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廣東省汕頭市中級(jí)人民法院

民 事 判 決 書

（2013）汕中法民三終字第6號(hào)

上訴人（原審第三人）：汕頭市某某廠房開(kāi)發(fā)有限公司。住所地：汕頭市。

法定代表人：周某某，董事長(zhǎng)。

委托代理人：陳敏華，廣東耿介律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：汕頭市某某投資有限公司。住所地：汕頭市潮南區(qū)。

法定代表人：周某某，執(zhí)行董事。

委托代理人：鐘學(xué)慶，廣東練江律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：汕頭市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。住所地：汕頭市潮南區(qū)。

法定代表人：周某某，執(zhí)行董事。

委托代理人：李某某，該司職員。

上訴人汕頭市某某廠房開(kāi)發(fā)有限公司（下稱某某公司）因和被上訴人汕頭市某某投資有限公司（下稱某某公司）、被上訴人汕頭市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（下稱某某公司）公司決議撤銷糾紛一案，不服汕頭市潮南區(qū)人民法院（2013）汕南法民一初字第55號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2013年11月22日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人某某公司的委托代理人陳敏華，被上訴人某某公司的委托代理人鐘學(xué)慶到庭參加訴訟。被上訴人某某公司經(jīng)傳票傳喚，沒(méi)有到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院經(jīng)審理查明：某某公司由某某公司和某某公司共同出資設(shè)立。2005年6月10日，某某公司與某某公司制定某某公司章程，確定某某公司與某某公司為某某公司股東，并分別出資640萬(wàn)元和360萬(wàn)元，占出資額64%和36%；章程規(guī)定：股東會(huì)的首次會(huì)議由出資最多的股東召集和主持，執(zhí)行董事或者監(jiān)事可以提議召開(kāi)臨時(shí)會(huì)議。執(zhí)行董事對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，行使召集股東會(huì)，并向股東會(huì)報(bào)告工作等職權(quán)。同年7月5日辦理工商注冊(cè)登記，公司執(zhí)行董事和法定代表人均為周某某，周某某為監(jiān)事，任期三年。某某公司于2007年5月10日變更公司經(jīng)營(yíng)范圍為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)。2011年1月21日，某某公司的股東簽署補(bǔ)充合同書，將執(zhí)行董事的任期變更為二年，同時(shí)約定監(jiān)事由股東共同委派獨(dú)立第三方人士擔(dān)任，但合同書簽訂后雙方并未共同委派監(jiān)事。某某公司的執(zhí)行董事周某某和監(jiān)事周某某的任期均已屆滿，但某某公司未選舉新的執(zhí)行董事和監(jiān)事，仍由周某某和周某某行使執(zhí)行董事和監(jiān)事的職責(zé)。2013年2月3日，某某公司通過(guò)EMS快遞公司向某某公司郵寄發(fā)送召開(kāi)股東會(huì)的通知，但因無(wú)收件人聯(lián)系電話等原因被退回。同日，某某公司以某某公司的名義在《汕頭特區(qū)晚報(bào)》刊登了《某某公司股東會(huì)議召集公告》。2013年2月19日，某某公司主持召開(kāi)了某某公司的股東會(huì)，作出如下決議：1、免去周某某公司執(zhí)行董事職務(wù)；2、周某某不再擔(dān)任公司法定代表人；3、選舉周某某為公司執(zhí)行董事，同時(shí)擔(dān)任公司法定代表人；4、原法定代表人周某某應(yīng)于2013年2月25日之前向法定代表人周某某移交公司全部證照、印鑒及財(cái)務(wù)賬冊(cè)；5、在公司取得商住樓項(xiàng)目預(yù)售許可證之前，股東如以售樓名義收取購(gòu)房者購(gòu)房款項(xiàng)的，應(yīng)將收取款項(xiàng)匯入第三方監(jiān)管賬戶，優(yōu)先用作解除項(xiàng)目用地抵押，以保障商住樓項(xiàng)目順利申請(qǐng)預(yù)售許可證，保護(hù)購(gòu)房者合法權(quán)益；6、加強(qiáng)公司人事管理，清理閑職人員，節(jié)約公司開(kāi)支；7、加強(qiáng)工程管理，確保商住樓項(xiàng)目按質(zhì)按時(shí)竣工。2013年2月20日，某某公司分別向某某公司和某某公司寄送了《汕頭市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司股東會(huì)會(huì)議紀(jì)要》、《汕頭市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司股東會(huì)決議》等資料。

2013年2月26日，某某公司向原審法院起訴，請(qǐng)求撤銷某某公司于2013年2月19日作出的股東會(huì)決議。

原審法院認(rèn)為：本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為，某某公司召集召開(kāi)某某公司股東會(huì)的召集程序是否符合有關(guān)法律和公司章程的規(guī)定。對(duì)股東會(huì)議由誰(shuí)召集和主持，公司法和某某公司的章程分別作如下規(guī)定，《中華人民共和國(guó)公司法》（下稱公司法）第四十一條規(guī)定：“有限責(zé)任公司不設(shè)董事會(huì)的，股東會(huì)會(huì)議由執(zhí)行董事召集和主持。董事會(huì)或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會(huì)會(huì)議職責(zé)的，由監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權(quán)的股東可以自行召集和主持。”某某公司章程第十七條規(guī)定：“股東會(huì)的首次會(huì)議由出資最多的股東召集和主持，執(zhí)行董事或者監(jiān)事，可以提議召開(kāi)臨時(shí)會(huì)議。”根據(jù)上述規(guī)定，某某公司股東會(huì)的召集順序?yàn)椋簣?zhí)行董事或者監(jiān)事、股東。就本案而言，某某公司作為股東要求召開(kāi)股東會(huì)，應(yīng)向執(zhí)行董事周某某提議，在周某某不能履行或不履行召集和主持會(huì)議職責(zé)時(shí)，可向監(jiān)事提議召開(kāi)股東會(huì)，在監(jiān)事不能履行或不履行召集和主持會(huì)議的情況下，某某公司才能以股東的身份召集和主持會(huì)議?，F(xiàn)某某公司作為無(wú)權(quán)優(yōu)先行使召集權(quán)人，在未向某某公司執(zhí)行董事周某某提議召開(kāi)股東會(huì)，且無(wú)證據(jù)證明執(zhí)行董事不履行或不能履行召集股東會(huì)職責(zé)的情形下，擅自召集了2013年2月19日的股東會(huì)，違反了公司法關(guān)于股東會(huì)召集程序的強(qiáng)制性規(guī)定，該次會(huì)議所作出的決議，應(yīng)予撤銷。由于某某公司在股東會(huì)召集過(guò)程存在程序上的瑕疵，即股東會(huì)議召集人違反公司法和公司章程的強(qiáng)制性規(guī)定，股東會(huì)作出的決議，依法應(yīng)予撤銷。案經(jīng)原審法院審判委員會(huì)第106次會(huì)議討論決定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第二十二條、第四十一條、第四十二條和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決：撤銷某某公司于2013年2月19日作出的股東決議。案件受理費(fèi)100元，由某某公司負(fù)擔(dān)。

某某公司不服原審判決，上訴稱：一、本案事實(shí)認(rèn)定不清。1、關(guān)于某某公司2013年2月19日股東會(huì)決議次數(shù)的認(rèn)定。根據(jù)2005年6月10日《汕頭市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司章程》第十七條的規(guī)定：公司“股東會(huì)的首次會(huì)議由出資最多的股東召集和主持，執(zhí)行董事或者監(jiān)事，可以提議召開(kāi)臨時(shí)會(huì)議”。原審判決對(duì)某某公司2013年2月19日的股東會(huì)是否為公司第一次會(huì)議，以及該公司已經(jīng)召開(kāi)的股東會(huì)會(huì)議次數(shù)的基本事實(shí)沒(méi)有查清。2、關(guān)于某某公司章程的事實(shí)?！渡穷^市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司章程》于2005年6月10日產(chǎn)生后，又經(jīng)過(guò)數(shù)次修改，但其最終的章程內(nèi)容，原審判決沒(méi)有查清認(rèn)定。二、對(duì)登報(bào)通知事實(shí)的效力沒(méi)有認(rèn)定。2013年2月3日，某某公司在《汕頭特區(qū)晚報(bào)》刊登《汕頭市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司股東會(huì)會(huì)議召集通知》，對(duì)此《通知》的效力，在原審判決中沒(méi)有認(rèn)定。三、本案事實(shí)認(rèn)定自相矛盾。在原審判決中，在對(duì)證據(jù)的認(rèn)定時(shí)，認(rèn)定：“對(duì)第三人主張的周某某為被告某某公司現(xiàn)任監(jiān)事的事實(shí)不予采信”。但是，在原審判決中“經(jīng)審理查明”部分，卻認(rèn)定：“被告某某公司的執(zhí)行董事周某某和監(jiān)事周某某的任期均已屆滿，但被告某某公司未選舉新的執(zhí)行董事和監(jiān)事，仍由周某某和周某某行使執(zhí)行董事和監(jiān)事的職責(zé)”。以上認(rèn)定，內(nèi)容相互矛盾。四、EMS形式的通知，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其效力。2013年2月2日，某某公司使用EMS，將股東會(huì)會(huì)議通知，寄送至某某公司的住所。故應(yīng)認(rèn)定該會(huì)議通知已經(jīng)送達(dá)。綜上，原審判決事實(shí)認(rèn)定不清，適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求撤銷原審判決，并駁回某某公司的訴訟請(qǐng)求。

某某公司答辯稱：一、2013年2月19日股東會(huì)在未向執(zhí)行董事周某某提議情況下，由某某公司進(jìn)行主持，違反了公司法第四十一條的規(guī)定，而且未盡履行通知的義務(wù)，違反了公司法第四十二條的規(guī)定，很明顯，2013年2月19日的股東會(huì)存在召集程序上的瑕疵，因此原審法院據(jù)此判決撤銷不僅事實(shí)清楚，而且適用法律恰當(dāng)，因而是正確的判決。二、某某公司的上訴理由不值一駁。1、2013年2月19日股東會(huì)不是某某公司的首次股東會(huì)，這個(gè)事實(shí)是雙方認(rèn)可的，而且雙方提交的證據(jù)也證明了這一點(diǎn)，對(duì)此問(wèn)題無(wú)須爭(zhēng)議，更不能作為所謂原審判決錯(cuò)誤的理由，否則不能成立。2、本案原審判決撤銷是根據(jù)公司法第四十一條、第四十二條所規(guī)定的程序而作出了客觀的裁判。故無(wú)須對(duì)公司章程詳細(xì)內(nèi)容作出認(rèn)定，因而也不存在章程內(nèi)容認(rèn)定不清的問(wèn)題。3、某某公司通過(guò)EMS寄送股東會(huì)通知，但某某公司未有收到，某某公司在原審以某某公司拒絕收取而主張應(yīng)為送達(dá)，然某某公司所提供的證據(jù)卻未能證明某某公司拒絕收取。因此，某某公司未盡到通知的義務(wù)，也是客觀存在的。綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。

某某公司沒(méi)有答辯。

本案二審開(kāi)庭時(shí)，本院要求某某公司和某某公司對(duì)下列問(wèn)題在庭審后七日內(nèi)予以明確并提供相關(guān)依據(jù)：一、某某公司自2005年6月10日設(shè)立后，依照公司法規(guī)定召開(kāi)股東會(huì)并形成書面決議的次數(shù)。二、某某公司2012年有無(wú)要求某某公司的執(zhí)行董事周某某召開(kāi)股東會(huì)以及相關(guān)證據(jù)。三、2011年9月26日的《公司章程修正案》，為何沒(méi)有按照2011年1月21日某某公司與某某公司簽訂的《合作開(kāi)發(fā)“某某商貿(mào)中心第四期商住樓”補(bǔ)充合同書》（以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充合同》）約定的條款進(jìn)行相應(yīng)的修改。

某某公司針對(duì)本院的上述要求向本院提交了書面答復(fù)和2011年1月21日《汕頭市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司章程修正案》一份。某某公司在書面答復(fù)中稱：某某公司自設(shè)立后，每次召開(kāi)股東會(huì)有書面記錄，但自2012年始就未召開(kāi)過(guò)股東會(huì)，2012年之前召開(kāi)股東會(huì)所形成的決議均由某某公司存檔管理，因此某某公司無(wú)法統(tǒng)計(jì)具體次數(shù)。2012年曾書面向執(zhí)行董事周某某要求過(guò)召開(kāi)股東會(huì)。2011年1月21日，某某公司與某某公司簽訂《補(bǔ)充合同》后，某某公司已于同日對(duì)章程進(jìn)行了修改。

某某公司對(duì)本院的上述要求，向本院提交了書面情況說(shuō)明和2006年1月1日《汕頭市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司股東決議書》、2007年5月30日《汕頭市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司章程修正案》、2009年12月16日《汕頭市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司召開(kāi)股東會(huì)議通知》、2010年1月1日《汕頭市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司股東會(huì)臨時(shí)會(huì)議決議》等復(fù)印件各一份。某某公司在情況說(shuō)明中稱：某某公司自2005年7月設(shè)立以來(lái)至2013年2月共召開(kāi)約31次股東會(huì)，情況如下：1、有書面記錄并形成決議共6次（2006年1月1日、2007年5月30日、2010年1月1日、2011年9月26日、2011年11月5日、2011年11月21日）。2、沒(méi)有書面記錄，但雙方股東以協(xié)議形式代替決議共2次（2011年1月21日《補(bǔ)充合同》、2012年1月9日《協(xié)議書》）。3、沒(méi)有書面記錄也沒(méi)有書面決議，但有決議并付諸行動(dòng)共3次，如2012年12月底至2013年1月初，3次就2013年1月5日至10日舉行“某某與您共享尊榮，真情回饋老業(yè)主寶馬豪車”促銷活動(dòng)的有關(guān)事宜作出了決議。4、有開(kāi)會(huì)但無(wú)形成決議也無(wú)記錄約20次。

本院主持某某公司和某某公司對(duì)對(duì)方提交的上述書面答復(fù)意見(jiàn)和相關(guān)證據(jù)予以質(zhì)證。某某公司對(duì)某某公司提交的書面回復(fù)和證據(jù)的質(zhì)證意見(jiàn)為：股東會(huì)召開(kāi)有書面記錄的，應(yīng)一并提交書面記錄予以佐證，對(duì)于答復(fù)中二、三、四項(xiàng)，某某公司認(rèn)為不是股東會(huì)議，根據(jù)公司法的規(guī)定，公司召開(kāi)股東會(huì)應(yīng)當(dāng)形成書面的記錄，答復(fù)中二、三、四項(xiàng)只是一般會(huì)議，并非股東會(huì)決議。某某公司提交的書面決議，部分是復(fù)印件且沒(méi)有某某公司的簽章，對(duì)其真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)。原審案卷第34-38頁(yè)中的會(huì)議只是一般會(huì)議，并非股東會(huì)議。即使某某公司提交的書面決議是真實(shí)合法的，也不能證明某某公司在2012年有召開(kāi)過(guò)股東會(huì)。同時(shí)認(rèn)為某某公司提交的2011年1月21日《汕頭市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司章程修正案》對(duì)某某公司原章程進(jìn)行了修改，其后2011年9月26日的章程修正案又修改了股東出資比例，其余條款不變，則其他條款應(yīng)按2011年1月21日《汕頭市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司章程修正案》。某某公司對(duì)某某公司提交的書面答復(fù)和證據(jù)的質(zhì)證意見(jiàn)為：某某公司答復(fù)的第一個(gè)問(wèn)題中“每次召開(kāi)股東會(huì)都有書面記錄”不屬實(shí)，某某公司情況說(shuō)明的第三、四點(diǎn)也有說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題，在情況說(shuō)明的第一點(diǎn)已列明有書面記錄的6次。答復(fù)的第二個(gè)問(wèn)題中“2012年曾書面向某某公司執(zhí)行董事周某某要求過(guò)召開(kāi)股東會(huì)”不屬實(shí)，事實(shí)上沒(méi)有這回事。答復(fù)的第三個(gè)問(wèn)題中2011年9月26日變更登記時(shí)，雙方股東已決議除了出資比例外，章程其他條款不變（內(nèi)容詳見(jiàn)2011年9月26日《章程修正案》），那么其他條款就應(yīng)當(dāng)按在工商部門備案的某某公司章程執(zhí)行。至于某某公司提交的2011年1月21日某某公司章程修正案，已被2011年9月26日雙方重新簽訂的某某公司章程修正案所取代。

根據(jù)某某公司與某某公司的舉證和質(zhì)證，本院對(duì)某某公司提交的2011年1月21日《汕頭市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司章程修正案》的真實(shí)性和合法性予以確認(rèn)。對(duì)某某公司和某某公司均無(wú)異議的2011年9月26日《汕頭市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司股東會(huì)決議》和2011年11月5日《汕頭市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司股東會(huì)紀(jì)要備忘錄》，本院予以確認(rèn)。由于某某公司提交的2006年1月1日《汕頭市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司股東決議書》、2007年5月30日《汕頭市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司章程修正案》、2009年12月16日《汕頭市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司召開(kāi)股東會(huì)議通知》、2010年1月1日《汕頭市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司股東會(huì)臨時(shí)會(huì)議決議》等證據(jù)均系復(fù)印件，且某某公司對(duì)其真實(shí)性予以否認(rèn)，故本院對(duì)某某公司提交的上述證據(jù)不予確認(rèn)。

本院經(jīng)審理查明，原審查明的事實(shí)與本案的證據(jù)一致，本院予以確認(rèn)。

另查，2011年1月21日，某某公司召開(kāi)股東會(huì)會(huì)議，表決通過(guò)對(duì)原公司章程進(jìn)行修正的決議，并形成了《汕頭市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司章程修正案》一份。該修正案第四條內(nèi)容為：將第七章第十七條作如下修正：股東會(huì)應(yīng)于至少每月召開(kāi)一次，甲乙任何一方認(rèn)為有必要時(shí)，均可提議召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)，提議方須以書面形式通知另一方，該方未按時(shí)出席股東會(huì)的，可授權(quán)派代表出席，但必須以書面授權(quán)書送達(dá)對(duì)方，沒(méi)有書面授權(quán)書，也沒(méi)有派代表出席，提議方有權(quán)對(duì)缺席進(jìn)行表決；董事長(zhǎng)缺席股東會(huì)時(shí)，由副董事長(zhǎng)主持召開(kāi)。同時(shí)對(duì)其他條款也作了修正，并約定該修正案自汕頭市潮南區(qū)工商行政管理局變更登記之日起生效。之后，就該修正案某某公司未到汕頭市潮南區(qū)工商行政管理局辦理變更章程修改的登記手續(xù)。同年9月26日，某某公司再次召開(kāi)股東會(huì)會(huì)議，表決通過(guò)了對(duì)股東出資比例進(jìn)行變更、其余條款不變的決議，并形成了《汕頭市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司股東會(huì)決議》一份。汕頭市潮南區(qū)工商行政管理局于同月28日核準(zhǔn)了某某公司股東出資比例變更登記。同年11月5日，某某公司召開(kāi)股東會(huì)會(huì)議，表決通過(guò)了對(duì)某某公司的詳細(xì)用工情況、財(cái)務(wù)資料、財(cái)務(wù)管理制度等問(wèn)題處理的相關(guān)決議。

再查，某某公司2012年度沒(méi)有召開(kāi)過(guò)依照公司法規(guī)定程序的股東會(huì)會(huì)議。

又查明，某某公司致函周某某提請(qǐng)召集某某公司股東會(huì)議，認(rèn)為現(xiàn)執(zhí)行董事周某某未依某某公司章程規(guī)定召集2012年度定期股東會(huì)議，要求周某某召集并主持某某公司股東會(huì)議。周某某于2013年1月29日回復(fù)：該函件原件已收悉，因個(gè)人原因，本人無(wú)法召集和主持某某公司股東會(huì)議，請(qǐng)公司股東某某公司自行召集主持。

本院認(rèn)為：本案系公司決議撤銷糾紛。由于股東會(huì)決議是遵從一定的法定程序形成的，只有遵循法定程序形成的決議才是合法有效的決議。綜合當(dāng)事人的訴辯主張，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：2013年2月19日某某公司股東會(huì)的公司決議的召集程序是否符合公司法的相關(guān)規(guī)定。

公司法第四十一條規(guī)定了股東會(huì)的召集和主持程序。由于某某公司是不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司，股東會(huì)議由執(zhí)行董事召集和主持；執(zhí)行董事不能履行或不履行召集股東會(huì)職責(zé)的，由監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權(quán)的股東可以自行召集和主持。所以股東會(huì)的召集和主持順序依次為執(zhí)行董事、監(jiān)事、股東。就本案而言，2005年6月10日產(chǎn)生的某某公司章程第十七條規(guī)定：股東會(huì)會(huì)議分為定期會(huì)議，定期會(huì)議半年召開(kāi)一次。股東會(huì)的首次會(huì)議由出資最多的股東召集和主持，執(zhí)行董事或者監(jiān)事，可以提議召開(kāi)臨時(shí)會(huì)議。雖然2011年1月21日《汕頭市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司章程修正案》對(duì)上述第十七條規(guī)定的股東會(huì)召開(kāi)次數(shù)、提議及主持等進(jìn)行了修正，但由于該修正案未經(jīng)工商登記管理部門核準(zhǔn)變更登記，依法律規(guī)定及雙方約定，該修正案尚未生效。而在同年9月26日產(chǎn)生的《汕頭市某某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司股東會(huì)決議》中，只是變更了股東的出資比例，其余條款則保持不變。因此，某某公司股東會(huì)的召集和主持的有關(guān)規(guī)定仍應(yīng)按2005年6月10日某某公司章程的規(guī)定執(zhí)行，即股東會(huì)議分為定期會(huì)議，定期會(huì)議半年召開(kāi)一次；股東會(huì)的召集和主持順序依次應(yīng)為執(zhí)行董事、監(jiān)事、股東。2013年2月19日前，某某公司的執(zhí)行董事職責(zé)仍由周某某行使，監(jiān)事職責(zé)仍由周某某行使，原審判決該事實(shí)認(rèn)定正確。所以，根據(jù)公司法第四十一條的規(guī)定和2005年6月10日某某公司章程第十七條的規(guī)定，如果某某公司認(rèn)為需要召開(kāi)某某公司臨時(shí)股東會(huì)，首先應(yīng)向執(zhí)行董事周某某提議，在周某某不能履行或不履行召集和主持會(huì)議職責(zé)的情況下，則由監(jiān)事周某某提議召開(kāi)股東會(huì)；在周某某不能履行或不履行召集和主持會(huì)議的情況下，則由某某公司以股東的身份召集和主持會(huì)議。由于監(jiān)事周某某已書面提出其無(wú)法召集主持某某公司股東會(huì)議，由股東即某某公司自行召集和主持，實(shí)際上是對(duì)提議召開(kāi)股東會(huì)明確予以放棄和拒絕。所以判斷某某公司本案是否有召集權(quán)，關(guān)鍵在于某某公司提議是否遭某某公司執(zhí)行董事周某某拒絕或不予響應(yīng)，周某某是否不能履行或不履行召集和主持股東會(huì)議職責(zé)。依公司法規(guī)定，股東會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄，并由出席會(huì)議的股東在會(huì)議決定上簽名。由于本案某某公司在2012年度并無(wú)召開(kāi)過(guò)符合上述規(guī)定的股東會(huì)會(huì)議，而某某公司所稱有開(kāi)會(huì)但沒(méi)有形成記錄、或股東雙方共同出席參加經(jīng)營(yíng)活動(dòng)以及有決議并付諸行動(dòng)的會(huì)議，均不應(yīng)視為公司法所規(guī)定的股東會(huì)。但即使在2012年某某公司沒(méi)有召開(kāi)過(guò)股東會(huì)，亦不能以此就直接可以得出周某某不能履行召集和主持股東會(huì)職責(zé)的結(jié)論，畢竟從一系列證據(jù)看，雙方當(dāng)年1月9日有簽訂協(xié)議及年底共同參加了公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?；诖?，如果某某公司要求召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)，應(yīng)就2012年度周某某沒(méi)有召集和主持股東會(huì)而向周某某提議，要求其履行公司章程所規(guī)定的每年兩次股東會(huì)的召集和主持職責(zé)。只有周某某拒絕或未響應(yīng)某某公司的提議，不履行召集和主持會(huì)議的職責(zé)時(shí)，某某公司才可以自行召集和主持會(huì)議。對(duì)此，雖然某某公司在二審?fù)彆r(shí)主張2012年曾書面向周某某提出召開(kāi)股東會(huì)的要求，但并沒(méi)有應(yīng)本院要求提供相應(yīng)的證據(jù)，且某某公司也予以否認(rèn)，因此該事實(shí)無(wú)法認(rèn)定。所以，某某公司在未向周某某提議召開(kāi)股東會(huì)，且本案缺乏證據(jù)表明周某某不履行或不能履行其執(zhí)行董事職責(zé)的情形下，自行召集了2013年2月19日某某公司臨時(shí)股東會(huì)并擔(dān)任該臨時(shí)股東會(huì)的主持人，違反公司法的規(guī)定，依法應(yīng)予撤銷。至于某某公司上訴稱原審對(duì)其登報(bào)通知開(kāi)會(huì)的效力未作認(rèn)定的問(wèn)題，因判斷其召開(kāi)股東會(huì)是否有效的前提在于其是否有權(quán)召集，雖然某某公司的通知經(jīng)由郵寄退回后登報(bào)公告，可視為送達(dá)，但并不能據(jù)此認(rèn)定其召開(kāi)該次股東會(huì)有效。原審處理并無(wú)不當(dāng)。

綜上所述，因某某公司缺乏證據(jù)證明某某公司執(zhí)行董事周某某存在不能履行或不履行召集和主持股東會(huì)的職責(zé)的情形，故應(yīng)認(rèn)定2013年2月19日的臨時(shí)股東會(huì)系某某公司擅自自行召集，該次臨時(shí)股東會(huì)作出的相關(guān)決議違反了法律的規(guī)定，應(yīng)予撤銷。原審判決對(duì)某某公司的章程、股東會(huì)議召開(kāi)情況，以及公司監(jiān)事周某某不響應(yīng)某某公司召開(kāi)股東會(huì)提議等事實(shí)未予查明，存在瑕疵，但處理恰當(dāng)，依法可予維持。某某公司經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，本院依法缺席判決。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)100元，由上訴人汕頭市某某廠房開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　郭建龍

審判員　　孔志勇

審判員　　林思浩

二〇一四年三月十日

書記員　　林堅(jiān)毅

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