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南京市鼓樓區(qū)人民法院

民事判決書

（2011）鼓民初字第2779號

原告：陳某清，男，19**年*月*日生。

委托代理人：沈玲，南京市鼓樓區(qū)法律援助中心指派的法律工作者。

被告：南京某某物業(yè)管理有限公司，住所地本市鼓樓區(qū)中山北路**號。

法定代表人：戴某濤，總經(jīng)理。

委托代理人：董必正，江蘇泓遠律師事務所律師。

委托代理人：蔣某霞，女，19**年*月*日生。

原告陳某清與被告南京某某物業(yè)管理有限公司（以下簡稱某湖公司）勞動爭議一案，本院立案受理后，依法由代理審判員高臻適用簡易程序，公開開庭進行了審理。原告陳某清及其委托代理人沈玲，被告某湖公司委托代理人董必正、蔣某霞到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

原告陳某清訴稱：2007年10月8日被告聘用原告，雙方簽訂了沒有限期的勞動合同，原告從事保安工作，每月工資1600元。被告實行2個早班，即上午8：00至下午3：00；2個中班，即下午3：00至晚上22：00；2個夜班，即晚上22：00至次日8：00。每8天休息2天，每月嚴重超時，被告從來不給原告休息日分文加班費。2011年3月22日原告不堪忍受被告嚴重超時工作，主動提出與被告解除勞動合同。原告現(xiàn)訴至法院，請求法院判令：1、被告支付經(jīng)濟補償金6818.81元（1948.23元×3.5）；2、被告支付加班費2953.24（1800÷21.75÷8×190.32×1.5）元。

被告某湖公司辯稱：原告持續(xù)曠工，違反勞動紀律，被告依法解除勞動合同，被告不同意支付經(jīng)濟補償金。被告已安排原告調(diào)休，原告不存在加班，被告不同意支付加班費。

經(jīng)審理查明：2007年11月27日原告入職到被告處，在本市鼓樓區(qū)中山北路105號從事保安工作，后原告與被告簽訂自2010年11月25日起的無固定期限勞動合同，月薪為1600元，被告為原告繳納了社會保險。被告實行2個早班、2個中班、2個晚班、休息2天，早班時間為上午8：00至下午3：00，中班時間為下午3：00至晚上22：00，夜班時間為晚上22：00至次日的8：00。原告早班的中飯及中班的晚飯在被告食堂吃飯，夜班的晚飯在工作崗位吃飯。2009年起原告任被告保安領班。2011年3月4日原告去醫(yī)院就診，醫(yī)生出具加蓋醫(yī)院印章病假證明，建議原告休息2天，原告以該證明向被告請假該月4日及5日休息，被告同意原告該2天休息，同月7日原告又去醫(yī)院就診，醫(yī)生出具了未加蓋醫(yī)院印章病假證明，建議原告休息2天，因病假證明未加蓋醫(yī)院印章，被告要求原告補蓋醫(yī)院印章再來請假，直至同月22日原告未去被告處上班。2011年3月22日被告以原告曠工解除勞動合同，原告于同日收到該通知。2011年4月26日原告申請勞動仲裁，后訴至本院，請求判如所請。調(diào)解中，雙方意見分歧較大，致本案未能調(diào)解解決。

訴訟中，雙方認可8天為1個工作周期。原告以365天計算延時加班工資變更為331天。原告認為2011年3月7日及8日為病假，同月9日至12日為休年假，同月13日及14日為正常休息，同月16日原告給被告行政部打電話想辭職，但未提出書面申請，原告認為被告是違法解除勞動合同。

以上事實，有雙方當事人陳述、勞動合同書、病歷及病假證明，解除勞動合同書、仲裁決定書、本院開庭筆錄等予以證實。

本院認為，當事人的合法權益受法律保護。本案原告與被告簽訂了勞動合同，原告提供勞動，被告支付勞動報酬，雙方勞動關系成立。原告要求被告支付延時加班工資，因被告實行每8天中2個早班、2個中班、2個晚班、休息2天的工作制度，每個早班為7小時，每個中班為7小時，每個晚班為10小時，1個工作周期為48小時。原告早班的中飯及中班的晚飯在被告食堂吃飯，原告中飯及晚飯每次吃飯時間宜為半個小時，1個工作周期應扣除原告吃飯時間2小時，原告1個工作周期上班46個小時。原告主張按331天計算，該期間原告實際工作時間為1903小時，而相關規(guī)定職工每周工作時間為40小時，該期間工作時間應為1891小時，該期間原告加班12小時，又原告月基本工資為1600元，故被告應支付原告延時加班工資166元。被告認為已安排原告調(diào)休，但未提供足夠證據(jù)證明，本院不予確認。

原告要求被告給付經(jīng)濟補償金，因原告自2011年3月7日至21日未到被告處上班，即使同月7及8日有病假證明，原告未提供證據(jù)證明辦理病假手續(xù)，原告主張同月9日至12日為年休假，但也未提供證據(jù)證明辦理休假手續(xù)，且同月13日之后原告也未上班，原告自2011年3月7月至21日為曠工，又原告為被告保安領班，應當知道曠工的不利后果，2011年3月22日被告以原告曠工解除雙方勞動合同，符合法律規(guī)定，本院予以確認。故原告要求被告支付經(jīng)濟補償金的理由不能成立，本院不予支持。

綜上所述，依照《中華人民共和國勞動法》第四十四條、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條之規(guī)定，判決如下：

一、被告南京某某物業(yè)管理有限公司于本判決生效之日起三日內(nèi)向原告陳某清支付加班工資166元。

二、駁回原告陳某清的其他訴訟請求。

如果被告未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本案受理費免收。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于江蘇省南京市中級人民法院。

代理審判員　高臻

二〇一一年八月二十六日

見習書記員　馬靜

勞動爭議