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湖南省湘潭市中級人民法院

刑事判決書

（2014）潭中刑終字第350號

原公訴機(jī)關(guān)湖南省湘潭市岳塘區(qū)人民檢察院。

上訴人（原審被告人）彭某某，男，****年**月**日出生，漢族，小學(xué)文化，無業(yè)。因犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，2012年8月28日被湘潭市岳塘區(qū)人民法院判處一年六個(gè)月，于2013年4月13日刑滿釋放。因涉嫌犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，于2014年1月16日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，2014年2月21日被依法逮捕?，F(xiàn)羈押于湘潭市看守所。

上訴人（原審被告人）黃某某，男，****年**月**日出生，漢族，初中文化，無業(yè)。因涉嫌犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，于2014年1月16日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，2014年2月21日被依法逮捕?，F(xiàn)羈押于湘潭市看守所。

上訴人（原審被告人）黃某某，男，****年**月**日出生，漢族，初中文化，無業(yè)。因涉嫌犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，于2014年1月16日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，2014年2月21日被依法逮捕?，F(xiàn)羈押于湘潭市看守所。

辯護(hù)人許偉，湖南湘牽律師事務(wù)所律師。

原審被告人黃某高，男，****年**月**日出生，漢族，小學(xué)文化，無業(yè)。因涉嫌犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，于2014年1月16日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，2014年2月21日被依法逮捕?，F(xiàn)羈押于湘潭市看守所。

湖南省湘潭市岳塘區(qū)人民法院審理湖南省湘潭市岳塘區(qū)人民檢察院指控原審被告人彭某某、黃某某、黃某某、黃某高犯非法經(jīng)營罪一案，于二O一四年十月九日作出（2014）岳刑初字第140號刑事判決。原審被告人彭某某、黃某某、黃某某不服，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，于2015年1月29日公開開庭審理了本案。湘潭市人民檢察院檢察員何淋浪出庭履行職責(zé)，上訴人彭某某、黃某某、上訴人黃某某及其的辯護(hù)人許偉到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為：上訴人（原審被告人）彭某某、黃某某、黃某某違反法律規(guī)定，未經(jīng)相應(yīng)的行政許可，非法經(jīng)營假冒香煙，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重；原審被告人黃某高違反法律規(guī)定，未經(jīng)相關(guān)的行政許可，非法經(jīng)營假冒香煙，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，四被告人的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。上訴人彭某某刑罰執(zhí)行完畢以后，在五年以內(nèi)再故意犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。在共同非法經(jīng)營犯罪中，上訴人黃某某系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰，上訴人黃某某在共同犯罪中其次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。對于上訴人彭某某、黃某某、黃某某提出黃某某和彭某某之間存在借款往來，應(yīng)從其銀行往來的金額中扣除，原審法院認(rèn)定銷售假煙的貨值認(rèn)定過高的上訴理由，經(jīng)查，根據(jù)上訴人彭某某、黃某某、黃某某在偵查階段的供述及其銀行往來的記錄，結(jié)合庭審調(diào)查的情況，該上訴理由不能成立，本院不予采納。對于上訴人黃某某的辯護(hù)人提出本案認(rèn)定罪名應(yīng)為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，本案的罪名適用按照司法解釋的相關(guān)規(guī)定，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，結(jié)合本案的案件情況，認(rèn)定非法經(jīng)營罪定罪處罰較重，因此該辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。對于上訴人黃某某的辯護(hù)人提出本案認(rèn)定的銷售假煙的金額有異議的辯護(hù)意見，經(jīng)查，原審法院認(rèn)定上訴人彭某某、黃某某、黃某某銷售假煙的金額，是根據(jù)上訴人彭某某、黃某某、黃某某等人的供述，且其雙方通話記錄、銀行往來的記錄可以相互印證，因此該辯解理由不能成立，本院不予采納。對于上訴人黃某某及其辯護(hù)人提出黃某某在共同犯罪中，其次要作用的上訴理由，經(jīng)查，上訴人黃某某在共同犯罪中，均是聽從黃某某的安排實(shí)施相應(yīng)的行為，假煙的購進(jìn)、銷售均由黃某某聯(lián)系，銷售假煙的收入也歸黃某某所掌握，因此該上訴理由成立，本院予以采納。原審判決認(rèn)定犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法，定罪準(zhǔn)確，對上訴人黃某某、彭某某、原審被告人黃某高量刑適當(dāng)，但對上訴人黃某某適用法律錯(cuò)誤，量刑不當(dāng)。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十五條第一款、第六十七條第三款、《最高人民法院、最高人民檢察院〈關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉》第三條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持湖南省湘潭市岳塘區(qū)人民法院（2014）岳刑初字第140號刑事判決第一、二、四、五項(xiàng)對上訴人（原審被告人）彭某某、黃某某、原審被告人黃某高犯非法經(jīng)營罪的定罪、量刑部分及沒收違法所得部分；維持第三項(xiàng)對上訴人（原審被告人）黃某某犯非法經(jīng)營罪的定罪部分；

二、撤銷湖南省湘潭市岳塘區(qū)人民法院（2014）岳刑初字第140號刑事判決第三項(xiàng)中對上訴人（原審被告人）黃某某犯非法經(jīng)營罪的量刑部分；

三、上訴人（原審被告人）黃某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣八萬元（有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年1月16日起至2018年1月15日止；罰金限于本判決書生效之日起十日內(nèi)一次性繳納）。

審　判　長　　米朝暉

審　判　員　　李　暉

審　判　員　　侯　鈞

二〇一五年四月二十五日

代理書記員　　曾　苗

非法經(jīng)營罪  刑事辯護(hù)