012年9月25日共一年，借款利率為銀行同期貸款利率的四倍。被告杜某某、周某某以其所有的杭州市馬市街***號(hào)*單元***室房屋為上述借款本息及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用提供抵押擔(dān)保。合同簽訂后，雙方辦理了抵押權(quán)登記。2011年9月27日原告向被告周某某提供了60萬元借款，當(dāng)日被告周某某支付了第一季度利息6.3萬元，其余款項(xiàng)至今未支付。2015年10月12日，浙江省杭州市中級(jí)人民法院作出（2015）浙杭刑初字第103號(hào)刑事判決書，判決認(rèn)定，梁銘東、ＸＸ、周某某利用杜某某提供的本市馬市街***號(hào)*單元***室房屋作抵押，與本案原告簽訂抵押借款合同，騙取借款60萬元，以借款形式支付給杜某某20萬元并收取利息2.4萬元，支付原告利息6.3萬元，實(shí)際占有36.1萬元。判決還責(zé)令梁銘東、ＸＸ、周某某等三人退賠違法所得，發(fā)還給相關(guān)被害人?，F(xiàn)該判決已生效。后經(jīng)執(zhí)行，被告周某某等人均未退賠原告等借款本息。故原告起訴要求判令：1、被告周某某歸還原告借款本金60萬元，支付利息644320元（按銀行同期貸款利率的四倍，自2011年9月26日暫計(jì)算2016年3月1日，此后計(jì)算至款清之日）；2、被告周某某支付原告律師費(fèi)5000元；3、原告對(duì)被告杜某某、周某某提供的抵押房屋有權(quán)在上述債務(wù)范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。本院向原告釋明，如案涉抵押借款合同無效，其是否變更訴訟請(qǐng)求。原告認(rèn)為，案涉合同合法有效，故不變更訴訟請(qǐng)求。

被告周某某答辯稱：其與原告簽訂抵押借款合同系事實(shí)，其也收到原告所匯的60萬元，但該行為均系其代表公司所為，并非個(gè)人向原告借款。至于是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，請(qǐng)法院依法判決。

被告杜某某、周某某答辯稱：兩被告系受周某某等人的誘騙所簽訂案涉合同，該事實(shí)刑事判決書已作出認(rèn)定，故案涉合同中關(guān)于抵押擔(dān)保的條款應(yīng)認(rèn)定無效，兩被告無需承擔(dān)責(zé)任。兩被告于2011年9月28日從周某某處實(shí)際收到17.6萬元，該部分款項(xiàng)兩被告愿意退還給原告。

原告提供了以下證據(jù)材料：

1、抵押借款合同，證明原告與各被告之間存在借款、抵押的事實(shí)。

2、銀行轉(zhuǎn)賬交易回單及對(duì)賬單，證明原告向被告周某某交付借款60萬元的事實(shí)。

3、房屋他項(xiàng)權(quán)證，證明案涉房屋已辦理抵押登記。

4、委托代理合同及律師服務(wù)費(fèi)發(fā)票，證明原告為本案支付律師費(fèi)5000元。

5、民事裁定書，證明原告曾起訴主張權(quán)利的事實(shí)。

6、刑事判決書，證明周某某等人構(gòu)成合同詐騙罪被判刑，以及判決書對(duì)本案所涉借款事實(shí)的認(rèn)定。

7、刑事裁定書，證明刑事判決書已生效的事實(shí)。

8、執(zhí)行信息查詢表，證明刑事判決書責(zé)令周某某等被告退賠犯罪所得款項(xiàng)未被執(zhí)行到位的事實(shí)。

原告提供的證據(jù)經(jīng)質(zhì)證，被告周某某認(rèn)為，對(duì)證據(jù)1-3、5-7無異議，對(duì)證據(jù)4、8其不清楚。被告杜某某、周某某認(rèn)為，對(duì)證據(jù)1的真實(shí)性無異議，但兩被告與原告不認(rèn)識(shí)，其簽訂抵押協(xié)議不是真實(shí)意思表示；對(duì)證據(jù)2-8無異議，兩被告收到17.6萬元，該部分款項(xiàng)愿意退還給原告。

三被告均未提供證據(jù)。

為查明案件事實(shí)，本院依法調(diào)取了公安機(jī)關(guān)對(duì)原告、周某某、杜某某所作的詢問筆錄。

詢問筆錄經(jīng)質(zhì)證，原告與三被告均無異議。

本院對(duì)原告提供的證據(jù)及本院調(diào)取筆錄的真實(shí)性予以認(rèn)定。

根據(jù)當(dāng)事人的陳述及本院確認(rèn)的有效證據(jù)，本院認(rèn)定本案事實(shí)如下：

2011年6月27日，被告杜某某、周某某（甲方、抵押人）、被告周某某、浙江浙商某某發(fā)展股份有限公司（乙方、抵押權(quán)人，以下簡(jiǎn)稱三農(nóng)公司）簽訂一份《房產(chǎn)抵押借款合同》，約定甲方以本市馬市街***號(hào)*單元***室房屋作抵押，向乙方借款20萬元，借款期限自2011年9月26日至2012年9月25日止。

2011年9月26日，原告汪某某（甲方、抵押權(quán)人）與被告杜某某、周某某（乙方、抵押人）、被告周某某（丙方、借款人）簽訂一份《抵押借款合同》，約定丙方向甲方借款60萬元，借款利率為銀行同期貸款利率的四倍。為擔(dān)保甲方的債權(quán)，乙方同意將坐落于本市馬市街***號(hào)*單元***室房屋為上述借款提供擔(dān)保。合同簽訂后，原告于2011年9月27日通過銀行轉(zhuǎn)賬給被告周某某60萬元。當(dāng)日，原告收到周某某支付的一季度利息6.3萬元，雙方還辦理了房屋抵押登記。2011年9月28日被告杜某某、周某某從三農(nóng)公司處收到借款款項(xiàng)17.6萬元（借款20萬元扣除利息2.4萬元）。

被告周某某等人涉嫌合同詐騙罪，浙江省杭州市中級(jí)人民法院于2015年10月12日作出刑事判決，判決認(rèn)定本案被告周某某、及案外人梁某某、ＸＸ利用包括杜某某等人在內(nèi)提供的房屋作抵押，與出借人簽訂抵押借款合同，騙取借款，并將款項(xiàng)實(shí)際占有等行為，已構(gòu)成合同詐騙罪，并分別判處梁某某、ＸＸ、周某某有期徒刑15年、11年、8年，并處罰金；同時(shí)判決責(zé)令梁某某、ＸＸ、周某某退賠違法所得11689250元，發(fā)還給相關(guān)被害人。以上犯罪事實(shí)的認(rèn)定包括本案所涉事實(shí)，該判決認(rèn)定，2011年9月26日，梁某某、ＸＸ、周某某利用杜某某提供的本市馬市街***號(hào)*單元***室房屋作抵押，與汪某某簽訂抵押借款合同，騙取借款60萬元，以借款形式支付給杜某某20萬元并收取利息2.4萬元，支付原告利息6.3萬元，實(shí)際占有36.1萬元。目前該判決已生效。原告未獲得任何退賠款項(xiàng)。

在刑事案件的偵查過程中，原告在公安機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行詢問時(shí)陳述：其原系銀行工作，2008年辭職從事轉(zhuǎn)貸借款生意。其通過朋友介紹與被告周某某認(rèn)識(shí)。2011年9月23日至11月14日，共出借給周某某（系三農(nóng)公司的財(cái)務(wù)經(jīng)理）、ＸＸ（系三農(nóng)公司員工）共計(jì)390萬元。其中杜某某提供房屋抵押的貸款為60萬元。當(dāng)初，汪某某與周某某、ＸＸ三人前往杜某某家查看案涉房屋時(shí)，ＸＸ介紹汪某某系公司老總，汪某某未予否認(rèn)。簽訂三方抵押借款合同時(shí)，汪某某未就房屋抵押借款等事宜與杜某某進(jìn)行協(xié)商。周某某在詢問筆錄中陳述：其系三農(nóng)公司的財(cái)務(wù)科長(zhǎng)，其與ＸＸ、梁某某等利用三農(nóng)公司的平臺(tái)，向杜某某等人提供借款，但要求杜某某提供房屋抵押。同時(shí)，其以房屋抵押向汪某某等人借款。其中利用杜某某房屋抵押向汪某某借款60萬元，出借給杜某某20萬元。在簽訂借款抵押合同時(shí)，其欺騙杜某某說避免二次抵押，故要求將房屋抵押全權(quán)數(shù)額寫成60萬元。向汪某某借款時(shí)陳述相關(guān)抵押房屋系公司職工用自有房屋融資。至于公司向汪某某借60萬元，出借給杜某某20萬元等情況，雙方均不知情。杜某某在筆錄中陳述：其通過財(cái)富置業(yè)門店與三農(nóng)公司進(jìn)行接觸。后三農(nóng)公司派周總即周某某、汪總即汪某某上門看房。2011年9月26日，其與周總、汪總等人在市民中心辦證大廳簽訂合同。當(dāng)初三人一起至辦證窗口，然后其根據(jù)他們要求簽訂了抵押借款合同等材料，當(dāng)初合同上寫明借款人系周某某，出借人是汪某某，借款為60萬元，其沒有仔細(xì)看合同就簽了。第二天，其從三農(nóng)公司處借得20萬元，扣除利息2.4萬元，實(shí)際借到17.6萬元。

本院認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定，當(dāng)事人以合法形式掩蓋非法目的以及損害社會(huì)公共利益的合同，應(yīng)認(rèn)定無效。本案中，根據(jù)原告在公安機(jī)關(guān)的詢問筆錄內(nèi)容，可以認(rèn)定在合同簽訂過程中，原告從未就借款數(shù)額、房屋抵押金額、利息等情況與杜某某等協(xié)商，也未就房屋產(chǎn)權(quán)、抵押情況等詢問周某某。故原告在出借案涉款項(xiàng)時(shí)，對(duì)于周某某等人利用杜某某的房屋進(jìn)行抵押借款，存在過錯(cuò)。且根據(jù)已經(jīng)生效的刑事判決認(rèn)定，本案所涉60萬元借款屬于周某某合同詐騙犯罪事實(shí)的一部分，故本案所涉60萬元抵押借款合同應(yīng)認(rèn)定無效。合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。

根據(jù)刑事判決的認(rèn)定及原告的自述，原告在支付借款當(dāng)日即收取一個(gè)季度的利息63000元，該部分款項(xiàng)應(yīng)沖抵借款本金，故原告實(shí)際出借給周某某的本金為537000元。2011年9月28日被告杜某某、周某某從周某某處取得該部分款項(xiàng)中的176000元。現(xiàn)被告杜某某、周某某愿意退還原告176000元，本院對(duì)此予以認(rèn)定。同時(shí)被告杜某某、周某某應(yīng)按中國(guó)人民銀行公布的同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率向原告賠償利息損失48969元（自2011年9月28日暫計(jì)算至2016年3月1日、此后另計(jì)）。對(duì)于剩余部分借款本金361000元，被告周某某應(yīng)當(dāng)歸還，同時(shí)也應(yīng)按中國(guó)人民銀行公布的同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率向原告賠償利息損失100511元（自2011年9月27日暫計(jì)算至2016年3月1日、此后另計(jì)）。此外，周某某自2011年9月27日至2011年9月28日期間占有的176000元的利息、按中國(guó)人民銀行公布的同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算為34元，周某某也應(yīng)予以支付。

因借款本金361000元及相應(yīng)利息，經(jīng)追贓未能獲得退賠，該部分款項(xiàng)應(yīng)認(rèn)定為原告實(shí)際所受到的損失。因抵押借款合同無效，抵押條款也相應(yīng)無效，故原告主張房屋價(jià)值的優(yōu)先受償權(quán)，本院不予支持。關(guān)于被告杜某某、周某某的賠償責(zé)任，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問題的解釋》第八條規(guī)定，主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。本案中，被告杜某某、周某某在原告與周某某等人前往查看案涉房屋時(shí)未與原告、周某某等人協(xié)商房屋抵押借款事宜，在抵押借款合同上簽字時(shí)未審查合同具體內(nèi)容，并從中收取176000元款項(xiàng)，故應(yīng)認(rèn)定被告杜某某、周某某對(duì)抵押借款合同無效存在一定過錯(cuò)。根據(jù)上述法律規(guī)定，被告杜某某、周某某應(yīng)對(duì)被告周某某不能清償上述損失部分承擔(dān)三分之一的賠償責(zé)任。至于原告主張的律師費(fèi)，因合同無效，故本院不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條、第五十八條、《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百七十二條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決如下：

一、周某某于本判決生效之日起十日內(nèi)返還汪某某借款本金361000元，并賠償利息損失100545元（按中國(guó)人民銀行公布的同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率標(biāo)準(zhǔn)、自2011年9月27日計(jì)算至2016年3月1日，此后利息按此標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算至款項(xiàng)付清之日止）。

二、杜某某、周某某于本判決生效之日起十日內(nèi)返還汪某某借款本金176000元，并賠償利息損失48969元（按中國(guó)人民銀行公布的同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率標(biāo)準(zhǔn)、自2011年9月28日計(jì)算至2016年3月1日，此后利息按此標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算至款項(xiàng)付清之日止）。

三、杜某某、周某某對(duì)周某某上述第一項(xiàng)給付金錢義務(wù)不能清償部分，承擔(dān)三分之一的賠償責(zé)任。

四、駁回汪某某的其他訴訟請(qǐng)求。

如果未按本判決書指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

案件受理費(fèi)減半收取8022元，由汪某某負(fù)擔(dān)3641元，由周某某負(fù)擔(dān)4381元。其中周某某負(fù)擔(dān)部分于本判決生效之日起七日內(nèi)交納至本院。杜某某、周某某對(duì)周某某負(fù)擔(dān)的訴訟費(fèi)用中不能清償部分的50%承擔(dān)賠償連帶責(zé)任。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人人數(shù)提出副本，上訴于浙江省杭州市中級(jí)人民法院，并向浙江省杭州市中級(jí)人民法院預(yù)交上訴案件受理費(fèi)。對(duì)財(cái)產(chǎn)案件提起上訴的，案件受理費(fèi)按照不服一審判決部分的上訴請(qǐng)求預(yù)交。在上訴期滿后七日內(nèi)仍未交納的，按自動(dòng)撤回上訴處理（開戶銀行：工商銀行杭州湖濱支行，帳號(hào)：12×××68，戶名：浙江省杭州市中級(jí)人民法院）。

審判員　　朱小瓊

二〇一六年八月十五日

書記員　　謝心心

民間借貸糾紛