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青海省高級人民法院

民事判決書

（2014）青民一終字第1號

上訴人（一審被告）眭某，男，漢族，1969年7月25日出生，個體工商戶，住江蘇省常州市。

委托代理人陳立國，青海凡圣律師事務(wù)所律師。

上訴人（一審被告）陳某，男，漢族，1969年1月13日出生，個體工商戶，住青海省某市。

委托代理人魯臥領(lǐng)，青海恩澤律師事務(wù)所律師。

被上訴人（一審原告）張某，男，漢族，1973年3月15日出生，個體工商戶，住江蘇省常州市。

委托代理人史宏義，男，漢族，住某市。

被上訴人（一審被告）某股份有限公司，住所地江蘇省南京市鼓樓區(qū)。

法定代表人鞠某，董事長。

被上訴人（一審被告）某股份有限公司青海分公司，住所地青海省某市城北區(qū)。

負(fù)責(zé)人陳某，該公司經(jīng)理。

二被上訴人共同委托代理人魯臥領(lǐng)，青海恩澤律師事務(wù)所律師。

上訴人眭某、陳某因與被上訴人張某、原審被告某股份有限公司（以下簡稱某公司）、某股份有限公司青海分公司（以下簡稱某青海分公司）建設(shè)工程合同糾紛一案，不服青海省某市中級人民法院（2013）寧民一初字第48號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2014年1月22日公開開庭審理了本案。眭某的委托代理人陳立國、陳某的委托代理人魯臥領(lǐng)、張某及委托代理人史宏義、某公司、某青海分公司的委托代理人魯臥領(lǐng)到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院經(jīng)審理查明：2007年11月17日，某青海分公司與張某簽訂《內(nèi)部工程承包協(xié)議書》一份，由張某負(fù)責(zé)某公司承建的青海省藥監(jiān)局2號樓施工建設(shè)。2008年6月29日，張某與眭某簽訂的《工程內(nèi)部結(jié)算協(xié)議》約定，張某與某青海分公司簽訂的內(nèi)部工程承包協(xié)議終止，眭某與某青海分公司形成合同關(guān)系，由眭某退還張某投資款300萬元；張某負(fù)責(zé)收回工程所有押金代替退還的投資款金額；余款由眭某按藥監(jiān)局每次付款的40%退還張某的投資款，協(xié)議簽訂起六個月內(nèi)付清；工程簽證所得工程款雙方各得50%。此協(xié)議由陳某作為擔(dān)保人簽字，并加蓋某青海分公司的印章。

涉案工程青海省藥監(jiān)局2號樓的工程簽證款為人民幣1458000元。張某施工期間所完成的簽證變更工程款為1182468.85元。

一審法院認(rèn)為，張某與眭某所簽工程內(nèi)部結(jié)算協(xié)議，系雙方就張某前期施工所繳納履約保證金、工程投入及已完成的工程簽證部分工程款的結(jié)算，其性質(zhì)不是工程轉(zhuǎn)包協(xié)議，不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，是雙方當(dāng)事人真實意思表示，屬合法有效合同。雙方應(yīng)按約履行各自權(quán)利義務(wù)。根據(jù)約定，涉案工程簽證所得工程款雙方各得50%，工程簽證款為1458000元，眭某應(yīng)按約給付張某729000元。張某的訴訟請求成立，應(yīng)予支持。眭某所持內(nèi)部結(jié)算協(xié)議系工程轉(zhuǎn)包合同，屬無效合同的抗辯理由與查明的事實不符，不能成立，不予采信；其所持雙方約定分配工程簽證利潤的50%，而不是簽證工程款的50%的抗辯理由，因雙方協(xié)議明確約定分配的是簽證工程款，而非簽證工程利潤，且張某施工期間實際完成的簽證變更的工程款超過其訴訟請求數(shù)額，故此抗辯理由不能成立，不予采信。對張某與眭某簽訂的工程內(nèi)部結(jié)算協(xié)議，陳某、某青海分公司作出擔(dān)保，但對擔(dān)保方式未做約定，應(yīng)視為連帶責(zé)任擔(dān)保，陳某對眭某的付款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。某青海分公司不具備法人資格，也未取得某公司的書面授權(quán)，故該擔(dān)保條款無效，但某青海分公司存在明顯過錯，應(yīng)由其經(jīng)營管理的財產(chǎn)對眭某、陳某不能清償部分的三分之一承擔(dān)賠償責(zé)任。某青海分公司系某的分支機(jī)構(gòu)，當(dāng)青海分公司經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足時，由某公司承擔(dān)。某公司、某青海分公司、陳某所持不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的抗辯理由無法律依據(jù)，不能成立，不予采信。據(jù)此，一審法院判決如下：眭某于本判決生效后十日內(nèi)，給付張某729000元；陳某對眭某的上述付款義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；某公司青海分公司以其經(jīng)營管理的財產(chǎn)對眭某、陳某不能清償?shù)纳鲜鰝鶆?wù)部分的三分之一承擔(dān)賠償責(zé)任，其經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足時由某公司承擔(dān)。案件受理費(fèi)11090元，由眭某負(fù)擔(dān)。

眭某上訴稱，1、一審法院對張某與某公司簽訂的《內(nèi)部工程承包協(xié)議書》的效力問題未做表述，認(rèn)定事實錯誤；2、《工程內(nèi)部結(jié)算協(xié)議》第五條約定“眭某接受后，藥監(jiān)局2號樓工程中張某與某的合同關(guān)系既終止，眭某與某形成合同關(guān)系”，其他條款為結(jié)算條款。該協(xié)議是一份附有結(jié)算條款的工程再轉(zhuǎn)包協(xié)議。一審法院避而不談協(xié)議的第五條實質(zhì)內(nèi)容，將其認(rèn)定為合法有效明顯與事實不符；3、《工程內(nèi)部結(jié)算協(xié)議》實際是工程轉(zhuǎn)包合同，因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為無效合同，但該合同可以確定張某已經(jīng)投入的300萬元已經(jīng)全部返還。張某不是該工程的實際施工人，合同又是因違法而無效，依據(jù)無效合同取得利潤沒有法律依據(jù)，其訴求不應(yīng)得到支持。因為涉及到本金問題，簽證工程款越多給的越多，故眭某向張某支付的不是工程簽證款的50%，而是工程簽證款利潤的50%，涉案工程所得工程簽證款1458000元，利潤是4164.14元。利潤的50%即2082.07元。請求：駁回張某的訴訟請求。

陳某上訴稱，1、《工程內(nèi)部承包協(xié)議書》違反建筑法及最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)屬無效。其后，張某與眭雙紅簽訂了《工程內(nèi)部結(jié)算協(xié)議》，眭某成為新的工程承包人，其性質(zhì)當(dāng)然屬于工程轉(zhuǎn)包，也應(yīng)屬無效；2、《內(nèi)部工程承包協(xié)議書》對擔(dān)保方式明確約定“江蘇省第一建筑安裝有限公司青海分公司陳某負(fù)責(zé)協(xié)議條款的實施，如不按條款實施，由某有限公司青海分公司擔(dān)保責(zé)任”，該條款屬于對擔(dān)保方式的約定，符合擔(dān)保法第十七條第一款“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證”的規(guī)定，應(yīng)依法認(rèn)定為一般保證；3、如果將“工程簽證所得工程款雙方各得50%”理解為雙方各得簽證所得工程款的50%，那就意味著簽證部分的工程利潤至少在50%以上，而事實上簽證部分的工程利潤只有4000余元，這就意味著眭某在施工中簽證越多，虧損的就越多，不符合民法的公平原則。請求：駁回張某的訴訟請求。

張某答辯稱，某公司與張某簽訂的《內(nèi)部工程承包協(xié)議》，屬企業(yè)內(nèi)部承包，而非轉(zhuǎn)包，不違反建筑法規(guī)定，合法有效?！豆こ虄?nèi)部結(jié)算協(xié)議》系雙方真實意思表示，也應(yīng)合法有效。該工程簽證款最后確定為1458590.05元。依據(jù)協(xié)議第四條：工程簽證所得工程款雙方各得50%的約定，張某應(yīng)得工程簽證所得工程款的50%，且張某在移交工程時，已完工程量80%。至于擔(dān)保事實合同中已明確約定，陳某應(yīng)對眭某的付款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。請求：駁回上訴，維持原判。

二審除確認(rèn)一審法院查明的事實外，還查明，2008年6月29日，張某與眭某簽訂的《工程內(nèi)部結(jié)算協(xié)議》約定，眭某接受后，藥監(jiān)局2號樓工程中張某與某的合同關(guān)系既終止，眭某與某形成合同關(guān)系。

2010年5月11日，陳某出具《承諾書》，承諾繼續(xù)承擔(dān)2008年6月29日與張某簽訂的《工程內(nèi)部結(jié)算協(xié)議》中的擔(dān)保責(zé)任。如不履行該承諾事項，本人及所在單位愿承擔(dān)相應(yīng)的法律擔(dān)保責(zé)任，并加蓋某青海分公司的印章。

根據(jù)雙方當(dāng)事人訴辯主張，本案的爭議焦點(diǎn)是：1、關(guān)于張某分別與某公司、眭某簽訂的合同的效力的問題；2、關(guān)于眭某是否給付張某工程簽證所得工程款729000元的問題；3、關(guān)于陳某是否對眭某的付款義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的問題。

一、關(guān)于張某分別與某公司、眭某簽訂的合同效力的問題

眭某認(rèn)為，《內(nèi)部工程承包協(xié)議書》實際上就是轉(zhuǎn)包行為，自然人無法保證建筑物的安全，法律禁止任何形式的轉(zhuǎn)包和分包。某與藥監(jiān)局簽訂施工合同約定不能以任何形式進(jìn)行轉(zhuǎn)包和分包，因此該合同是無效的。

陳某、某公司、某青海分公司認(rèn)為，《內(nèi)部工程承包協(xié)議書》不屬于企業(yè)的內(nèi)部承包，某公司將工程轉(zhuǎn)包給無資質(zhì)的個人，應(yīng)屬于無效合同，繼而《工程內(nèi)部結(jié)算協(xié)議》自然無效。

張某認(rèn)為，某公司將承包的工程由企業(yè)內(nèi)部讓張某承包，屬企業(yè)內(nèi)部實行的承包責(zé)任制，而非某公司對外的轉(zhuǎn)包，不違反建筑法律法規(guī)。

本院認(rèn)為，2007年11月17日，某青海分公司將其承建的青海省食品藥品監(jiān)督管理局2號樓，以內(nèi)部工程承包的形式轉(zhuǎn)包給無資質(zhì)的張某，違反了《中華人民共和國建筑法》第二十九條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款的規(guī)定，應(yīng)屬無效合同。一審認(rèn)定此節(jié)事實有事實依據(jù)和法律依據(jù)，應(yīng)予維持。2008年6月29日，張某與眭某簽訂《工程內(nèi)部結(jié)算協(xié)議》雖表述為結(jié)算協(xié)議，但合同第五條關(guān)于“眭某接受后，藥監(jiān)局2號樓工程中張某與某的合同關(guān)系既終止，眭某與某形成合同關(guān)系”的約定，表明張某與某公司之間簽訂的內(nèi)部承包協(xié)議終止，眭某與某公司之間形成新的合同關(guān)系，對此，某青海分公司以擔(dān)保人的身份簽字表示認(rèn)可。鑒于眭某系無建筑資質(zhì)的自然人，其與某公司形成的合同關(guān)系亦違反上述法律強(qiáng)制性規(guī)定，《工程內(nèi)部結(jié)算協(xié)議》應(yīng)屬無效合同。另根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條關(guān)于“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效”的規(guī)定，本案中，《工程內(nèi)部結(jié)算協(xié)議》無效，該協(xié)議約定的某青海分公司、陳某的擔(dān)保行為也應(yīng)無效。原審法院對此節(jié)認(rèn)定有誤，本院應(yīng)予糾正。

二、關(guān)于眭某是否給付張某工程簽證所得工程款729000元的問題

眭某認(rèn)為，合同明確約定為張某取得利潤的50%，而不是工程款的50%。

陳某、某公司、某青海分公司認(rèn)為，基于無效合同產(chǎn)生的法律后果不能涉及利潤的取得，即便取得，也應(yīng)是利潤的50%，而不是工程款的50%。

張某認(rèn)為，工程內(nèi)部結(jié)算協(xié)議是當(dāng)事人真實意思的表示，約定了“工程簽證所的工程款雙方各得50%”，眭某應(yīng)按約定履行義務(wù)。

本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十七條關(guān)于“合同無效，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法條款的效力”、第九十八條關(guān)于“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力”之規(guī)定，《工程內(nèi)部結(jié)算協(xié)議》雖屬無效合同，但不影響該協(xié)議結(jié)算條款的效力。依據(jù)2010年9月20日青海省食品藥品監(jiān)督管理局、某公司、青海省財政投資評估中心形成的《工程結(jié)算審核定案單》中確定2號住宅樓，變更簽證（土建）1371809.06元、變更簽證（安裝）86780.99元，合計1458590.05元，對該款項各方當(dāng)事人均無異議。按照《工程內(nèi)部結(jié)算協(xié)議》第四條關(guān)于“工程簽證所的工程款雙方各得50%”的約定，眭某應(yīng)給付張某729000元。眭某所持雙方約定分配工程簽證利潤的50%，而非簽證工程款的50%的上訴理由，因雙方明確約定分配的是工程簽證款而不予支持。一審此節(jié)認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

三、關(guān)于陳某是否對眭某的付款義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的問題

陳某認(rèn)為，擔(dān)保是基于《工程內(nèi)部結(jié)算協(xié)議》產(chǎn)生，該協(xié)議無效，擔(dān)保也應(yīng)無效，鑒于擔(dān)保人也有過錯，按照債務(wù)人不能清償?shù)娜种怀袚?dān)責(zé)任。

張某認(rèn)為，一審對此節(jié)的認(rèn)定清楚，適用法律正確。

本院認(rèn)為，《工程內(nèi)部結(jié)算協(xié)議》中約定的擔(dān)保行為雖無效，但2010年5月11日陳某承諾“如不履行該承諾事項，本人及所在單位愿承擔(dān)相應(yīng)的法律擔(dān)保責(zé)任”，屬于一種新的擔(dān)保行為，可視為連帶責(zé)任擔(dān)保，故陳某對眭某的付款應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。作為某青海分公司在《工程內(nèi)部結(jié)算協(xié)議》及《承諾書》中均加蓋了印章，由于某青海分公司不具備法人資格，某公司應(yīng)對某青海分公司對外簽訂合同、承諾的權(quán)利義務(wù)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。當(dāng)擔(dān)保條款無效的情形下，依據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條關(guān)于“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”，及《最高人民法院關(guān)于適用〈《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋〉》第八條關(guān)于“擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償?shù)?／3”的規(guī)定，某青海分公司明知建筑工程不得違法轉(zhuǎn)包而為之，其存在明顯過錯，原審法院判令某公司青海分公司以其經(jīng)營管理的財產(chǎn)對眭某、陳某不能清償?shù)纳鲜鰝鶆?wù)部分的三分之一承擔(dān)賠償責(zé)任，其經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足時由某公司承擔(dān)并無不當(dāng)，本院予以支持。

綜上，本院認(rèn)為，眭某、陳某的上訴請求均不能成立，應(yīng)予駁回。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案案件受理費(fèi)11090元，由眭某負(fù)擔(dān)。一審案件受理費(fèi)照一審判決收取。

本判決為終審判決。

審　判　長　　吉素梅

代理審判員　　韓　輝

代理審判員　　陳　蕾

二〇一四年三月四日

書　記　員　　馬慧芳

合同糾紛