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上海市第二中級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

（2014）滬二中民三（民）終字第1562號(hào)

上訴人（原審被告）上海某某設(shè)計(jì)顧問(wèn)有限公司。

法定代表人邱某某。

委托代理人羅新宇，上海先誠(chéng)律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）董某某。

委托代理人周紅山，上海金誥律師事務(wù)所律師。

上訴人上海某某設(shè)計(jì)顧問(wèn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“某某公司”）因勞動(dòng)合同糾紛一案，不服上海市黃浦區(qū)人民法院（2014）黃浦民一（民）初字第5003號(hào)民事判決，向本院提起了上訴。本院受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院經(jīng)審理查明，董某某于2014年1月22日入職某某公司，雙方簽訂二年期的合同，約定期限至2016年1月21日止，董某某任商務(wù)經(jīng)理。合同約定：①2014年4月1日起，實(shí)行大小周休息制度。②乙方（指董某某）試用期基本工資人民幣（以下幣種均為人民幣）2，800元＋各類(lèi)補(bǔ)貼5，200元；試用期后基本工資2，800元＋各類(lèi)補(bǔ)貼7，200元，以上薪資是稅后到手薪資。③乙方個(gè)人所得稅由乙方自行承擔(dān)，甲方（指）按規(guī)定代扣代繳。④各種保險(xiǎn)金按規(guī)定應(yīng)由乙方繳納的部分，將由甲方從乙方工資中扣除后直接繳納到有關(guān)機(jī)構(gòu)。⑤乙方將享有項(xiàng)目提成，提成將按收入款（合同款－13%）×3%給予，每季度結(jié)算一次。

2014年2月－3月期間，董某某負(fù)責(zé)并完成了由香港某某國(guó)際設(shè)計(jì)有限公司作為承包方的四川某某別墅、四川某某展廳、陜西某某房地產(chǎn)公司辦公樓大廳的三項(xiàng)裝飾設(shè)計(jì)合同的簽署，三項(xiàng)業(yè)務(wù)均約定發(fā)包方在簽署合同三天內(nèi)向承包方支付的金額分別是：56，400元、129，000元、60，000元。

2014年5月初，董某某申請(qǐng)辭職。5月6日，董某某辦理離職工作交接手續(xù)，交接清單記載董某某移交的內(nèi)容涉及資料、物品、工作事項(xiàng)、財(cái)務(wù)等，其中“資料類(lèi)”有：“西安某某”、“四川某某”。

原審法院另查，董某某的工作作息為9：00－17：30，午間休息1.5小時(shí)。董某某2014年1月工作8天、2月工作17天、3月工作25天、4月工作24天，其中有8個(gè)雙休日工作，即：1月25日（7小時(shí)）、2月15日、2月22日（7小時(shí)）、3月1日（8.5小時(shí)）、3月15日（7小時(shí)）、3月22日（8小時(shí)）、3月29日（7小時(shí)）、4月12月（7.5小時(shí)）、4月26日（6.5小時(shí)）。

原審法院又查，2014年5月6日，董某某與公司負(fù)責(zé)人進(jìn)行對(duì)話(huà)，該負(fù)責(zé)人稱(chēng)：你的提成標(biāo)準(zhǔn)，給你3個(gè)點(diǎn)……。就是每個(gè)項(xiàng)目的30%盈利的5個(gè)點(diǎn)是商務(wù)部的……。我們一直是每周單天休息，一直都這樣單休的。你們進(jìn)來(lái)后，4月份開(kāi)始才改大小休……。提成，30%的3個(gè)點(diǎn)歸她（指董某某），進(jìn)多少，給多少，該多少就多少，算給她……。

2014年5月12日，董某某（申請(qǐng)人）向上海市黃浦區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求某某公司（被申請(qǐng)人）支付2014年1月22日－5月6日期間加班工資2，224.11元；支付項(xiàng)目提成6，404.94元，支付2014年4月工資差額514.31元及5月工資差額522.24元。2014年7月8日該委裁決［黃勞人仲（2014）辦字第1057號(hào)］：被申請(qǐng)人支付申請(qǐng)人2014年1月22日－5月6日期間平時(shí)加班工資1，534.48元，支付申請(qǐng)人2014年4月工資差額514.31元、5月工資差額522.24元；不支持申請(qǐng)人其他請(qǐng)求。

董某某不服裁決，遂訴至法院。

董某某訴稱(chēng)，其于2014年1月入職某某公司任商務(wù)經(jīng)理，約定試用期稅后工資8，000元，試用期后稅后工資10，000元，另有項(xiàng)目提成。入職初期，實(shí)行做六休一制度，自2014年4月起，實(shí)行大小周休息制度（本周休一天，下周休二天），但未支付加班工資。其在職期間，完成了三個(gè)項(xiàng)目，然某某公司拒付提成工資。鑒于某某公司未足額支付工資、未兌現(xiàn)提成工資，董某某提出辭職?，F(xiàn)請(qǐng)求判令某某公司支付2014年1月22日－2014年5月6日期間雙休日加班工資2，327.14元、項(xiàng)目提成工資6，404.94元，確認(rèn)仲裁委對(duì)工資差額的裁決。

某某公司辯稱(chēng)，董某某于2014年1月入職，任商務(wù)經(jīng)理，約定董某某的工資均為稅前工資，包含社保和公積金。董某某的作息是做五休二制，且加班需要申請(qǐng)并經(jīng)批準(zhǔn)，故董某某不存在加班，也沒(méi)有完成的項(xiàng)目，即便有提成，董某某的計(jì)算也是錯(cuò)誤的，應(yīng)在董某某計(jì)算的金額上，再按30%結(jié)算。故不同意其訴訟請(qǐng)求。

董某某提供的證據(jù)如下：

1、仲裁裁決書(shū)，仲裁委查實(shí)董某某存在加班，某某公司對(duì)此未提起訴訟，證實(shí)其有加班事實(shí)。

2、勞動(dòng)合同，合同約定了作息內(nèi)容，約定了提成計(jì)算方法。證實(shí)董某某存在雙休日加班，證實(shí)董某某有提成。

3、考勤記錄、董某某與總經(jīng)理的通話(huà)錄音，證實(shí)存在雙休日加班、證實(shí)確認(rèn)提成計(jì)算。

4、裝飾合同三份，均系董某某完成的合同，證實(shí)主張的提成工資的事實(shí)依據(jù)。

5、離職交接單，其上載明三個(gè)項(xiàng)目的內(nèi)容，證實(shí)完成了三個(gè)項(xiàng)目。

6、銀行明細(xì)，證實(shí)工資存在差額。

7、證人宋某某到庭作證，證實(shí)自2014年4月起實(shí)行大小休制度，證實(shí)董某某完成業(yè)務(wù)項(xiàng)目，證實(shí)上海公司的法定代表人與香港公司的法定代表人系夫妻，是安排了董某某這些工作內(nèi)容。

某某公司對(duì)證據(jù)1、2、5、6的真實(shí)性予以認(rèn)可，但對(duì)證明內(nèi)容不予確認(rèn)，證據(jù)2中同樣約定，社保費(fèi)個(gè)人部分由員工承擔(dān)；證據(jù)3系考勤記錄系董某某自制，不予確認(rèn)，不確認(rèn)錄音中的人物系公司負(fù)責(zé)人；證據(jù)4的合同主體系香港公司，該項(xiàng)目與某某公司無(wú)關(guān)；證據(jù)7證人證言不予確認(rèn)，稱(chēng)證人與某某公司有過(guò)勞動(dòng)仲裁，雙方存在利害關(guān)系。

某某公司提供的證據(jù)如下：

1、2014年1月－4月的考勤記錄，證實(shí)董某某不存在加班。

2、短信，證實(shí)已為董某某繳納4月份的社保和公積金，所以工資中出現(xiàn)差額。

董某某對(duì)證據(jù)1不予認(rèn)可，證據(jù)2確認(rèn)。

原審法院認(rèn)為，董某某與某某公司彼此確認(rèn)的證據(jù)，法院亦予確認(rèn)。董某某提供的證據(jù)3的考勤，盡管某某公司強(qiáng)調(diào)系董某某自制，但該考勤的內(nèi)容，與勞動(dòng)合同的約定一致，故法院對(duì)該考勤的真實(shí)性予以確認(rèn)；某某公司否認(rèn)證據(jù)3（錄音）中負(fù)責(zé)人的身份，但對(duì)此并未提供證據(jù)予以否定，某某公司僅僅以口頭的否認(rèn)不足以推翻該證據(jù)，法庭曾要求某某公司負(fù)責(zé)人到庭，但該公司予以拒絕，此舉可視為拒絕提供對(duì)自身不利的證據(jù)，故法院對(duì)該錄音中負(fù)責(zé)人的身份予以采信；證據(jù)4（合同），某某公司雖然予以否認(rèn)，但它與交接單上所載的內(nèi)容吻合，故其真實(shí)性可以確認(rèn)；證據(jù)7，雖然某某公司以證人與該公司有糾紛為由予以否認(rèn)，但證人證言與董某某的其他證據(jù)相互印證，故可以確認(rèn)。某某公司證據(jù)1的考勤記錄，系打印件，它沒(méi)有其他證據(jù)予以佐證，故法院對(duì)此不予采信。

原審法院認(rèn)為，用人單位安排勞動(dòng)者休息日工作的，又未能安排補(bǔ)休的，應(yīng)按法律規(guī)定向勞動(dòng)者支付加班工資。董某某提供的勞動(dòng)合同、對(duì)話(huà)錄音、考勤記錄等一系列證據(jù)均證實(shí)，董某某存在雙休日上班的事實(shí)。然董某某每天實(shí)際工作時(shí)間為7小時(shí)，因此，雖然有時(shí)一周工作6天，但實(shí)際每月超時(shí)工作的時(shí)間并不多。董某某任職期間，除3月份工作177.5小時(shí)、超時(shí)工作9.5小時(shí)外，其余月份的工作時(shí)間并未超出法定的工作時(shí)間（其中1月56小時(shí)，2月119小時(shí)，4月168小時(shí)）。因此，應(yīng)向董某某支付3月份超時(shí)9.5小時(shí)的雙休日加班工資。仲裁委對(duì)加班工資裁決的金額，高于董某某應(yīng)得的金額，某某公司對(duì)此未提出異議，法院對(duì)此項(xiàng)裁決金額予以采納。

關(guān)于提成工資，董某某提供的勞動(dòng)合同、裝飾合同、離職交接單、對(duì)話(huà)錄音等均證實(shí)董某某完成業(yè)務(wù)項(xiàng)目可獲得提成工資。盡管董某某完成的這些項(xiàng)目的主體并非某某公司，但董某某作為員工，只接受某某公司的工作安排，并不負(fù)責(zé)識(shí)別業(yè)務(wù)的主體是誰(shuí)，從董某某的離職交接單可見(jiàn)，某某公司接受了董某某移交的這些項(xiàng)目的文件資料，若這些資料真與公司無(wú)關(guān)，緣何接受它。因此，這些業(yè)務(wù)與某某公司有關(guān)，董某某完成這些業(yè)務(wù)，某某公司應(yīng)當(dāng)支付董某某提成工資。從證據(jù)可見(jiàn)，董某某已完成3個(gè)業(yè)務(wù)項(xiàng)目。某某公司主張董某某的提成按30%的3%結(jié)算，但對(duì)此并未提供任何證據(jù)，為此，法院采納雙方合同約定的提成比例。董某某計(jì)算的金額符合合同的約定，法院對(duì)董某某此項(xiàng)訴請(qǐng)予以支持。

關(guān)于工資差額，各方對(duì)仲裁委裁決的應(yīng)向董某某支付工資差額一節(jié)均未提出異議，法院對(duì)仲裁委裁決的工資金額予以照準(zhǔn)。

綜上，依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第四十四條第一款第二項(xiàng)、第五十條之規(guī)定，法院判決如下：一、上海某某設(shè)計(jì)顧問(wèn)有限公司于判決生效之日起五日內(nèi)支付董某某加班工資人民幣1，534.48元；二、上海某某設(shè)計(jì)顧問(wèn)有限公司于判決生效之日起五日內(nèi)支付董某某2014年4月及5月期間的工資差額人民幣1，036.55元；三、上海某某設(shè)計(jì)顧問(wèn)有限公司于判決生效之日起五日內(nèi)支付董某某業(yè)務(wù)提成人民幣6，404.94元。負(fù)有金錢(qián)給付義務(wù)的當(dāng)事人如果未按本判決指定的期間履行給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)人民幣10元減半收取，人民幣5元由上海某某設(shè)計(jì)顧問(wèn)有限公司負(fù)擔(dān)。

某某公司不服原判，向本院提起上訴。上訴人某某公司上訴稱(chēng)，原審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)，證據(jù)不足。首先，按照某某公司與董某某的合同約定，加班是需要董某某提交申請(qǐng)的，而事實(shí)上，其并未提交加班申請(qǐng)，僅依據(jù)考勤來(lái)確定加班時(shí)間，某某公司不予認(rèn)可。其次，某某公司已為董某某代扣代繳其個(gè)人部分社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)和公積金，故不同意支付工資差額。再次，董某某作為某某公司商務(wù)部的商務(wù)人員，其職責(zé)僅僅是在業(yè)務(wù)人員談妥業(yè)務(wù)之后跟蹤服務(wù)，故不能依據(jù)雙方合同之約定來(lái)計(jì)算提成，董某某應(yīng)得之提成計(jì)算方式為，項(xiàng)目合同價(jià)＊30%＊3%。況且依公司之規(guī)定，相關(guān)合同提成款均是在項(xiàng)目完成之后發(fā)放，董某某離開(kāi)公司時(shí)項(xiàng)目尚未完成，不應(yīng)發(fā)放提成款。綜上，原判事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)，請(qǐng)求撤銷(xiāo)原判，依法駁回被上訴人的所有訴訟請(qǐng)求。

被上訴人董某某辯稱(chēng)，首先，加班費(fèi)和工資差額的問(wèn)題上訴人在仲裁裁決所規(guī)定的期限內(nèi)，未向法院起訴，視為認(rèn)可了仲裁裁決，根據(jù)禁反言原則，其于二審中再行提出，顯然不應(yīng)被采納。其次，雙方勞動(dòng)合同約定清楚，被上訴人董某某所得工資是稅后工資，被上訴人加班的事實(shí)也有錄音等證據(jù)能夠證明。再者，關(guān)于提成金額的問(wèn)題，勞動(dòng)合同，離職清單和錄音均能證實(shí)一審提成款計(jì)算正確。綜上，董某某請(qǐng)求法院駁回上訴，維持原判。

本院經(jīng)審理查明，原審法院認(rèn)定之事實(shí)無(wú)誤，本院予以確認(rèn)。

本院審理中，某某公司申請(qǐng)證人盛某某出庭作證，盛某某陳述其原系某某公司總經(jīng)理，2014年5月6日，董某某與負(fù)責(zé)人談話(huà)時(shí)，盛某某在場(chǎng)，董某某在原審時(shí)提供的錄音證據(jù)所反映的情況是真實(shí)的。某某公司沒(méi)有書(shū)面的提成制度，是負(fù)責(zé)人口頭和董某某談的，董某某作為商務(wù)人員確有提成，然該提成并非如勞動(dòng)合同所約定，應(yīng)為該項(xiàng)目合同價(jià)＊30%＊3%，且需完成項(xiàng)目后方能發(fā)放。盛某某又稱(chēng)董某某的到手金額和雙方勞動(dòng)合同之約定不一，勞動(dòng)合同上的約定數(shù)額應(yīng)為稅前。經(jīng)質(zhì)證，某某公司表示證人證言是真實(shí)的，應(yīng)以證人陳述的計(jì)算方式計(jì)算董某某之提成，董某某則表示，證人證言部分真實(shí)，證人承認(rèn)了錄音的真實(shí)性以及董某某確有提成這一事實(shí)。

本院認(rèn)為，勞動(dòng)合同是用工單位與勞動(dòng)者確立勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議。一旦勞動(dòng)關(guān)系建立，勞動(dòng)者即應(yīng)嚴(yán)格按勞動(dòng)合同的約定提供服務(wù)，并接受用人單位的管理和監(jiān)督，自覺(jué)遵守用人單位的各項(xiàng)規(guī)章制度。用人單位亦應(yīng)按勞動(dòng)合同支付勞動(dòng)者相應(yīng)勞動(dòng)報(bào)酬，提供勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件。根據(jù)本案在案證據(jù)及現(xiàn)有查明之事實(shí)可見(jiàn)，2014年1月22日，董某某與某某公司簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同一份，雙方于合同中明確約定，董某某所得薪資為稅后到手薪資，相關(guān)提成應(yīng)按收入款（合同款－13%）×3%給予，董某某、某某公司分別于合同上簽字蓋章。對(duì)此本院認(rèn)為，此系雙方協(xié)商一致、真實(shí)意思的表示，且不違反相應(yīng)法律法規(guī)之規(guī)定，本院予以確認(rèn)，無(wú)論是董某某還是某某公司均應(yīng)穩(wěn)定和常態(tài)地履行勞動(dòng)合同所約定的各項(xiàng)權(quán)利義務(wù)。就勞動(dòng)報(bào)酬一節(jié)，包括報(bào)酬形式、如何計(jì)算薪資、如何發(fā)放工資等，某某公司與董某某明確約定董某某所得薪資為稅后到手薪資，該約定表明，某某公司在為董某某扣除屬于勞動(dòng)者自行承擔(dān)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)部分的相應(yīng)款項(xiàng)以及代扣代繳的稅費(fèi)等款項(xiàng)之后，承諾董某某之收入應(yīng)達(dá)到試用期基本工資2，800元＋各類(lèi)補(bǔ)貼5，200元；試用期后基本工資2，800元＋各類(lèi)補(bǔ)貼7，200元?，F(xiàn)某某公司以已為董某某代扣代繳其個(gè)人部分社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)和公積金，不同意支付工資差額一節(jié)，與雙方書(shū)面約定相悖，本院不予認(rèn)可。至于加班工資一節(jié)，某某公司于二審中所提供的證人證言認(rèn)可董某某所提供錄音證據(jù)的真實(shí)性，于該錄音證據(jù)可見(jiàn)，某某公司確實(shí)安排董某某雙休日工作，原判已充分考慮到董某某每天實(shí)際工作為7小時(shí)等情，扣除相應(yīng)時(shí)間后判令某某公司支付加班工資1534.48元正確，本院予以維持。某某公司以加班需董某某申請(qǐng)為由拒付加班工資一節(jié)，與其負(fù)責(zé)人之自認(rèn)相悖，本院不予采納。當(dāng)需指出，就加班工資及工資差額，相關(guān)仲裁委作出裁決后，某某公司未對(duì)仲裁裁決提起訴訟，應(yīng)視為對(duì)仲裁裁決的認(rèn)可，其再于二審期間提出異議，本院不予采納。至于提成工資一節(jié)，董某某、某某公司均確認(rèn)董某某確有提成，但對(duì)于提成計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)各執(zhí)己見(jiàn)，董某某要求以書(shū)面合同之約定為準(zhǔn)，某某公司則于二審中所稱(chēng)雙方存有口頭約定的提成比例，對(duì)此董某某不予認(rèn)可，某某公司亦未提供任何證據(jù)支撐其主張，本院不予采信。本院認(rèn)為，某某公司罔顧白紙黑字的勞動(dòng)合同之約定，以負(fù)責(zé)人的一家之言置勞動(dòng)者應(yīng)得之勞動(dòng)報(bào)酬而不顧，有違誠(chéng)信，其上訴請(qǐng)求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予采納。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

上訴案件受理費(fèi)人民幣10元，由上訴人上海某某設(shè)計(jì)顧問(wèn)有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　陳　櫻

代理審判員　趙　靜

代理審判員　張明良

二〇一五年二月二十七日

書(shū)　記　員　丁潔瓊

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