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河北省邯鄲市中級人民法院

民 事 判 決 書

（2014）邯市民二終字第619號

上訴人（原審被告）涉縣某某建筑有限責任公司，住所地涉縣更樂鎮(zhèn)某某村。

法定代表人高某某，任公司董事長。

委托代理人趙煥平，河北崇州律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）楊某某。

委托代理人李某某，系楊某某妻子。

委托代理人李水全，河北天漢律師事務所律師。

上訴人涉縣某某建筑有限責任公司（以下簡稱某某建筑公司）因勞動爭議糾紛一案，不服河北省涉縣人民法院（2013）涉民初字第1457號民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭于2014年8月8日公開開庭審理了本案，上訴人委托代理人趙煥平，被上訴人委托代理人李某某、李水全到庭參加訴訟?，F已審理終結。

原審查明，楊某某自2004年6月起在某某建筑公司工作，雙方未簽訂過書面勞動合同。2010年3月8日，楊某某在山東省濱海市鄒平縣某某集團煉鐵廠從事焊接工作過程中，不慎摔傷。摔傷后，楊某某先后在山東大學齊魯醫(yī)院、中國人民武裝警察部隊總醫(yī)院、涉縣中醫(yī)院住院治療共70天。2010年6月30日起至2012年5月7日止，楊某某先后向邯鄲市恒某某機械制造有限責任公司支取現金58000元。2011年4月11日，涉縣司法醫(yī)學鑒定中心出具了涉司鑒中心（2011）臨鑒字第10號司法鑒定意見書，鑒定楊某某屬2級傷殘。2013年1月7日，楊某某以涉縣某某建筑有限責任公司為被申請人，向涉縣勞動人事爭議仲裁調解委員會申請勞動仲裁，請求裁決：1、確認其與被申請人存在事實勞動關系；2、裁決被申請人支付楊某某因未簽訂勞動合同而應支付的雙倍工資差額，即22000元；3、裁決被申請人賠付其一次性傷殘補助金50000元、醫(yī)療費118334.84元、護理費4800元、交通住宿費2633元、住院伙食補助費5650元，共計181417.84元；4、裁決終止其與被申請人之間的事實勞動關系，由被申請人一次性支付其傷殘津貼292341.51元，裁決被申請人為其補辦社會保險手續(xù)、補繳各項社會保險金。2013年1月11日，涉縣勞動人事爭議仲裁調解委員會以楊某某的申請超過仲裁時效為由作出了不予受理決定。2013年1月22日，楊某某訴至法院。另查明，某某建筑公司原董事長與邯鄲市恒某某機械制造有限責任公司董事長均為馬某某。

原審認為，關于雙方之間是否形成事實勞動關系問題。參照《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)（2005）12號）第二條之規(guī)定：“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：……（五）其他勞動者的證言等。”楊某某向原審法院提交了一起工作的其他勞動者的證言，以證明其和某某建筑公司之間存在事實勞動關系，某某建筑公司雖主張其和楊某某之間不存在事實勞動關系，并提交了楊某某向邯鄲市恒某某機械制造有限責任公司支取現金的備用金憑證和借款借條，但該證據僅證明楊某某向邯鄲市恒某某機械制造有限責任公司支取現金，不能證明雙方之間不存在勞動關系。綜上，楊某某與某某建筑公司雖未簽訂書面勞動合同，但雙方自2004年6月起即存在事實勞動關系可以認定。某某建筑公司未與楊某某簽訂書面勞動合同，依據《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條之規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”楊某某請求某某建筑公司支付因未簽訂勞動合同而應支付的雙倍工資差額22000元，符合法律規(guī)定，予以支持。楊某某受傷后，某某建筑公司怠于履行職責，未按照《工傷保險條例》的規(guī)定提出工傷認定申請，楊某某及其近親屬、工會組織也未在事故發(fā)生一年內提出工傷認定申請，以致無法進行工傷認定，涉縣勞動人事爭議仲裁調解委員會以楊某某申請超過仲裁時效為由不予受理仲裁申請，原審法院對楊某某的受傷情況進行工傷認定，符合相關法律規(guī)定。楊某某在山東省濱海市鄒平縣某某集團煉鐵廠工地從事焊接工作過程中摔傷，符合《工傷保險條例》第十四條規(guī)定之情形“職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：……（二）工作時間前后在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；”。某某建筑公司應對楊某某摔傷不屬工傷承擔舉證責任，但其未提出相關證據以證明其主張，故楊某某的摔傷認定為工傷，符合相關法律規(guī)定。對于楊某某因發(fā)生工傷而請求的賠償數額問題，楊某某醫(yī)療費118334.84元，其陳述已由某某建筑公司墊付，故該醫(yī)療費用不予支持。楊某某住院伙食補助費按財政部國家機關一般工作人員出差每天50元的補助標準計算為3500元（50元／天×70天）；護理費參照河北省2012年度統(tǒng)計數據農、林、牧、漁業(yè)平均工資為2601.2元（37.16元／天×70天）；楊某某交通費、住宿費1647.5元，有票據佐證，應予認定；營養(yǎng)費未提供相關證據，不予支持。勞動關系存續(xù)期間，由于某某建筑公司未為楊某某繳納工傷保險，故楊某某由此而產生的工傷保險待遇依法應由某某建筑公司支付。經鑒定，楊某某的摔傷屬2級傷殘，根據《工傷保險條例》第三十五條規(guī)定，其應獲得的一次性傷殘補助金為25個月本人工資，即50000元（2000元／月×25個月）。參照《勞動和社會保障部關于農民工參加工傷保險有關問題的通知》（勞社部發(fā)（2004）18號）、《河北省勞動和社會保障廳關于調整農民工一次性享受工傷保險長期待遇標準有關問題的通知》（冀勞社（2007）59號）規(guī)定，楊某某請求終止事實勞動關系，享受一次性工傷保險長期待遇的請求，予以支持。雙方之間的事實勞動關系自楊某某向法院提起訴訟之日即2013年1月22日起終止，楊某某請求參照河北省統(tǒng)計部門公布的2011年度職工年平均工資數據36166元，按2級傷殘計算傷殘津貼，符合法律規(guī)定，其應獲得的一次性傷殘津貼為292341.51元（36166元÷12月×97月）。楊某某請求某某建筑公司補辦社會保險手續(xù)、補繳各項社會保險金，不屬法院審理范圍。遂判決如下：1、原告楊某某與被告涉縣某某建筑有限責任公司自2004年6月起存在事實勞動關系；2、原告楊某某與被告涉縣某某建筑有限責任公司的事實勞動關系于2013年1月22日終止；3、被告涉縣某某建筑有限責任公司于本判決生效后十日內一次性給付原告楊某某因未簽訂勞動合同而應支付的雙倍工資差額22000元；4、被告涉縣某某建筑有限責任公司于本判決生效后十日內一次性給付原告楊某某一次性傷殘補助金、護理費、交通住宿費、住院伙食補助費57748.7元；5、被告涉縣某某建筑有限責任公司于本判決生效后十日內一次性給付原告楊某某一次性傷殘津貼292341.51元。6、駁回原告楊某某的其他訴訟請求。案件受理費10元，由涉縣某某建筑有限責任公司負擔。

宣判后，某某建筑公司不服原審判決請求撤銷原判依法改駁回楊某某訴訟請求。主要上訴理由，1、楊某某與上訴人之間不存在勞動關系，楊某某自己陳述從2004年6月起到更樂與井店十字口的那個單位打工，而他所指的單位是邯鄲市恒某某機械制造有限責任公司，而楊某某所述受傷地點和干活地點是山東省濱海市鄒平縣某某集團煉鐵分廠，而上訴人沒有承攬過該地的工程。2、原審法院確認定勞動關系程序錯誤。原審法院在沒有勞動仲裁對該事實勞動關系是否存在進行勞動仲裁，就直接受理和認定，明顯不符合先仲裁后訴訟的程序。認定勞動關系后，也應由勞動部門對楊某某受傷是否屬于工傷進行認定，一審法院程序錯誤。

楊某某委托代理人口頭辯稱，1、原審認定雙方存在勞動關系事實清楚，證據充分，某某建筑公司提出楊某某與恒某某存在勞動關系沒有事實依據。2、楊某某依法對本案進行了勞動仲裁，仲裁委作出不予受理后我方向法院起訴程序合法。3、楊某某沒有進行工傷認定，主要原因是單位造成的，根據2012年全國民事審判會議紀要第48條規(guī)定，職工遭受工作事故后非因自身原因未進行工傷認定，賠償權利人請求侵權人承擔民事賠償責任的，應予受理。明確規(guī)定未認定工傷不以行政程序為前提，一審認定楊某某屬于工傷程序合法。

二審查明，某某建筑公司申請證人馬榮生、呂阿平、馬永生等出庭作證，證明楊某某不是某某建筑公司職工，楊某某去山東干活不是某某建筑公司派去的，山東工程不是某某建筑公司承包的，楊某某受傷的地方是山東某某集團承包給二十冶的，楊某某受傷并非與某某建筑公司發(fā)生勞動關系而受的工傷。楊某某委托代理人質證稱，三證人證明內容達不到證明的目的，三證人不能確定楊某某與誰存在勞動關系，楊某某從2004年起一直在某某建筑公司工作，在2010年春節(jié)過后，楊某某被派到山東某某集團工作，具體某某發(fā)包給哪個單位與本案不具有關聯性，楊某某的工資都是某某建筑公司直接支付，且楊某某受傷后的治療費用及出院后給付一年工資，楊某某受傷是在為某某建筑公司工作時受傷的，雙方之間存在勞動關系。其他案件事實與一審查明的一致。

本院認為，關于楊某某與某某建筑公司是否存在勞動關系的問題。楊某某在某某建筑公司承攬的山東省濱海市鄒平縣某某集團煉鐵廠從事焊接工作過程中不慎摔傷，摔傷住院后由某某建筑公司支付了醫(yī)療費用，楊某某與某某建筑公司雖然未簽訂勞動合同，參照勞動和社會保障部勞社部發(fā)（2005）12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第二條“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發(fā)放的‘工作證’、‘服務證’等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘‘登記表’、‘報名表’等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言。”之規(guī)定，根據楊某某提交的證人證言，及某某建筑公司在楊某某受傷后采取的措施，應認定楊某某與某某建筑公司存在勞動關系。某某建筑公司上訴提出楊某某受傷的工地不是自己承包的工程與楊某某之間不存在勞動關系，但向本院提交的證據不足以證明上述理由，對該上訴請求本院不予支持。

對于本案工傷賠償程序問題。因確認工傷是行政行為，楊某某應在確認勞動關系后，向勞動行政部門申請工傷認定，在未對工傷進行認定的前提下直接向人民法院提起民事訴訟，人民法院不予受理，應駁回楊某某對工傷賠償部分的起訴。

綜上所述，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一、二項、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百八十六條之規(guī)定，判決如下：

一、維持河北省涉縣人民法院（2013）涉民初字第1457號民事判決第一、二、三、六項。

二、撤銷河北省涉縣人民法院（2013）涉民初字第1457號民事判決第四、五項。

三、駁回楊某某請求涉縣某某建筑有限責任公司賠償一次性傷殘補助金、一次性傷殘津貼、醫(yī)療費、住院伙食補助費、護理費、交通費、住宿費的起訴。

一審案件受理10元、二審案件受理費10元，由涉縣某某建筑有限責任公司負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　　李運才

審　判　員　　李文華

代理審判員　　劉　勇

二〇一四年九月二十六日

書　記　員　　張翠英

勞動糾紛  判決書  律師